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L, n r c/ laboratorios phoenix s. A. I. C. F. Y otro s/ daños y perjuicios


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Libre nº 606.288.-“L , N R C/ LABORATORIOS PHOENIX S.A.I.C.F. Y OTRO S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”.- JUZGADO Nº 90.- Expediente nº 1537/2009.-’ Buenos Aires, septiembre 25 de 2012.

los recursos…



Las siguientes cuestiones: 1ª.¿ Es ajustada a derecho la interlocutoria dictada a fs. 680/81?-

En su caso ¿ que pronunciamiento cabe dictar?.-

2da.¿ Es justa la sentencia definitiva recaída?

A la primera cuestión el dr. Bellucci dijo:

I.-La actora introdujo a fs.536/538, como hecho nuevo, la afirmación que de haber consignado en el prospecto del medicamento “Megalex” la contra indicación –entre otras-de “Prolactinoma” no lo habría ingerido y que aún durante la substanciación del presente pleito se comercializa tal medicamento con dos prospectos que, en este aspecto difieren substancialmente, lo que hace a una continuidad en el mercado de un producto deficiente y con falta de información veraz y completa.-

Ello fue resistido por el laboratorio demandado, su aseguradora y el director técnico de aquél.- (fs.671/2; 674 y 676).-



II.- La Sra. Juez “a-quo”, por considerar que tal hecho ya estaba en conocimiento de quien lo alega , al tiempo de plantear su demanda, lo desestimó , e impuso las costas a la peticionaria difiriendo su regulación para “ su oportunidad”.-

III.- Concedido el remedio con efecto diferido, a fs.1610/16 luce la expresión gravosa de la perdidos, quien substancialmente predica que tal “factum” tiene incidencia en la temática propuesta en su pieza inaugural.- ( el memorial en cuestión , no mereció respuesta).-

IV.-La detenida lectura de la demanda que corre a fs.174/188 que lleva cargo del 2 de febrero de 2009, en especial lo aseverado a fs.177 vta. , surge prístino que la quejosa tenía pleno conocimiento del hecho que intentó introducir después, pero es lo cierto que al integrar la pretensión inicial, el fundamento expresado por la colega de grado aparece inconmovible a tenor de la clara prescripción contendida en el artículo 365 de la ley procesal vigente.-

Desde otro ángulo que la cuestión ofrece, cabe señalar que la tan mentada “continuidad” en la dupla de prospectos disímiles del mencionado remedio es un extremo que integró la pieza inaugural, y como tal propuesta a la decisión final de mérito, lo que conlleva a la ausencia de gravamen , requisito este , también necesario y confluyente al anterior que he mencionado como para no darle andamiento a la protesta en examen.-(arts. 242 inciso 2do. y cc. de la ley del rito).-

De ambas premisas que anteceden se deriva la conclusión que las quejas vertidas a fs.1610/16 resultan insuficientes por meramente hipotéticas y conjeturales, al punto que quien las esgrimió , las reeditó a fs.1625 acápite II en adelante, al fundar sus rezongos contra el pronunciamiento definitivo , del que habré de ocuparme por la mutua y encontrada revisión que se me ha propuesto.-( CSJN , en Fallos 300:1282, entre otros varios que por razón de brevedad omito aquí referir).-

Propicio confirmar el interlocutorio de marras, sin costas de alzada habida cuenta que la protesta no progresa y no fue contradicha la expresión gravosa pertinente, aunque de ella se dio traslado a fs.1617.-(arts. 68 segunda parte, 69 y cc. de la ley formal).-

Tal es mi propuesta al acuerdo.-

La dra. A. dijo:……………

El dr.C.C. dijo:………………………

A la segunda cuestión, el dr. Bellucci dijo:

I.-Como la colega de grado ha descripto la controversia suscitada, he de sintetizarla a los fines de la labor, que por sorteo en primer voto, me corresponde.-

Se trató en la especie, de una demanda interpuesta por quien fue medicada con un producto medicinal : “ Megalex”(específico denominado “Domperidona-Ranitidina”) recetado por un gastroenterólogo, que no contenía en su prospecto adjunto la contraindicación de “hiperprolactinemia”, y que le produjo problemas ginecológicos, hinchazón generalizada , principalmente en su zona mamaria y alteraciones en la visión , además de mareos.-

A su vez, emplazó al laboratorio que lo producía y a su director técnico, con citación a su aseguradora, a fin que le indemnizaran el perjuicio ocasionado, y fueran penados conforme la ley de Defensa del Consumidor , porque durante su ingesta y aún al tiempo de trabarse la litis, ese remedio se comercializaba con doble prospecto, sin que se retirase de la venta las unidades farmacológicas en cuestión, que no advertían tal posible alteración de la salud, no obstante que , ya desde el año 2003,la “ANMAT” había admitido el cambio del indicativo con la advertencia aludida que anteriormente no tenía.-

Para así proceder, la actora solicitó y obtuvo beneficio de litigar sin gastos otorgado a fs. 130 del acólito incidente nº1535/09.-

El laboratorio, sustancialmente, repele la pretensión argumentando que ya con anterioridad a la promoción de la demanda, había solicitado y obtenido del mentado ente la autorización para comercializar ese medicamento con el nuevo prospecto que sí advertía de tal contraindicación.-

