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La aplicación del código de buen gobierno


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LA APLICACIÓN DEL

CÓDIGO DE BUEN GOBIERNO


EN LAS SOCIEDADES MERCANTILES

LA APLICACIÓN DEL CÓDIGO

DE BUEN GOBIERNO


EN LAS SOCIEDADES MERCANTILES

Mauricio Arosemena Romero




1. Nociones preliminares
Quizás con la democracia tenemos un sistema en el que los ciudadanos eligen a sus políticos, y los destituyen cuando les parecen deshonestos; en el que se respetan las llamadas libertades ciudadanas y los denominados derechos humanos; constituyendo el paradigma para gobernar un ayuntamiento, un Estado o cualquier otro ente público.
Sin embargo, en el sector privado1, se podría decir que carecemos de un estándar sobre cómo se deben gobernar las grandes empresas2. Estas grandes sociedades constituyen un complejo entramado de relaciones dentro de una complicada estructura. Por un lado, tenemos las relaciones con los terceros que dan origen a delicados problemas de representación; y, por otro, las internas que producen una serie de dificultades que se centran, principalmente, en la distribución de las funciones y poderes entre los diferentes órganos sociales y los competentes de dichas sociedades.
Asimismo, conocemos del sistema de elección por voto que también se da en las grandes sociedades por acciones. En principio, sus administradores son elegidos y destituidos, mediante una votación libre, en la que pueden participar los miles, incluso centenas de miles, de accionistas. Pero estas elecciones y designaciones, casi siempre, ni legitiman a los elegidos, ni sirven para expulsar a los ineficaces.3
En efecto, lo que por lo general ocurre es que los directivos y un grupo de accionistas son en realidad los que ejercen el control, y por ello podemos estar ante unos vicios de los consejos de administración que permanecen en las sociedades, sin que se haya progresado significativamente en prevenirlos.
A esto se agrega que, tras los grandes escándalos financieros de los últimos años estamos asistiendo a quizás una de las mayores reflexiones sobre el mundo empresarial. Los efectos de los recientes escándalos han sido grandes al revelar deficiencias en materia de reglas contables, de disciplina y transparencia de los mercados y de buen gobierno de las empresas; por lo que se ha hecho en los últimos años un vasto esfuerzo por reformar la gobernancia de las grandes empresas, en donde los respectivos estudios habían denunciado que existían deficiencias en la gobernancia (y una serie de escándalos habían confirmado empíricamente el diagnóstico, con la consecuente pérdida de confianza de los inversores y del público en general). El camino elegido fue ciertamente novedoso. Se desechó la solución de una reforma legislativa, y se optó por la vía de las "normas blandas": códigos voluntarios con recomendaciones y mejores prácticas.
Se entiende pues que, en las circunstancias apuntadas, reguladores (gobiernos y otras autoridades) y regulados (empresas y sus asociaciones) en la gran mayoría de los mercados desarrollados, se hayan lanzado a ensayar un conjunto de iniciativas para atajar esa crisis de confianza.
Así, la primera medida para combatirlos ha sido emprender acciones concretas para devolver la confianza a los inversores a través de los denominados Códigos de Buen Gobierno, dentro del movimiento de reforma denominado “corporate governance4, que podría traducirse, utilizando una expresión empleada con otros fines por la Unión Europea, como Gobernanza societaria, y que se dirigen como destinatarios a las sociedades (fundamentalmente a las sociedades cotizadas), para orientar el uso de la libre autonomía de la voluntad y de la facultad de autorregulación de tales sociedades, dentro de los límites que la ley permite.
2. Antecedentes del buen gobierno
El buen gobierno es un tema antiquísimo. Su relevancia actual es una consecuencia de la globalización: el mundo empresarial se ha vuelto más complejo, y la labor de las compañías ya no se reduce sólo a ganar dinero, sino que también tienen una responsabilidad con la sociedad.
Este fenómeno de los principios y códigos de buen gobierno de las sociedades se inicia en los Estados Unidos de América a mediados de los años setenta5, no obstante que se han generalizado en la década de los noventa. Efectivamente, ante la insuficiencia del derecho ordenador del régimen de las sociedades y de la tutela del accionista inversor, junto a otras circunstancias, surgió el movimiento reformador “corporate governance”. Este movimiento ha tenido “un amplísimo influjo en todo el mundo, dando lugar a informes, recomendaciones y códigos sobre `el buen gobierno´ de las sociedades, en especial de las cotizadas.”6
