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Las Directivas de contratos públicos y la jurisprudencia: Ambito de aplicación: el problema de los entes institucionales. ambito objetivo. los procedimientos de seleccion y los criterios de adjudicacion.

JOSE MARIA GIMENO FELIU

(gimenof@unizar.es)

PROFESOR TITULAR DERECHO ADMINISTRATIVO DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE ZARAGOZA

SUMARIO:

I.-Introducción:

CAPITULO I.-Alcance del concepto poder adjudicador. Los sujetos sometidos. Criterios interpretativos.

  1. 1. Las posibles interpretaciones legales: una aproximación

  2. 2. La solución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

  3. 3. Las sentencias que condenan a España. Las consecuencias prácticas.

  4. 4. La necesidad de un criterio corrector: la noción amplia y funcional de “poder adjudicador”.

CAPITULO II.-La vertiente objetiva de la normativa comunitaria sobre contratación pública y su relación con la LCAP.
1.-Los negocios excluidos de la aplicación de la LCAP. Precisiones a su interpretación. Los convenios

2.-Los denominados servicios in house providing o encargos a entes propios.

3.-Depuración conceptual en la tipología de contratos: La distinción entre contrato de servicios, contrato de “concesión de servicios” y la concesión de obras públicas.

4.-Distinción entre régimen administrativo y privado. Consecuencias



CAPITULO III.-La selección de contratistas y la adjudicación de contratos. Los criterios sociales y ambientales como parámetros de comparación. Las TICS en la contratación pública

1.- Los procedimientos de selección de contratistas y la subcontrtación.Interpretación funcional del operador económico



2.- Los criterios de adjudicación y la posibilidad de valorar criterios sociales y medioambientales.

3.- Nuevas tendencias: el procedimiento de dialogo competitivo y los Acuerdos Marco

4.- Los medios y procedimientos electrónicos en la contratación pública

CAPITULO IV.- De nuevo sobre la necesidad de un sistema de recursos rápido y efectivo. Posibilidades


  1. La configuración comunitaria de un mecanismo de recursos ad hoc para la contratación pública.

  2. La no adaptación al ordenamiento español de la directiva 89/665

  3. La transposición de la directiva 92/13 en la contratación de los sectores especiales

CAPITULO V.- La contratación en los denominados sectores excluidos o especiales.

  1. La finalidad de las directivas comunitarias en estos sectores

  2. La incorporación al ordenamiento español: La ley 48/1998. Entes y objetos sometidos.

Corolario: Sobre el contenido de una nueva Ley de Contratos Públicos

INTRODUCCION§:

El análisis correcto de la normativa sobre contratación pública sólo puede ser correctamente entendida, como bien recuerda PIÑAR MAÑAS, desde el contexto del Derecho comunitario siendo esta materia uno de los ejemplos del proceso de comunitarización de lo distintos ordenamientos nacionales1.

La contratación pública, habida cuenta la importante trascendencia de la misma en el correcto funcionamiento de la economía, se ha convertido en un objetivo básico de la Comunidad Europea de cara a la consecución de un mercado único europeo. De esta manera puede -y debe- hablarse de una política comunitaria en el campo de la contratación pública que permita asegurar la existencia de un marco jurídico uniforme aplicable en este campo y sin exclusiones a todos los países miembros. Con dicha normativa se podrá conseguir de forma satisfactoria una correcta adecuación de las distintas políticas económicas nacionales que promuevan las condiciones necesarias de cara a la efectiva implantación de las políticas comunes a las que se refiere el Tratado de la Unión Europea lo que supone, por lo demás, la necesidad de adaptación de los distintos ordenamientos jurídicos nacionales.