También se excusa manifestando que la responsabilidad, en todo caso, es del o de los galenos que la recetaron y que no han sido demandados en autos.-Niega la relación de causalidad y concluye pidiendo el rechazo de tal pretensión.-

El director técnico, contra quien se amplió la demanda, se adhiere al responde del mentado laboratorio y concluye en su desestimación.-

La aseguradora admite la cobertura del seguro que se invocó, pero opone limitación de la misma , y un deducible a cargo del asegurado, acompañando la póliza respectiva.-

Niega la relación causal con la ingesta de ese medicamento, y con ello toda responsabilidad del laboratorio, para finalizar cuestionando la procedencia de los renglones dañosos pretendidos.-

II.-Finiquitadas sendas y luengas etapas de cognición y de debate que han insumido 1563 fojas, la “iudex” , por considerar que la prueba colectada que meritó demuestra la imputabilidad objetiva de los emplazados en orden a las disposiciones de la ley de los derechos del consumidor, en tanto no ha dado el laboratorio cumplimiento estricto a su obligación de informar , de neta raigambre constitucional, admitió parcialmente el reclamo actoral, y los condenó con extensión a su aseguradora en la medida de la póliza ( ver aclaratoria de fs.1578), a indemnizarla en la extensión, accesorios y las costas que allí dispuso y les impuso( conf. sentencia de fs.1565/1571 vta.).-

Procrastinó fijar emolumentos en favor de los Sres. profesionales que dieron asistencia en el juicio, hasta tanto exista liquidación definitiva aprobada.-

III.- A ninguna de las partes involucradas les satisfizo el fallo y lo apelaron.-

En aras a la claridad pero también a evitar caer en demasía que alargue innecesariamente la revisión encomendada y la vuelva tediosa, habré de sintetizar los cruzados dardos críticos que lanzaron las contra partes en procura de revertir aquellas porciones del decisorio que les han sido adversas.-

El laboratorio condenado, con adhesión de su director técnico, protestan acerca de la responsabilidad objetiva dispuesta en función del artículo 4to. de la ley 24.240 con fundamento en que no ha violado el deber de información que allí se impone ; porque entienden que no se ha configurado ni demostrado la relación causal adecuada ; y si bien la jueza advirtió sobre la imputabilidad con-causal de los médicos que trataron a la peticionaria empero, ello no se ha traducido en una disminución correlativa de la cuantificación económica de la indemnización fijada a favor de aquélla; por lo excesivo del “ quantum” del capital de condena dado por el daño moral a su favor con epilogo en mohín por la tasa del accesorio mandada correr.-( fs.1618/21 vta. y fs.1623, con repulsa a fs.1658/1667 vta.).-

La víctima rezonga acerca de la omisión de meritar la “ continuidad” de la insuficiente información de la contraindicación que tal específico tiene, lo que incide en la grave responsabilidad del fabricante que desencadena el castigo y disuasión( daño punitivo) que fuera desechada por la primer magistrada; predica poquedad de su presura moral acogida y disiente con la no admisión de su pretenso lucro cesante.-Critica la no autonomía fallada respecto a su daño psicológico para concluir en la inoponibilidad del techo y de el descubierto a cargo del asegurado que admitió, respecto de la citada, la “ a-quo”.-( fs.1625/1631 vta., con respondes negatorios de la aseguradora a fs. 1648/50 vta. , y del laboratorio a fs. 1652/1656 ).-

La citada en garantía se agravia por la responsabilidad objetiva impuesta a su asegurado ante la ausencia, argumenta, de infracción al deber de informar y por carencia de demostración de relación causal adecuada entre los padecimientos que invocó la actora, atribuyéndosela a los médicos no demandados; en subsidio tilda de exagerados y no justificados los montos dados por ciertas partidas admitidas y remata enhastiándose por la rata del accesorio impuesta.- ( “ vide” fs. 1641/1644 , respondidos por la actora a fs.1669/1678 vta.).-

IV.- Es obvio y se impone por mera cuestión metodológica analizar, en primer término, las cuitas” enderezadas a revertir la imputabilidad objetiva resuelta en el decisorio en crisis.-

Aunque no se ha cuestionado la relación de consumo, me parece necesario destacarla sintéticamente.-

Es que la construcción contextual del concepto que me ocupa se refleja claramente en nuestro derecho positivo cuando declara que la protección se dispensa en el ámbito de la “relación de consumo”, porque el vínculo jurídico se constituye en la noción articuladora de la protección constitucional y legal.( arts. 42 de la C.N. , 3° y cc. de la ley 24.240 : ADLA L.III-D , 4125).-Queda delimitado así el campo objetivo de aplicación sirviendo, al propio tiempo, de contexto explicativo a propósito de los conceptos de consumidor y de proveedor, que sin duda , son clave del sistema tuitivo.-( Frustagli, Sandra A-Hernández, Carlos A., en “ Primeras consideraciones sobre los a alcances de la reforma a la ley de Defensa del Consumidor, con especial referencia a la materia contractual” , en JA. al to. 2008-II-1213; Hernández , Carlos A. en “ La noción de consumidor y su proyección sobre la legitimación para accionar”, en RDP y C, 2009-1, pág. 259).-