Las organizaciones (como son también las sociedades mercantiles) de alguna manera son el reflejo del carácter de aquellos que las hacen funcionar, y responden al estilo de vida de quienes las constituyen. Además, los valores de dirección configuran una determinada forma de gobierno de la organización. Los códigos de buen gobierno son las concreciones de estos valores en la práctica de toda organización. En estas circunstancias, unas buenas prácticas de gobierno corporativo son la clave para el acceso de las empresas a los mercados de capital. Por el contrario, la ausencia de estas buenas prácticas se manifiesta en muchas formas: fallas en la oportunidad y transparencia en la divulgación de información financiera, abuso de los inversionistas minoritarios, falta de independencia e integridad en los procesos de auditoria, contratación de personal no idóneo para desempeñar sus funciones, entre otras. Estas fallas no permiten garantizar un manejo eficiente de los recursos de las empresas, ni precautela el patrimonio entregado por inversionistas y acreedores. Como resultado, se limita el acceso de las empresas a los mercados de capital.
En general, el valor de las empresas ya no radica en el precio de sus acciones, sino en su reputación. La imagen social de las compañías, además, se ha convertido en la mayor garantía de supervivencia a largo plazo7. Así pues, el gobierno de las empresas es un factor esencial de competividad.
3. Concepto
Los códigos de conducta, en general, son el “conjunto de principios y reglas relativos al comportamiento de ciertos operadores económicos, incorporados a un solo acto o instrumento formal, bajo fórmulas flexibles que implican un asentimiento mínimo a determinados principios, y están dotados en consecuencia de contenido y efectos jurídicos.”8
En efecto, los códigos de conducta “pretenden señalar normas éticas de la actividad en un determinado ámbito de situación”9; en nuestro caso, en el ámbito del gobierno corporativo, esto es, “en los instrumentos y en los órganos a través de los cuales se determinan y se controlan los derechos a gestionar los recursos de las compañías con vistas a conseguir los fines establecidos por los accionistas”.10 Los códigos de buen gobierno buscan asimismo un equilibrio de los poderes de las sociedades, con normas basadas en una autorregulación o autodisciplina con un cierto contenido ético.
4. Naturaleza jurídica
Estos códigos no constituyen leyes en el sentido tradicional, sino que son meras recomendaciones de mejores prácticas11, dado su carácter esencial de voluntarias y flexibles (“son los destinatarios quienes han de decidir si adoptarlas o no, y, en su caso, adaptarlas a las propias características y circunstancias de la sociedad”12); con una especialidad, en nuestro caso: las empresas están obligadas a dar explicaciones públicas al mercado de todo incumplimiento (principio de "cumple o explica"). Y será el mercado bursátil el que sancionará a las empresas que se aparten de las buenas prácticas recomendadas.
Ahora bien, los códigos de buen gobierno tienden a combinar una regulación orientada a la protección legal de los derechos de propiedad de los accionistas, con un amplio margen de autorregulación de las propias sociedades a las que va dirigido. En efecto, la garantía de una imagen rigurosa y real de la situación financiera de las empresas y su transparencia pueden garantizarse a través de sistemas de autorregulación que creen los incentivos necesarios para disminuir el riesgo de que se produzca una perversión total de los estados financieros de las sociedades, la ocultación de información relevante y otras actividades que perjudican a los accionistas. Además, los costes para las empresas que burlen o incumplan esas reglas pueden ser muy altos: si no son capaces de seguir las normas de comportamiento que se han dado, el mercado los penalizará. Pero se puede llegar a confiar en forma excesiva en la suficiencia de la autorregulación13 de las empresas para la superación de la problemática de fondo que surge en torno a ellas.14 De esta forma, mientras un sector destaca el carácter voluntario como límite del código de buen gobierno y “la ineludible necesidad de recurrir a instrumentos normativos”, otros ponderan “la bondad de la autorregulación como fórmula eficiente o idónea de composición de los intereses”.15
En todo caso, los códigos de buen gobierno constituyen una muestra fehaciente del compromiso del sector privado por impulsar el desarrollo económico a través del restablecimiento de la confianza en las empresas.
5. Del Código Cadbury al Informe Winter
Para los efectos del código de buen gobierno el precedente más remoto que podemos citar es el Código Cadbury, que fue el resultado de los trabajos de una comisión constituida en 1991 en el Reino Unido por el Consejo de Información Financiera, la Bolsa de Londres y las organizaciones de contables.