Recuérdese como los contratos adjudicados por los poderes públicos constituyen un importante instrumento económico, puesto que, en 1996, representaban el 11% del PIB comunitario, es decir, 720.000 millones de ecos. Esta cifra equivale a la mitad del PIB de Alemania y, aproximadamente a 2.000 ecus por ciudadano de la Unión. Antes de que la Comunidad adoptara disposiciones en este ámbito, tan sólo un 2 % de estos contratos públicos se adjudicaba a empresas de un Estado miembro distinto del que convocaba la licitación. Esta falta de competencia abierta y eficaz ha sido uno de los obstáculos más claros y anacrónicos para la completa realización del mercado interior. Además del mayor coste en que incurren los poderes adjudicadores, la falta de competencia intracomunitaria en algunas industrias clave (en las telecomunicaciones, por ejemplo) dificultaba el desarrollo de empresas europeas capaces de competir en los mercados mundiales. Los últimos estudios estiman que los contratos públicos suponen en torno al 16.3 por 100 del PIB comunitario (en euros, unos 1.500 billones). Por Estados, aunque no en todos tiene la misma, su importancia varía entre el 11 y el 20 por 100 del PIB (en España ronda el 13 por 100)2.



Las nuevas directivas comunitarias en materia de contratación pública, con fecha de transposición límite de 31 de enero de 2006, obligan a una reflexión sobre sus consecuencias en la práctica administrativa nacional. Máxime si, como parece ser, el plazo de trasposición no es cumplido por el Estado español y los preceptos de estas normas que sean claros, precisos e incondicionados comienzan a desplegar efecto directo3. La aproximación al concreto alcance de esta reforma comunitaria obliga a unas precisiones previas. La primera, que la contratación pública no puede ser considerada como un fin en si mismo sino que debe ser visualizada como una potestad o herramienta jurídica al servicio de los poderes públicos para el cumplimiento efectivo de sus fines o sus políticas públicas. Es decir, al contratación puede –y debe, diría- ser una técnica que permitiera conseguir objetivos sociales, ambientales o de investigación, en la convicción de que los mismos comportan una adecuada comprensión de cómo deben canalizarse los fondos públicos. En este sentido el Considerando 5 de la Directiva 18/2004 es elocuente:

“Según lo dispuesto en el artículo 6 del Tratado, las exigencias de la protección del medio ambiente deberán integrarse en la definición y en la realización de las políticas y acciones de la Comunidad a que se refiere el artículo 3 del Tratado, en particular con objeto de fomentar un desarrollo sostenible. La presente Directiva clarifica pues de qué modo pueden contribuir los poderes adjudicadores a la protección del medio ambiente y al fomento del desarrollo sostenible al tiempo que se garantiza que los poderes adjudicadores puedan obtener para sus contratos la mejor relación calidad/precio.”

Esto significa que los contratos públicos no constituyen exclusivamente un medio de abastecerse de materias primas o de servicios en las condiciones más ventajosas para el Estado, sino que, en la actualidad, a través de la contratación pública, los poderes públicos realizan una política de intervención en la vida económica, social y política del país.

Por otra parte, la contratación pública debe ser regulada desde la óptica de consecución efectiva y eficiente de la prestación demandada. Esto exige atender con especial interés la fase de ejecución del contrato, que debe ser comprendido desde esta perspectiva del fin.



Por último, la contratación pública, aunque con claros componentes de naturaleza presupuestaria, no puede verse condicionada por los mismos, ya que tiene naturaleza autónoma. Es más, en muchas ocasiones son esos condicionantes presupuestarios los que obligan a una lectura o una práctica no conforme con al esencia de las reglas de los contratos públicos. Práctica que está comportando la imposición de medidas financieras de corrección por las Instituciones comunitarias al constatarse en un incumplimiento de las reglas de licitación pública en prestaciones financiadas con ayudas comunitarias4.