Después de la reforma que se introdujo por ley 23.361/2008 ( ver boletín del 7 de abril de ese año),la noción de consumidor es única y no presenta variantes o amenidades en función de la relación de consumo concreta en la cual se insertara, y se funda sobre la concepción económica del “ destinatario final” de bienes adquiridos o utilizados para un fin privado , familiar o social , y aprehende a personas físicas como a las jurídicas , y quien actúa como destinatario final lo puede ser como consumidor en sentido estricto( art. 1° párrafo primero de la mentada ley) cuando asume el rol de co-contratante de un bien , servicio o cosa, sea a título gratuito como oneroso ( como en el caso juzgado que vino a revisión); como usuario ( conf. segundo párrafo del mencionado artículo), es decir frecuentemente vinculado familiarmente o de modo social con quien adquiere o utiliza bienes o servicios sin que sea parte de un contrato de consumo ; o cuando se sucede particularmente en los derechos que adquiriera el consumidor originario , ya que en este supuesto, a mi juicio, la causalidad viene expresada en la cadena de transmisión del bien o servicio de consumo.-

Pero más importante es destacar que en la reforma introducida por la ley 26361 ya citada, el ámbito abarcativo de la protección legal de raigambre constitucional a la que he hecho referencia , alcanza al estatus del “ expuesto a la relación e consumo” en tanto posible receptor de los defectos de seguridad y debida información de los productos y servicios incorporados al mercado , ya por el fabricante, ya por el proveedor.-( ver Rusconi, Dante , en su “Manual de Derecho del Consumidor”, cap. 4to., punto IV 1.2.2).-

Si bien lo explicitado resulta de Perogrullo, necesité decirlo y fundarlo en razón al jaez de las críticas plasmadas por la actora a fs. 1625 , acápite II, que anticipé, si bien no alcanzaron para validar su cuestionamiento a la interlocutoria por las razones que insuflan mi voto negativo a la primera cuestión tratada, sí , en cambio, resultan válidas para poner en tela de juicio la no tratada “ continuidad” en la doble y disímil información – una de ellas defectuosa o incompleta- que coexistieron, al menos hasta el año 2009, fecha en que se promovió la demanda cabeza de estos actuados, y base de tal protesta.-

También, porque se ensambla con la queja expuesta acerca del rechazamiento del peticionado “daño punitivo”.-

De todo ello me ocuparé luego, porque ahora mi revisión va dirigida al factor objetivo de imputación que resolvió aplicar mi colega de mérito y que las co-condenadas critican.-

Es dable destacar que a fs.671 vta. el laboratorio reconoce que el medicamento en cuestión , aun cuando su prospecto con la advertencia que no tenía el anterior fuera admitido por la “ ANMAT”, empero se siguió comercializando en farmacias de poca rotación, lo que permite concluir que siguió en el mercado sin ser retirado en un plazo razonable.-

Ello, sin demasiado cacumen, y muy a pesar de lo que sostiene el laboratorio, se deduce fácilmente de la respuesta dada por el Ministerio de Salud-Secretaría de Políticas, Regulación e Institutos “A.N.M.A.T.” a fs. 1375/76, en los puntos a), c), d), f) ,g) j) y k), con relación a la ley 16.463, y la resolución de ese ministerio n° 627/07.-( arts. 163, 377, 386, 396, y cc. de la ley de forma).-

Corrobora lo expuesto lo informado a fs.1268 punto 7) y a fs. 1269/ 1270, punto 10.-

No es exacto que , conforme el peritaje médico de fs.1308/12, quedara descartada la relación de causalidad a la que propenden en queja las co- condenadas, porque basta su detenida lectura para concluir en lo contrario.-En efecto, si bien el perito advirtió sobre diversas causas que podrían provocar , entre otras ,” prolactinomas” ( fs.1310 , respuesta a pregunta c)), también afirmó que la “ domperidona” que contenía el “Megalex” provocaron los síntomas que padecía la actora , y el valor elevado de su prolactina.( fs.1308 vta, respuestas puntos e) y f) , y fs. 1309, respuesta punto g); pero es de destacar, en sentido adverso a las protestas de las quejosas y favorable a la conclusión a la que arribó la magistrada de mérito, que el experto, a fs. 1309, respuesta al punto i), sobre la base de haber consultado toda la documental aneja, así como la propia manifestación de la damnificada en el sentido que al dejar de tomar ese fármaco, al poco tiempo cesaron los efectos nocivos por los que demandó, adocenó que resulta razonable que aquella sintomatología dañosa se debía a la ingesta de la mentada droga.-( arts. 163, 386, 477 y cc. de la ley citada; 906 y cc. de la ley sustantiva).-

Y sin desconocer los demás medicamentos que tomaba la actora ( ver fs.718/20), es lo cierto que el galeno fue categórico en su respuesta evaluada antes.- Y lo digo, porque ello desbarata uno de los argumentos en que se basaron los agraviados condenados para demeritar la ingesta del tantas veces mencionado remedio.-