En ese entonces (dicho sea de paso, como casi ahora), la preocupación en la vaguedad de las normas contables, las quiebras por sorpresa de algunas grandes empresas o la ausencia de normas claras sobre el funcionamiento de los órganos de control de las sociedades fue la consecuencia del estudio de los aspectos financieros y de control de las sociedades por parte de la antes citada comisión.
Así surge el Código Cadbury16, que se centró en la enumeración de los valores necesarios para contribuir al buen gobierno de las sociedades, con el refuerzo de los mecanismos de control a las sociedades cotizadas y de la responsabilidad de los consejeros17.
En todo caso, el Código Cadbury era un código voluntario: centrado en valores éticos; que, en su momento, fue un código que tuvo una gran aceptación por el consenso y la colaboración de todos los agentes económicos implicados. El Informe Cadbury se reforzó por otros dos documentos de naturaleza similar: los informes Hampel y Greenbury, este último referido exclusivamente a la política de remuneraciones de los consejeros.
Posteriormente, en noviembre del 2002, un grupo de expertos emitió el Informe Winter18 que fue elaborado para la Comisión Europea por un grupo de expertos en Derecho de Sociedades, y propuso una reforma legal que: endurezca la responsabilidad de los administradores; mejore los medios de participación de los accionistas en la junta; establezca responsabilidad por la veracidad de la información financiera pública; aumente la transparencia sobre los planes de retribución de los directivos; aumente la divulgación de las prácticas de buen gobierno corporativo; y, refuerce el papel de los consejeros independientes. No obstante, el Informe Winter no era partidario de crear un código de buen gobierno único a nivel europeo.
6. Las reglas del buen gobierno corporativo
En primer lugar, es importante resaltar que el debate sobre el buen gobierno corporativo se ha centrado prioritariamente en las empresas cotizadas en Bolsa.19
Ahora bien, todo código de buen gobierno debe contener: una declaración del estilo de gobierno, la implicación de todos los miembros, la declaración de los valores clave y la definición de competencias; relacionados con varios aspectos ligados con la información y transparencia, la lealtad y la diligencia de los directivos y administradores, así como la búsqueda del equilibrio de poderes entre sus integrantes.
Los códigos de buen gobierno instan a un tratamiento equitativo de los accionistas, a la eliminación de las desproporciones entre los derechos a voto o por lo menos a que se haga a los accionistas conocedores de ellos y a la eliminación de las barreras que prohíben a los accionistas participar en juntas generales, en persona o por delegación. Además, los códigos de buen gobierno instan a los roles que desempeñan los Consejos y sus responsabilidades, como sobre los requisitos de la información financiera.
En materias de escasa regulación legal y amplio campo para la autonomía de la voluntad, donde aparece un conflicto de intereses entre sociedad y sus miembros (en especial sus administradores), es donde más sentido tienen los códigos de buen gobierno y, a la vez, mayor resistencia pueden encontrar sus recomendaciones en los destinatarios interesados.
Ahora bien, la piedra maestra que sustenta todo el movimiento de reforma propagado por los códigos (en especial, europeos) es la figura del consejero independiente. Su fundamento teórico es impecable: la realidad muestra que los accionistas minoritarios se inhiben, que el presidente y los demás ejecutivos, apoyados en un grupo de accionistas permanentes, asumen el control, y que existe un riesgo de que gestionen la sociedad en su propio interés. Para evitarlo es imprescindible crear la figura de unos "consejeros independientes", profesionales o empresarios de reconocido prestigio; con competencia, experiencia y prestigio profesional; que no tengan o hayan tenido vínculos de tipo familiar, personal, mercantil, laboral o profesional con la empresa, con sus directivos o con sociedades que compitan con ellas. Su misión es la de ser un defensor de los intereses del accionista, con especial responsabilidad en situaciones de conflicto. Los consejeros independientes también deben cumplir una segunda función: controlar la actuación de los ejecutivos. Y lo hacen a través de una comisión de control, cuya misión es garantizar que las cuentas sean imagen fiel de la realidad, y que los ejecutivos no violen las leyes (e idealmente, tampoco la ética). En cuanto a su retribución, ésta debería ser “moderada para que éstos no pierdan su condición de independientes, pero suficiente para que les motive a dedicar el tiempo necesario para el desarrollo de sus funciones.”20