Estas nuevas Directivas pretenden, en palabras de sus Considerandos:

“responder a las exigencias de simplificación y modernización formuladas tanto por los poderes adjudicadores como por los operadores económicos en el marco de las respuestas al Libro Verde adoptado por la Comisión el 27 de noviembre de 1996, es conveniente, por motivos de claridad, proceder a su refundición en un único texto. La presente Directiva está basada en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en particular la relativa a los criterios de adjudicación, que clarifica las posibilidades con que cuentan los poderes adjudicadores para atender las necesidades de los ciudadanos afectados, sin excluir el ámbito medioambiental o social, siempre y cuando dichos criterios estén vinculados al objeto del contrato, no otorguen al poder adjudicador una libertad de elección ilimitada, estén expresamente mencionados y se atengan a los principios fundamentales…. contenidos en el Tratado y, en particular, los principios de la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como de los principios que de estas libertades se derivan, como son el principio de igualdad de trato, el principio de no discriminación, el principio de reconocimiento mutuo, el principio de proporcionalidad y el principio de transparencia. No obstante, para la adjudicación de contratos públicos por importes superiores a una determinada cantidad, es conveniente elaborar a escala comunitaria disposiciones de coordinación de los procedimientos nacionales de adjudicación que estén basadas en dichos principios, de forma que queden garantizados sus efectos, y abrir a la competencia la contratación pública” (cursiva nuestra)

Por consiguiente, y al margen del concreto importe del contrato, la legislación nacional de contratos públicos debe, en todo caso, respetar los principios comunitarios referidos no existiendo, por tanto, ámbitos de la contratación pública exentos en función su umbral, sino que, a partir de cierto importe, juegan la concreción de los mismos contenidos en la Directiva que deben interpretarse con arreglo a las normas y principios antes mencionados y a las demás normas del Tratado. En suma, en todo caso, al margen de que en función del importe del contrato puedan diseñarse unos u otros procedimientos de selección y adjudicación de contratos, los Estados deben garantizar en sus normas y en su concreta aplicación práctica por que la participación en un procedimiento de adjudicación de contrato público de un licitador que sea un organismo de derecho público no cause distorsión de la competencia con respecto a licitadores privados.

Como se ha observado, esta nueva normativa incorpora las resoluciones del TJCE. Se constata la importancia de esta jurisprudencia, auténtica fuente del derecho y dinamizadora en la plasmación efectiva de los principios referidos en esta materia. Por ello, su análisis detallado es necesario para poder alcanzar conclusiones que, en modo alguno, pueden conducirnos a interpretaciones contrarias a dicha doctrina. Así se pone de manifiesto en la STJCE de 2 de junio de 2005 (Koppensteiner GMBH), al afirmar que cuando una norma comunitaria establece previsiones que “son incondicionales y suficientemente precisas para conferir un derecho a favor de un particular que éste puede invocar, en su caso, frente a una entidad adjudicadora como BIG. En estas circunstancias, el órgano jurisdiccional competente debe dejar sin aplicar las normas nacionales que le impiden cumplir la obligación que se desprende de los artículos 1, apartado 1, y 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665.” (negrita nuestra).

La necesidad de una reforma legal en España para trasponer estas Directivas es ineludible y debe optarse por una norma de contenido y aplicación “comunitaria” 5. Máxime si tenemos en cuenta las STJCE de 15 de mayo, de 16 de octubre de 2003, y 13 de enero de 2005, de condena al Reino de España, que, en palabras del profesor GARCÍA DE ENTERRÍA, deben ser entendidas en clave de “censura política en toda regla”6.

Pero debe servir, además, para reformar practicas propias claramente obsoletas, decantando las nuevas técnicas por soluciones que sean eficiente y efectivas y menos formalistas.

Una advertencia, Debe advertirse que el 29 de octubre de 2004, el DOUE publicó el Reglamento (CE) núm. 1874/2004, de la Comisión, de 28 de octubre de 2004, por el que se modifica las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo que concierne a sus umbrales de aplicación en materia de procedimientos de adjudicación de contratos. Los umbrales actualmente vigentes son:Para los contratos de obras, 5.923.624 euros, IVA excluido; para los contratos de suministros, 154.014 euros, IVA excluido; para los contratos de consultoría y asistencia o de servicios: 200.000 euros, IVA excluido, en los contratos de la categoría 8 (Investigación y desarrollo) del artículo 206 del TRLCAP y en los contratos de la categoría 5 (Telecomunicación) del mismo precepto, cuando consistan en servicios de difusión de emisiones de televisión y de radio, en servicios de conexión y en servicios integrados de telecomunicaciones. 154.014 euros, IVA excluido, en los restantes contratos de las categorías 1 a 16 del artículo 206 del TRLCAP, si los convenios se celebran por la Administración General del Estado y sus Organismos autónomos. 236.945 euros, IVA excluido, en los restantes contratos de las categorías 1 a 16 del artículo 206 del TRLCAP.
CAPITULOII.- ALCANCE DEL CONCEPTO “PODER ADJUDICADOR”. Criterios interpretativos