En tal piso de marcha, me viene a la memoria aquel sencillo pero a la vez docente ejemplo dado por Koheler, que se menciona en la obra de Atilio Aníbal Alterini, Oscar José Ameal y el desgraciadamente desaparecido Roberto López Cabana, titulada “Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales”, editada por “Abeledo-Perrot”, año 1995, (págs. 222 y 500), referido al nacimiento de una planta, del cual es causa (“rectius”: condición genética adecuada) una semilla, en tanto que concurren para favorecerlo pero no para darle vida por sí, condicionamientos tales como la humedad y el calor, pero éstos sin aquélla nada harían para que tal nacimiento se hiciera realidad.- Es en ese mismo orden de pensamiento que infiero sin hesitación que la ingesta del fármaco “Megalex” por su componente sin el aviso previo de la contraindicación que aparece en otros envases ,resultó, en el caso, la “semilla” del entuerto y ayudó a que éste se produjera.- (Goldemberg Isidoro, en “La Relación de Causalidad en la Responsabilidad Civil”, editorial “Astrea”, año l989, pág. 34; Llambías J.J., en “Obligaciones” , to. I pág. 372, n° 288, nota n° 14; esta sala en libres n° 322.809 datado el 9 de octubre de 2001; ídem n° 332.059, fechado el 7 de noviembre de recientemente, entre varios otros concordantes, a cuyas citas y por razón de brevedad me tomo la licencia de remitir).-

El mayor mérito de esta posición estriba en que brinda sólo una pauta general, a la que debe ajustar su labor el juez, atendiendo a las circunstancias peculiares de cada caso; pues en definitiva son los jueces los que habrán de resolver las cuestiones derivadas del nexo causal, guiándose más que por teorías abstractas, por el criterio que en cada caso concreto pueda conducir a la solución más justa.- Pero bueno es señalar, no obstante, que en definitiva, por sus resultados prácticamente coinciden las teorías de la causalidad adecuada y de la causa eficiente, ya que en ambas la “causa” propiamente dicha de un evento, será la “conditio” eficaz para producirlo conforme al curso normal y ordinario de las cosas.-

Esta doctrina de la causalidad adecuada, es la que contó con mayor acogida en nuestra doctrina y jurisprudencia; habiendo sido incluso propiciada por el Tercer congreso de derecho civil de Córdoba, del año 1961: “La medida del resarcimiento se extiende a todo daño que guarde conexión causal adecuada con el hecho generador de la responsabilidad civil.- (Felix A. Trigo Represas, en “Examen y crítica de la reforma del Código Civil 2 obligaciones” editora Platense, año 1971, pág. 130/132).-

En un excelente fallo del Tribunal Supremo de España se postuló que “...la causalidad adecuada exige... que el resultado sea consecuencia natural, adecuada y suficiente de la determinación de la voluntad, debiendo entenderse por consecuencia natural aquella que propicia, entre el acto inicial y el resultado dañoso, una relación de necesidad, conforme a los conocimientos normalmente aceptados; y debiendo valorarse en cada caso concreto si el acto antecedente, que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto lesivo producido, no siendo suficiente las simples conjeturas o la existencia de datos fácticos que por mera coincidencia induzcan a pensar en una interrelación de esos acontecimientos, sino que es precisa la existencia de una prueba terminante relativa al nexo entre la conducta del agente y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obliga a repararlo.- Y esta necesidad de una cumplida justificación no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetividad en la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba, aplicables en la interpretación de los arts. 1902, y 1903 cc., pues el cómo y el porqué se produjo el entuerto constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso.-(Tribunal Supremo de España, sala 1a., 29/4/94, ponente: Sr. González Poveda, La Ley (España) 1994-3, 693 (16200-R).-

Avala la eficiencia adecuada de tal ingesta el hecho que reconoce la propia actora y refuerza el testigo Beccari ( fs.1036) al mencionar éste que le retiró el consumo de tal droga y , la de aquélla que al poco tiempo desaparecieron los malestares y dolencias que la aquejaban.-( arts. 163, 386, 456 , 330 y cc. de la ley formal).-

Desde otro ángulo, es dable apontocar que no se trata aquí de la responsabilidad de los galenos que atendieron a la demandante, que no fueron por ella emplazados, sino la solidaria del fabricante y su director , en orden a las previsiones contenidas en los artículos 1°, 2do, 3ro.,4to., 40, 40 bis , en lo pertinente , y cc. de la mentada ley 24.240, texto ordenado por las leyes 26.361 y 24.999.-

Y la de aquéllos, reitero no demandados, como hipótesis de trabajo lo digo, en la especial situación que ha quedado demostrada en base a los extremos valorados, no desvirtúa en un ápice la que se falló y que propongo confirmar.- La duplicación de información disímil, y la ingesta de la que no la traía completa , así como el incumplimiento sostenido a la unificación de la aprobada ya en el año 2003 en que admitieron, se mantuvo el laboratorio, me persuaden convincente y convenientemente del aserto de la condena impuesta, aunque , por lo que seguidamente diré, no en la forma parcial en que se la decretó.-