7. La obligatoriedad para los administradores
Los códigos de conducta no se mencionan como fuente de los deberes de los administradores sociales y cuyo incumplimiento daría lugar a su responsabilidad; por ello, debemos plantearnos si lo que los códigos de buen gobierno señalan resulta obligatorio para los administradores.
Para resolver dicha cuestión, debemos distinguir entre los modelos de códigos confeccionados por organismos públicos o privados y los códigos de conducta adoptados por las sociedades o por sus Consejos de administración.21
Así, los modelos de códigos de buen gobierno no son normas jurídicas: no son fuente del derecho ni tienen fuerza obligatoria cuando el modelo se concibe como código de adopción voluntaria; como en el mismo sentido se ha pronunciado en el Informe Olivencia para el cual las reflexiones y recomendaciones que en dicho informe se contienen tienen carácter meramente orientador22. No obstante lo antedicho, las recomendaciones de los mencionados modelos de códigos van siendo acogidas por las principales sociedades y los Reglamentos del Consejo de administración de muchas sociedades que expresamente las señalan como normas interpretativas, con lo que se desprende que los operadores jurídicos al interpretar lo que debe entenderse, por ejemplo, por “la diligencia de un ordenado empresario y de un representante legal”, habrán de tener necesariamente en cuenta lo que al respecto señalan los modelos de código de buen gobierno. En consecuencia, estos modelos de códigos de buen gobierno “pueden llegar a jugar el papel de fuente en la evolución del derecho de sociedades”: “fuente subsidiaria de normas y principios para colmar lagunas o para crear reglas aplicables a nuevas situaciones.”23
Por su parte, los códigos de conducta adoptados por las sociedades o por sus Consejos de administración se convierten en norma contractual o convencional, y su fuerza de obligar deriva de la aceptación, del consentimiento y de la voluntad del sujeto; dado que no ofrece la menor duda que la aceptación el código de buen gobierno, sea cual fuere la forma jurídica que éste revista, “implica para los aceptantes la asunción de determinados principios”24 y, por ende, el compromiso de aplicarlos.
Uno de los principios del Código de Olivencia (predecesor del Informe Aldama), por ejemplo, es que (aún siendo voluntaria su aceptación) su implantación se tiene que hacer precisamente por medio de un Reglamento del Consejo: una “ley interna” de cumplimiento obligatorio para todos, cuya transgresión acarrea responsabilidad para los contraventores. Si la sociedad carece de dicho Reglamento, todo indica que su asunción de las recomendaciones de buen gobierno busca más bien cubrir el expediente, y no institucionalizar una verdadera división de poderes, con una eficiente estructura de control en la sociedad.
8. El código de buen gobierno en España
Las empresas españolas en su conjunto recibieron el código de buen gobierno sin oponérsele frontalmente, pero muy pocas interiorizaron las recomendaciones, y reformaron en profundidad su régimen de gobierno. La mayoría se limitó a definir a unos cuantos consejeros como independientes y a crear alguna comisión del consejo, con algún otro ajuste formal. Por ende, “un estudio europeo demuestra que el desarrollo de buenas prácticas sigue siendo la asignatura pendiente de muchas empresas españolas”.25
En el 2001, según un análisis de los resultados del cuestionario sobre el código de buen gobierno relativo al ejercicio de ese año, efectuado por la Comisión Nacional del Mercado de valores (CNMV), la aplicación de las prácticas de buen gobierno no eran satisfactorias26; siendo similares en lo sustancial a los recibidos respecto a los ejercicios de los años de 1999 y 2000. Además, se puede advertir que las sociedades no habían aumentado progresivamente su grado de cumplimiento del código de buen gobierno, desde 1999 hasta el 2001.
El 8 de enero del 2003 fue presentado públicamente el “Informe Aldama”: un informe elaborado, a instancia del Gobierno de España, por una comisión compuesta por 15 expertos. Dicho informe se elaboró con el fin de aportar ideas y recomendaciones para aumentar la seguridad y transparencia de los mercados financieros27. Sugirió el informe que la transparencia debía ser obligatoria y no voluntaria; señalando además, que era necesario un mayor control de la información en materia de buen gobierno de las empresas cotizadas, incrementando la información sobre su gobierno, la estructura de la propiedad, las relaciones familiares, comerciales, contractuales y societarias que existan, así como sobre la representación que sus accionistas tengan el consejo28. El Informe fue bien acogido entre las cúpulas directivas de las empresas españolas al establecer la filosofía de las recomendaciones y la autorregulación ante las imposiciones de una normativa legal. En su conjunto, “son unas directrices realistas y equilibradas”29, que siguen la línea de continuidad en las recomendaciones de su predecesor, el Código Olivencia. Efectivamente, en el Informe Aldama se hacen varias referencias al Código Olivencia, pero es el mencionado Informe el que, junto a ciertas recomendaciones dirigidas a las sociedades cotizadas, ha efectuado alguna propuesta de modificación legislativa.30 Así pues, surge la denominada “Ley de transparencia”31 que se limita a modificar algunos preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas y de insertar algunos nuevos, sugeridos por el Informe Aldama, entre los que se encuentra lo relativo a la publicidad de ciertos documentos, como el llamado “informe anual de gobierno corporativo”. Se busca hacer efectivo el cumplimiento de las normas de buen gobierno, con lo que las sociedades deberán tener como referencia las recomendaciones del Informe Olivencia y del Informe Aldama, hasta que se concreten en su código de buen gobierno.