Una cuestión como la relativa al ámbito subjetivo es ciertamente decisiva a la hora de concluir si la aplicación del Derecho comunitario de la contratación pública en España es correcta, pues la consideración de que sujetos y que objetos contractuales se someten a la norma supone, en la práctica, el cumplimiento o la fuga de la citada normativa y de sus principios, pues los subterfugios formales o nominalistas suelen ser la excusa para intentar eludir la aplicación de las reglas europeas.

A estos efectos, las Directivas “clásicas” establecen la obligación de aplicar las normas de contratación pública a quienes revisten la consideración de poderes adjudicadores: “el Estado, los entes territoriales, los organismos de derecho público y las asociaciones constituidas por uno o más de dichos entes o de dichos organismos de derecho público” 7.

Se entiende por organismo de derecho público cualquier organismo:

—creado para satisfacer específicamente necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil,

—dotado de personalidad jurídica, y

—cuya actividad esté mayoritariamente financiada por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de derecho público, o bien, cuya gestión se halle sometida a un control por parte de estos últimos, o bien, cuyo órgano de administración, de dirección o de vigilancia esté compuesto por miembros de los cuales más de la mitad sean nombrados por el Estado, los entes territoriales u otros organismos de derecho público8.

Es este, sin duda, el principal problema pues de su interpretación -formal o sustancial- se extraen distintas consecuencias jurídicas. Y la solución debe ser unívoca en todos los Estados sin que desde la legislación o aplicación de la misma por éstos pueda desnaturalizarse el concreto significado de al noción “poder adjudicador” que debe ser comprendida exclusivamente desde la óptica y funcionalidad del Derecho comunitario.



3.- La solución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

La cuestión anteriormente expuesta, resuelta en clave doctrinal, ha sido objeto de una reciente y muy interesante jurisprudencia del TJCE que, a mi juicio, ha despejado de todas dudas la interpretación que debe hacerse del concepto de poder adjudicador, que se obtiene de precisar el significado de los criterios o rasgos determinantes a los que se refiere la LCAP y las Directivas comunitarias de cara a entender sometido a un ente público al régimen de la contratación pública. Estos criterios o requisitos son tres9.

1) En primer lugar, debe atenderse a la naturaleza de la actividad: satisfacer necesidades de interés general que no tengan exclusivo carácter mercantil, en cuyo caso, por tratarse de gestión económica, quedará justificada su sometimiento al régimen jurídico privado. Esta previsión y su concreción suscita importantes problemas interpretativos en la doctrina10, que ha llevado a que incluso cierto sector entienda que se puede presumir la existencia de actividad mercantil cuando el ente adjudicador reviste la forma de sociedad mercantil11. Al efecto conviene recordar como el propio Consejo de Estado, en su Dictamen de 14 de diciembre de 1995, excluyo del ámbito de aplicación de la Ley al ICEX, al considerar que cumplía una función industrial o mercantil12. Es decir, se da prioridad a esta nota frente a la de que sea una actividad de interés general.

Pues bien, no es esa la interpretación que esta realizando, a mi juicio con acierto, el TJCE. Al efecto, la STJUE de 15 de enero de 1998 (Asunto C-44/96. Mannesmann) indica que, si hay una función de interés general -indudable cuando el ámbito de la actividad se designa habitualmente bajo la expresión de “obligaciones de servicio público-, al margen de que la actividad tenga vertientes mercantiles o industriales, se produce una vis atractiva del primer elemento, debiendo entenderse a ese ente sometido a la reglas de contratación pública13. En consecuencia, los entes instrumentales que presten un servicio público o tengan que cumplir con obligaciones de servicio público, se encuentran sometidos al régimen de la LCAP. La STJCE de 10 de noviembre de 1998 (Asunto C-360/96. ARA) insiste en esta idea14, entendiendo que estamos en presencia de un poder adjudicador cuando la función es de interés general, aunque, y este dato es de gran relevancia, la actividad se preste en régimen de competencia. Es decir, prima el dato teleológico de la actividad que desarrolla ese ente adjudicador15. En esta jurisprudencia se distingue, en definitiva, entre necesidades de interés general que tengan carácter industrial o mercantil con las necesidades que no tengan dicho carácter16.