V.- Sabido es que el lucro cesante, entendido como la ganancia dejada de percibir por el damnificado, no se presume y quien reclama su indemnización debe aportar los elementos de prueba que acredite fehacientemente su existencia (conf. Orgaz, “El daño resarcible”, 3a. ed., pág. 24 n° 7; Mayo en Belluscio, Código Civil y leyes complementarias comentado, anotado y concordado, t. 2 pág. 720 n° 43; Llambías, Tratado de Derecho Civil -Obligaciones-, t. I pág. 209 n° 232), pero también lo es que se ha decidido reiteradamente que este daño se considera cierto cuando las ganancias frustradas debían ser logradas por el perjudicado con suficiente probabilidad de no haber ocurrido el hecho, sin que se exija una certeza absoluta, sino apreciada aquella probabilidad con criterio objetivo y de acuerdo a las circunstancias propias de cada caso (conf. C.N.Civ. Sala “F”, causas 59.502 del 11-12-89, 88.218 del 13-5-91 y 133.444 del 31-8-93, entre muchas otras).-

Así, esta yactura se atiene a la ganancia frustrada, es decir los daños que se producen por falta de ingreso de determinados bienes o derechos al patrimonio de la víctima, que se ve privada de beneficios que hubiera obtenido de no mediar el hecho dañoso” (Moisset de Espanes, “Reflexiones sobre el daño actual y el daño futuro con relación al daño emergente y al lucro cesante” E.D 59,792).-

Aunque la certeza del lucro cesante sea relativa, impone, sin embargo, suministrar elementos de juicio que la avalen, al efecto de descartar un daño sólo conjetural o hipotético.- En esa orientación, se ha entendido que si bien es dable admitir en materia de lucro cesante una mayor flexibilidad en la apreciación de los hechos que constituyen fuente del perjuicio (a diferencia del daño emergente en que se aplican con todo rigor las reglas que rigen el “onus probandi”), ello no implica en modo alguno reconocer sin más la reparación, ya que la “restititio in integrum” no es automática, debiendo demostrarse siempre la existencia de los perjuicios cuyo resarcimiento se pretende, para evitar de esa manera el enriquecimiento injusto del damnificado a costa del responsable; corresponde por tanto al demandante la acreditación del daño alegado porque el lucro cesante no se presume” (C.N.Com., Sala A, 19/12/80, J.A.:, 1982-I-230)

Ello es así, porque no todo impedimento para trabajar o hacer algo ocasiona la perdida de beneficios económicos o materiales.- El lucro cesante no reside en la inactividad productiva sino en las ganancias frustradas con motivo de ello.- En consecuencia, debe existir suficiente relación causal entre dicha inactividad y los beneficios que se dicen malogrados.-

Sobre tal piso de marcha, concurro con la solución que dio la juez de grado porque tampoco yo encuentro que, a contrapelo de lo exorado a fs. 1634 vta. , pueda, ante la oquedad de extremos que me habiliten, a echar mano de la preceptiva del artículo 165 del rito.-

Menos aun, si tal pedimento es el único bastión del mohín que espetó la recurrente actora, ya que ha soslayado rebatir el fundamento dado a fs.1569 vta, en orden a lo informado por Natura Cosméticos S.A. y “S.U.M.O.” a fs.890/93.- (arts. 265, 266 y cc. de la ley formal).-

No he de admitir este rezongo.-

Se queja la actora por el rechazo de su pretendido daño psicológico solicitado en forma autónoma.-

Adelanto que no le asiste razón alguna en tal sentido.-

Concuerdo con la justa y atinada consideración de la colega de grado.-

En primer lugar, porque el renglón “incapacidad sobreviniente” tiene por finalidad cubrir no sólo las limitaciones de orden laboral, sino también la proyección que aquella tiene con relación a todas las esferas de su personalidad, es decir, la disminución de su seguridad, la reducción de su capacidad vital, el empobrecimiento de sus perspectivas futuras, etc. (conf.: sala “F” en causa libre n° 49.512 del 18-9-89; Llambías, J.J. “Tratado de Derecho Civil -Obligaciones-” t. IV-A, pág. 120, n° 2373; Kemelmajer de Carlucci en Belluscio-Zannoni, “Código Civil y Leyes Complementarias, comentado, anotado y concordado” t. 5, pág 219, n° 13; Cazeaux-Trigo Represas , “Derecho de las Obligaciones”, t. III, pág.122; Borda, G.A. “Tratado de Derecho Civil Argentino- Obligaciones-”, t. I, pág. 150, n° 149; Mosset Iturraspe, J. “Responsabilidad por daños” t. II-B, pág. 191, n° 232; Alterini-Ameal-López Cabana “Curso de Obligaciones” t. I, pág. 292, n° 652).- En suma, el resarcimiento por incapacidad comprende, con excepción del daño moral, todos los supuestos susceptibles de reparación patrimonial, incluso los daños de salud y a la integridad física y psíquica (conf. CNCiv. Sala “A” en causa libre n° 59.662 del 22-3-90).-

En segundo término, la sala ya ha resuelto que el daño psicológico carece de autonomía ontológica.-

Es que nuestra clasificación dual de daños que prohíja y regula la ley civil, no admite un “tertium genus”.- O se demuestran daños patrimoniales directos o indirectos, o extra patrimoniales.-