En todo caso, en España, si bien es cierto que el regulador ha exigido transparencia sobre la asunción del Código por las empresas cotizadas, después de un ímpetu inicial, el nivel de exigencia parece que ha bajado.


9. El código de buen gobierno en los demás países de la Unión Europea
La preocupación por mejorar las prácticas de buen gobierno corporativo ha estado presente en la mayoría de los países de la Unión Europea en los últimos años, en especial desde la década de los noventa.
Ahora, la Comisión Europea ha publicado un extenso estudio sobre el impacto que han tenido los Códigos de Buen Gobierno en los países europeos que los han adoptado. El estudio destaca la gran similitud de las propuestas emanadas de los diferentes códigos. Mientras a nivel legislativo, no ha habido forma de promulgar una regulación europea común, a nivel de códigos de Buen Gobierno, en cambio, la convergencia es casi total.
El estudio encargado por la Comisión europea llega a la conclusión que, en líneas generales, los códigos han mejorado las prácticas de los consejos, la transparencia de sus actuaciones, y han resultado en una mayor protección de los inversores. Sin embargo, el informe también reconoce las limitaciones inherentes a su naturaleza de "normas blandas", y propone modificaciones legales, a nivel europeo, para imponer unos estándares uniformes de transparencia y para facilitar el voto transfronterizo de los accionistas.
Si bien es cierto, en los Estados de la Unión Europea, desde comienzos de la década de los noventa, se han redactado ya al menos 43 códigos nacionales de buen gobierno, 4 con recomendaciones en el ámbito paneuropeo y 5 estudios comparativos32. El año 2002 se caracterizó por una regulación masiva en el sector financiero, y la mayoría de los códigos han sido actualizados o reformados, habiendo 34 países que han desarrollado informes de buen gobierno.33
Así, algunos países como Bélgica tienen cuatro códigos de buen gobierno (dos de los cuales han sido refundidos en uno solo: el denominado “Dual Code”), y otros cuentan con tres, como es el caso de Holanda; o con dos, como Dinamarca, Finlandia y Grecia. En Portugal, con las recomendaciones de la Comisión de Valores, se elabora un código de buen gobierno de cumplimiento voluntario dirigido, fundamentalmente, a las empresas cotizadas.
Ahora bien, en Alemania, un comité de expertos presentó en el mes de enero del 2000 un código de buen gobierno para las empresas cotizadas alemanas. Luego, el 6 de septiembre de 2001, la Ministra de Justicia, Herta Däubler-Gmelin, designó una Comisión Gubernamental para redactar un Código de Buen Gobierno, texto que dicha comisión aprobó en sesión plenaria del 17 de diciembre de 2001, con el nombre de Código Alemán de Gobierno Corporativo (Deutscher Corporate Governance Codex), que está dirigido a las compañías que cotizan en Bolsa, sin perjuicio que a aquellas que no lo hacen se les recomienda el seguimiento. El Código incluye disposiciones legales vigentes de obligado cumplimiento para las compañías; recomendaciones de las que las compañías pueden discrepar, pero estando obligadas a declararlo anualmente; y, sugerencias de las cuales las compañías pueden divergir sin necesidad de declararlo. El Código se revisa una vez al año, en base a los acontecimientos nacionales e internacionales, siendo adaptado en caso de necesidad34.