Criterio que no se ve afectado por el hecho de que empresas privadas satisfagan o puedan satisfacer las mismas necesidades que éste, ya que la inexistencia de competencia no es un requisito necesario para definir a un organismo de Derecho público17.

En el caso de autos, es indiscutible que la recogida y el tratamiento de basuras domésticas pueden considerarse como una necesidad de interés general. Dado que el grado de satisfacción de esta necesidad que se estime necesario por razones de salud pública y protección de medio ambiente quizás no se consiga si los operadores económicos privados ofrecen, total o parcialmente, a los particulares servicios de recogida, esta actividad pertenece a aquellas respecto de la cuales un Estado puede decidir que deben ser realizadas por autoridades públicas o sobre las que dicho Estado quiere conservar una influencia determinante.

Por otra parte, debe recordarse lo que el Tribunal de Justicia afirmó en el apartado 25 de la sentencia Mannesmann Anlagenbau Austria y otros, antes citada, que es indiferente que, además de cumplir la función de satisfacer necesidades de interés general, una entidad pueda desempeñar otras actividades. El hecho de que la satisfacción de necesidades de interés general sólo constituya una parte relativamente poco importante de las actividades realmente emprendidas por tal entidad tampoco es pertinente, puesto que ésta sigue encargándose de las necesidades que está específicamente obligada a satisfacer.

Dado que la condición de organismo de Derecho público no depende de la importancia relativa en la actividad del organismo de que se trate, de la satisfacción de necesidades de interés general que no tengan carácter industrial o mercantil, con más razón aún es indiferente que una persona jurídica distinta, que forme parte del mismo grupo empresarial que dicho organismo, ejerza actividades mercantiles.

En esta misma línea ha venido a insistir la STJCE de 22 de mayo de 2003 al afirmar que “Una sociedad anónima que ha sido creada por un ente territorial al que pertenece y que éste administra satisface una necesidad de interés general, en el sentido del artículo 1, letra b), párrafo segundo, de la Directiva 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, cuando contrata servicios con objeto de fomentar el desarrollo de actividades industriales o comerciales en el territorio del referido ente. A fin de evaluar si dicha necesidad carece de carácter industrial o mercantil, corresponde al órgano jurisdiccional nacional apreciar las circunstancias que rodearon la creación de la sociedad y las condiciones en que ejerce su actividad, incluidas, en particular, la falta de ánimo de lucro como objetivo principal, la no asunción de los riesgos derivados de dicha actividad así como la eventual financiación pública de la actividad de que se trate. Es más, afirma el TJCE que la circunstancia de que los edificios que se vayan a construir se arrienden solamente a una empresa no desvirtúa la condición de organismo de Derecho público del arrendador, siempre que se haya acreditado que éste satisface una necesidad de interés general que no tenga carácter industrial o mercantil.