En tal sentido me place citar el precedente de este pretorio “in re”: “Tía c. Casagrande” publicado en La Ley, 1995-E, 461/66, IV consid. y sus citas, con nota de “Xanthos”, fundamentación jurisprudencial y doctrinaria, en el que mi querido ex colega de sala doctor Greco-lamentablemente fallecido- docentemente explica la improcedencia -por ausencia de autonomía- de tal partida.-

En sentido concordante, véase su voto preopinante en “Montesi de Pons c. De Guzmán s/ daños”, en el ED, t. 177 p. 275/77, especialmente II considerando, en lo pertinente, a cuyas citas remito por razones de brevedad.-

Si la afectación a la integridad física – que según peritaje de fs. 1312 vta. no las detecta ni las expresa la propia revisada - genera disminución de posibilidades patrimoniales, integra la incapacidad; es, por consiguiente un daño patrimonial indirecto.- Si no produce esa disminución, forma parte del daño extrapatrimonial o moral.-

Daré las razones. En el derecho italiano se entiende, en general, que el daño no patrimonial es resarcible sólo en los casos determinados por la ley (art. 2059 del código de 1942), precepto que su doctrina vincula con el art. 185 de su código penal por lo que limita su procedencia a los casos de delito, a los que adiciona, excepcionalmente, alguna otra situación siempre que exista norma que así lo prevea (ver por todos Adriano DE CUPIS, “Il danno. Teoria generale della responsabilità civile”, vol 2, Milano, Giuffrè, 1970, extenso desarrollo en el n° 149, págs. 236/242; en igual sentido Francesco MESSINEO, “Manual de Derecho Civil y Comercial”, traducción de Santiago Sentis Melendo, Bs. As., E.J.E.A., 1954, to. VI, n° 53, págs. 565/567. Más recientemente Guido ALPA, “Responsabilità Civile e danno. Lineamenti e questioni”, Génova, 1991, Società Editrice Il Mulino, págs. 506/512, con análisis de la evolución del concepto en la jurisprudencia que glosa).- Aparte de las críticas a lo restrictivo del precepto, formuladas como aspiración “de lege ferenda”, se advierte en la reseña de fallos (tanto en los citados por ALPA como en los que se registran en el fallo de primera instancia dictado por la Dra. Elena Highton, EL DERECHO, to. 152, págs. 451/455 y que la alzada hizo mérito, para confirmarlo, de la insuficiencia de los recursos, págs. 499/500) una preocupación de los jueces italianos por dar solución favorable a casos en que no había delito penal, al extremo que no faltan decisiones que dilatan la intelección del art. 2043 (“cualquier hecho doloso o culposo que ocasiona a otro un daño injusto, obliga a aquél que ha cometido el hecho a resarcir el daño”; como se ve, conceptualmente idéntico al art. 1109 de nuestro código), para lo cual se recurre a la creación de una suerte de “tertium genus” (“metà tra il danno patrimoniales a quello morale”) al que denominaron daño psicológico (ALPA, ob. cit., pag. 507).-

En nuestro derecho el problema es diferente. El art. 1078 salido de la pluma de Vélez era, literalmente, tan limitativo como lo fue después el 2059 italiano (“si el hecho fuese un delito del derecho criminal....”); omito las distintas comprensiones que le dieron ciertas jurisdicciones del país -capital y provincias- por ser ya arqueología jurídica.-

Con la reforma de 1968, el nuevo texto del art. 1078 y el progresivo abandono de la tesis punitiva o sanción ejemplar que en un tiempo gozó de cierto predicamento, hoy en día es prácticamente “ius receptum” que el daño moral es resarcible, en sede extracontractual, se trate de delito o acto ilícito culposo corrientemente llamado cuasidelito, y aun en los casos en que juega un factor objetivo de imputación, como sucede en el “sub lite”.-

De consiguiente, no se justifica querer importar una exótica teoría, formulada sobre bases normativas diferentes, que tiene el vicio lógico de transgredir el principio de tercero excluido.-

En efecto, si un daño no es patrimonial, necesariamente es extrapatrimonial; y si no es lo uno ni lo otro, no es daño.-

No queda margen para la recepción de una pretendida clasificación tripartita entre daño patrimonial y psicológico, carente de principio de división (esta sala, en L.N° 218111 del 27 de mayo de 1997, autos “Delbue Guillermo c/ Quezada Ríos” entre muchos otros concordantes que por razón de brevedad omito aquí referir).-

Tampoco admitiré esta queja actoral.-

Discrepo respetuosamente con la juzgadora en cuanto a la no admisión del daño punitivo.-

La actitud de los co- condenados consistente en que desde que se aprobó el nuevo indicativo en el sentido de “ continuar” con el producto y el anterior prospecto que no alertaba de tales contraindicaciones en el mercado, así como el caso omiso ante la evidencia derivada del intercambio epistolar habido, e incluso la mediación frustrada, a lo que uno el grave hipotético – en el caso, real , particular y concreto - daño a la salud pública, y el fácil recurso de retirar aquellos fármacos de información retaceada o no completa que omitieron las co-condenadas, me convencen de la aplicación del artículo 52 bis de la ley 24.240 , incorporado por el artículo 25 de la ley 26.361, ya que las circunstancias descriptas y acreditas a las que hice referencia no son inocuas,; menos aun puedan tildarse de publicidad no engañosa como se lo hace a fs.1571.-Pero además no se me escapa que el argumento dado por la sra. juez (duplicación de las correspondientes reparaciones) , está expresamente excluido del mentado artículo 52 bis citado que reza que tal punición, de corresponder como en el caso y por las razones que di , es independiente de otras indemnizaciones que correspondan.-