En el Reino Unido, el Combined Code (1998) es el código de buen gobierno derivado del informe final del Comité para el Gobierno Corporativo, más conocido como Hampel Committee, que fue presidido por Sir Ronald Hampel, y establecido en noviembre de 1995 a instancias de Sir Sydney Lipworth, Presidente del Financial Reporting Council, y estuvo patrocinado por la London Stock Exchange, la Confederation of British Industry, el Institute of Directors, el Consultative Committee on Accountancy Bodies, la National Association of Pension Funds y la Association of British Insurers. En la elaboración del nuevo código, el Comité siguió las recomendaciones de los informes Greenbury y Cadbury. El cumplimiento del Combined Code es voluntario para las sociedades inglesas, pero las sociedades que cotizan en la Bolsa de Londres están obligadas a presentar un informe muy detallado sobre sus reglas de gobierno, haciendo especial hincapié en las áreas en las que no cumplen las recomendaciones del Combined Code.


Por su lado, en Francia, en 1995, el Consejo Nacional de la Patronal francesa (CNPF) y la Asociación francesa de empresas privadas (AFEP) confiaron a un comité, presidido por Marc Vienot, el estudio de los consejos de administración de las sociedades cotizadas. En 1999, el comité publicó un segundo informe sobre el buen gobierno corporativo: da libertad a las empresas cotizadas para cumplirlo o no, pero sí impone la obligación de publicar el grado de aplicación del mismo en el informe anual de la compañía. Posteriormente, el 23 de septiembre de 2002, un nuevo grupo de trabajo y reflexión, presidido por el Presidente de Societe Generale, Daniel Bouton, presentó sus conclusiones sobre el buen gobierno de las empresas. Las recomendaciones se centran en desarrollar la presencia de administradores independientes en los Consejos de Administración. Las medidas Bouton no son más que simples ajustes a los códigos Vienot, que reafirman la validez de los códigos anteriores.
Finalmente, en Italia, en 1998, el presidente de la Bolsa italiana consideró la idea de formar un Comité de Gobierno Corporativo que estuviera encargado de redactar un código deontológico para las empresas cotizadas italianas. En enero de 1999 Stefano Preda convocó a distinguidas personalidades de las finanzas y la empresa para la formación del Comité. El Código de Autodisciplina nace en octubre de 1999, y fue revisado en julio de 2002.
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