2) En segundo lugar, es cierto que el ente, para considerarse poder adjudicador debe tener propia personalidad jurídica, si bien para el derecho comunitario la forma jurídica adoptada no es por si criterio decisivo, pues debe realizarse una interpretación funcional18, del resulta que la forma jurídica, pública o privada, nos es indiferente a estos efectos19. Al respecto es especialmente relevante la doctrina que mantiene la citada STJCE de noviembre de 1998: “es preciso recordar que para dar plenos efectos al principio de libre circulación, el concepto de entidad adjudicadora debe recibir una interpretación funcional (en este sentido, véase la sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 1988, Beentjes, 31/87, Rec. p. 4635, apartado 11)20. Esta necesidad se opone a que se establezcan diferencias en función de la forma jurídica de las disposiciones por las que se crea el organismo y se especifican las necesidades que éste debe satisfacer”21. Este criterio es el que viene aplicando reiteradamente el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas a fin de garantizar el desarrollo correcto de las normas del Tratado22, y que en e caso que nos ocupa no hace sino poner de relieve, como vienen defendiendo tradicionalmente en nuestra doctrina los profesores e.garcia de enterria y t.r. fernandez, que la Administración es un "poder público" al que la Constitución le impone deberes de los que no puede escaparse “por el simple procedimiento de creación de entes convencionales a los que intente dotarse de regímenes jurídicos exentos de tales deberes”.

Así pues las empresas mercantiles no podrán acogerse directamente a lo dispuesto en la DA 6 LCAP, al tener dicho precepto un carácter residual. Debe primero determinarse si pueden ser incluida su actividad en los parámetros funcionales explicados a fin de ser considerada poder adjudicador23. O sea, que esta disposición, lógicamente, se aplica exclusivamente a las sociedades mercantiles que no encajen, desde una perspectiva funcional, en el artículo 1. 3 LCAP24.

3) El último requisito que exige la LCAP es que el control -por vía financiera o cualquier otro medio- sea de la Administración Pública. Debe estarse, por tanto, al dato de la “influencia dominante” del poder público sobre el organismo adjudicador. Supuesto que plantea poca problemática en lo relativo a la financiación y que se completa con los supuestos en los que la gestión se halle sometida a un control por parte de estas últimas, o cuyos órganos de administración, de dirección o de vigilancia estén compuestos por miembros más de la mitad de los cuales sean nombrados por las Administraciones Públicas y otras entidades de derecho público. En relación al primer extremo (participación en el accionariado) la STJCE de 3 de octubre de 2000 ha aclarado cuando existe financiación mayoritariamente pública:

“La expresión “financiada por [una o varias entidades adjudicadoras]”, que figura en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, de las Directivas 92/50/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de servicios, 93/36/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro, y 93/37/CEE del Consejo, de 14 de junio de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, debe interpretarse en el sentido de que en ella se incluyen las becas o subvenciones concedidas por una o varias entidades adjudicadoras para fomentar la labor investigadora, así como las becas para estudiantes que las autoridades locales competentes en materia de educación abonan a las universidades para cubrir los gastos académicos de determinados estudiantes. En cambio, no constituyen financiación pública, a efectos de dichas Directivas, las sumas abonadas por una o varias entidades adjudicadoras, bien en el marco de un contrato de prestación de servicios que comprenda trabajos de investigación, bien como contrapartida por la prestación de otros servicios, tales como asesoramiento u organización de conferencias.

2)El término “mayoritariamente”, que figura en el artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, de cada una de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37, debe interpretarse en el sentido de que significa “más de la mitad”.

3)Para valorar correctamente el porcentaje de financiación pública de un organismo determinado, es preciso tener en cuenta todos los ingresos que dicho organismo obtenga, incluidos los que resulten de una actividad mercantil.

4)La calificación de “entidad adjudicadora” de un organismo como la Universidad de Cambridge debe efectuarse sobre una base anual y el período que debe considerarse más adecuado para calcular el modo de financiación de dicho organismo es el ejercicio presupuestario en el que se inicia el procedimiento de adjudicación de un contrato determinado, debiendo entenderse que dicho cálculo ha de efectuarse tomando como base las cifras disponibles al inicio del ejercicio presupuestario, aunque tengan el carácter de previsiones. Un organismo que en la fecha en que se inicia un procedimiento de adjudicación de un contrato constituye una “entidad adjudicadora”, en el sentido de las Directivas 92/50, 93/36 y 93/37, seguirá estando sometido a las exigencias de dichas Directivas, en lo que atañe a tal contrato, hasta la terminación del procedimiento de que se trate”.