Por tanto, admito este agravio y , conforme lo prescribe ese artículo que remite al 47 inciso b) de esa ley , conforme redacción del artículo 21 de la n° 26.361/08, echando mano de las facultades que me confiere la norma del 165 del rito, propongo aplicar solidariamente a las co- condenadas, y sin perjuicio de las acciones de regreso que puedan corresponderles , una multa de pesos cien mil ( $ 100.000) a favor de la actora, que cabrá abonarle dentro del plazo de las demás partidas que se consideren admitidas.-

En cuanto a la inoponibilidad de la póliza que pretende la quejosa ( fs.1639), esa sola solicitud , sin retrucar las limitaciones impuestas en aquélla, resulta harto insuficiente para echar abajo la aclaratoria dispuesta a fs. 1578.-( arts. 1197 y c. del código civil; 109, 118 y cc. del mercantil; 265, 266 y cc. del procesal).-

A propósito de las quejas respecto a la “ noxa” moral que los litigantes colocan en las antípodas, aunque por razones diferentes, tienen claro destino de fracaso.-

La damnificada equivoca su rezongo a poco que repare que en su liquidación inicial tabuló este renglón en la misma cifra que le fue otorgada.-

Dos razones apoyan su improcedencia como agravio, y colocan su argumento en el carril de simple desacuerdo.-

La primera de ellas está dada por el principio de congruencia que impide dar más de lo solicitado, especialmente en este rubro ya que la peticionaria es quien en mejor posición está como para apreciar su presura derivada del evento en pos del cual ha reclamado, puesto que es su faz extra patrimonial la que se vio afectada , y ella y no otra persona pudo cuantificar el sucedáneo de goce que requirió.-(arts. 34, 163, 165, 330, 386, 477 y cc. del rito;1078,1083 y cc. del fondal).-

Y en tal sentido es bueno recordarle que la temática de la defensa es, dentro de una concepción sistemática del proceso, virtual paralelo a la acción emprendida.- La diferencia entre una y otra -entre ataque y defensa- consiste en aprehender que en tanto el actor tiene la iniciativa en la lid, el accionado no la posee y debe soportarla a su pesar.- Así, nace para él una verdadera “necessitas defensionis”.- Es así que el derecho de defensa en juicio, se nos aparece como paralelo a la acción en justicia.- En pocas palabras, a las mismas partes y sólo a ellas incumbe fijar el alcance y contenido de la tutela jurisdiccional en la que se embanderaron en estos obrados.- (“ne eat probata partibus indicare debet; sententia debet esse conformis libello”).-

Como decía Guasp, el recordado principio de congruencia ha de entendérselo como “...la conformidad que debe existir entre la sentencia y la o las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto...” (“Derecho Procesal Civil”, to. I, pág. 517; esta sala “in re” “Ochandorena c/ Justel”, data del 10 de noviembre de l988 publicado en E.D. ejemplar del 16 de junio de l988 y sus citas en lo pertinente; ídem Libre n° 316.165, fechado el 18 de mayo de 2001, entre tantísimos otros concordantes).-

El principio de congruencia se refiere exclusivamente a la forma en que los órganos jurisdiccionales deben resolver las cuestiones que quedan sometidas a su decisión como consecuencia de la articulación de la relación procesal (SCBA Ac. 26408 15 de mayo de 1979).- Consiste en la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso mas la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto (Guasp, Derecho Procesal Civil, Madrid 1961, P. 533).-

En el sistema dispositivo que informa al proceso civil predomina el señorío de la voluntad de las partes pues son éstas quienes fijan y determinan el objeto litigioso y aportan el material de conocimiento (Díaz, Instituciones de derecho procesal vol. I, p. 341, núm. 17).- El órgano jurisdiccional queda así vinculado por los límites del” thema decidendum” los cuales no pueden ser excedidos desde que son los justiciables los que precisan los hechos que deben ser materia de juzgamiento derivándose como consecuencia de ello el principio de congruencia al cual deben ajustarse en su cometido los jueces (arts. 34 inc. 4 y 163 inc. 6del Código Procesal).-

Dichas directivas no son ajenas al procedimiento de la segunda instancia, desde que también son las partes las que a través de la expresión de agravios, conocida como demanda de apelación delimitan la potestad decisoria de la alzada (arts. 260 y 272 del Código Procesal).- Precisamente los planteos de las partes en esta alzada repiten aquello que consideraron constituía el objeto de la litis en la instancia anterior. Entender lo contrario implicaría un excesivo rigor formal en cuanto a los términos de la pretensión.-

Además, uno de los fundamentos del principio de congruencia está en la indefensión de las partes en una materia resuelta en la sentencia que no fue objeto de litis, y en autos no se afectó ningún derecho en tal sentido.-