Finalmente, debe entenderse que igualmente concurre este tercer criterio o requisito cuando existe un control final en la toma de decisión por parte del poder público. Así lo ha afirmado la reciente STJCE de 1 de febrero de 2001, que considera sometidas al régimen de contratación pública a las empresas francesas dedicadas a la construcción de viviendas por parte de servicios públicos de construcción y urbanización (en lo sucesivo, “SPCU”) y de sociedades anónimas de viviendas de alquiler moderado (en lo sucesivo, “SA VAM”)25. Sobre este punto, la STJCE de 27 de febrero de 2003 (Adolf Truley), afirma que: “Un mero control a posteriori no se ajusta al requisito de control de la gestión que establece el artículo 1, letra b), párrafo segundo, tercer guión, de la Directiva 93/36. En cambio, se ajusta a tal requisito una situación en la que, por una parte, los poderes públicos controlan no sólo las cuentas anuales del organismo de que se trate, sino también su gestión corriente desde el punto de vista de los principios de imagen fiel, legalidad, eficiencia, rentabilidad y racionalidad y, por otra, estos mismos poderes públicos están autorizados a visitar los locales e instalaciones de dicho organismo y a informar de los resultados de tales controles a un ente público territorial que, a través de otra sociedad, posee el capital del organismo en cuestión”.

Estos son los requisitos, y con este alcance funcional, que deben utilizarse para comprender si se está o no en presencia de un poder adjudicador sometido a las reglas contractuales públicas26. Lógicamente supone una ampliación de entes que en la actualidad están contratando al margen de esta Ley27. Ampliación -o mejor, adecuación- del ámbito subjetivo que no tiene porque originar ningún problema, pues las reglas, ni son tan rígidas, ni, por supuesto, son incompatibles a las exigencias del tráfico jurídico-mercantil. Así lo demuestra, por cierto, la incorporación por la Ley 48/1998, de 30 de diciembre de estos procedimientos en sectores tan importantes y actualmente susceptibles al a competencia como el agua, la energía, transporte y telecomunicaciones.

Se trata en consecuencia, de comprobar la adaptación o no de la legislación a lo dispuesto por las normas comunitarias. Para ello debe partir de la verificación de la transposición efectuada en España, ejecutada a traves de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 18 de mayo de 199528. Obviamente, estas Directivas han tenido gran incidencia en nuestro ordenamiento jurídico. Y en lo relativo al ámbito subjetivo de la LCAP se pueden hacer las siguientes observaciones recordando que uno de los temas claves en la regulación de la contratación pública es, sin duda, el concepto de poder adjudicador, pues del mismo depende el éxito o fracaso de las reglas y principios de la misma, motivo por el que conviene seguir insistiendo en su concreta problemática práctica.

Se puede comenzar diciendo que un aspecto determinante de la influencia de la normativa comunitaria en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 18 de mayo de 1995 (LCAP), frente a la anterior regulación contenida en la Ley de Contratos del Estado, lo tenemos en su ámbito subjetivo de aplicación, ya que tiene por objetivo reducir la criticable y constante “huida de la contratación pública” por parte de los poderes públicos29. No obstante, esta afirmación conviene ser matizada debido a que la citada regulación está planteando serios problemas de interpretación en nuestra doctrina, motivados, tanto por la sistemática legal30, como por las distintos criterios hermeneúticos utilizados para la concreción de su alcance, quizás motivados por la configuración amplia de la categoría de contrato administrativo por la que ha optado el legislador español -cuestión que, como es bien conocido, no se regula por las Directivas comunitarias-31.

La finalidad pues, de estas líneas, es intentar aportar algo de claridad a este sombrío panorama, acudiendo a criterios interpretativos que permitan dar efectividad a lo deseado por el legislador comunitario32 ya que la Ley española opta por una transposición literal, lo que, sin duda, supone su principal critica33. Máxime cuando la experiencia práctica pone de relieve que la regulación de la legislación española no cumple adecuadamente con las exigencias de claridad y certidumbre que en este aspecto, por exigencia del tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (entre otras, Sentencia de 6 de mayo de 1980), requiere la incorporación de las normas comunitarias.

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