Es que la decisión debe comprender todas las pretensiones, ha de ser plena; debe hacerlo contemplando las que se hayan formulado en el juicio, esto es, ha de ser congruente con la forma como ha quedado trabada la relación jurídica procesal (art. 34, inc. 4 del Código Procesal).-

No cabe olvidar el poder de disposición de las partes, que sólo cede en aquéllos supuestos en que el interés social esté comprometido por lo que se admite la necesidad de hacer prevalecer los poderes del juez sobre las facultades dispositivas de las partes.- Es recién en tales hipótesis en que el proceso civil adquiere carácter inquisitivo pues las partes carecen de la disponibilidad del derecho o de la relación que les sirve de fundamento y la autonomía privada debe ceder paso a una injerencia del órgano judicial (Palacio, Derecho Procesal Civil, T. I, p. 370, núm. 50).-

La segunda, tal como anticipé, es la ausencia de gravamen porque se le otorgó aquello que pidió.-( arts. 242 y cc. del código adjetivo).-

Ello es así dado que esta parte de la decisión en crisis no afecta ni causa perjuicio actual a la apelante, ya que es requisito esencial que la resolución que se impugna cause un gravamen cierto y concreto, que reconoce su fundamento en el requisito genérico del interés de los actos procesales de parte o en el principio general según el cual sin interés no hay acción con derecho.-

La sentencia le reconoció “in integrum” el capital de condena que se requirió “ab-initio” (esta sala 13/3/2008, “Chiappero, Delia Silvina c/ Herederos de Héctor Antonio Fidalgo”, en La Ley online, AR/JUR/2715/2008, entre otros).-

En cuanto a las quejosas con- condenadas, además del peritaje psicológico del cual hizo mérito la sentenciadora de grado, del que se desprende la perturbación que bien incluyó dentro de esta partida, es dable advertir la ausencia de crítica concreta y razonada de los fundamentos expuestos en el “ dictum” , de modo que su prédica subjetiva no encuadra ni cumple los requisitos exigidos por la norma prevista en el artículo 265 de la ley formal.-

De igual modo, por los fundamentos que preceden, tampoco resulta convincente su mohín meramente personal, subjetivo y carente de toda entidad que pueda revelar desacierto o error en la procedencia y cuantificación del capital diferido a condena por los gastos médico farmacológicos y por el tratamiento psicológico, que muy a su pesar, no tiende a la desaparición de aquella yactura, sino a que la misma no se agudice y, tal vez aminore o se asuma , a fin de permitirle a la víctima un desarrollo de su vivencia acorde a sus expectativas anteriores a la producción del evento que la llevó a entablar su demanda.-( arts. 165,377, 386, 477, 265, 266 todos de la mentada ley adjetiva; 906,1069,1083 y cc. de la sustantiva y los artículos pertinentes de la ley de defensa del consumidor que he mencionado antes).-

Propicio mantener lo que sobre el particular decidió el pronunciamiento atacado, en estos aspectos, de modo inane.-

Por último, en razón a que la cuantificación de los capitales diferidos a condena , así como el que aquí propongo admitir, lo son a valores históricos, muy a pesar de las acidiosas quejas que exhiben las codemandadas disidentes, no se da en el caso un supuesto contemplado en la respuesta al 4to. interrogante al que se sometió el pleno en el fallo que citó la sra. juez de la otra instancia.- ( arts. 303 del rito; 622 y c. del código civil).-

Ergo, tampoco aprecio viables sus rezongos en derredor de la rata del accesorio mandada correr, que propongo confirmar.-

Breviloquens”: Voto porque la sentencia dictada sea revocada en parte, acogiendo el daño punitivo rogado , en la suma de pesos cien mil ( $ 100.000), en favor de la actora , y se la confirme en todo lo demás que decidió y fue materia de acidiosas y no atendibles críticas, con costas de alzada a cargo de las co-recurrentes condenadas , en razón a que sus soflamas revisores han sido repelidos por la contraria y no han tenido en mí ninguna admisión .( art. 68 y cc. de la ley de forma).-

Así lo expongo y fundo al cónclave.-

19.-


La dra. A. dijo:……………………………….

El dr. C.C. dijo:……………………………………..



Por…………………………. SE RESUELVE: I.- Confirmar la interlocutoria dictada a fs. 680/81 , sin costas de alzada.II.- Revocar parcialmente la decisión de grado en cuanto negó la procedencia del daño punitivo que se lo admite en la suma de pesos cien mil ( $ 100.000) en favor de la actora, sin perjuicio de la acción de regreso a las que se crean con derecho los con- condenados . III.- Confirmarla en todo lo demás que decidió y fue materia de no atendibles quejas, con costas de alzada a cargo de las con- apelantes vencidas en todas sus intentonas revisoras .IV.- Una vez regulados los honorarios devengados por las tareas cumplidas en la otra instancia- en adecuación: art. 279 del rito- serán fijados los pertenecientes a las aquí llevadas a cabo. V.- Vueltos los autos, el juzgado de origen arbitrará lo conducente al logro del ingreso del faltante tributo de justicia, y se recuerda la personal responsabilidad que en ello trae e impone la ley 23.898.VI.- ..lo del artículo 164…… Notifíquese, regístrese y devuélvase.-

19.-


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