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Jaime cruz velandia corte suprema de justicia sala de casaci


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CASACIÓN 35.099

JOTA EDER TÁMARA TORREZ y

JAIME CRUZ VELANDIA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE


AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

APROBADO ACTA Nº. 101

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011).



MOTIVO DE LA DECISIÓN
Resolver el recurso de casación presentado por el defensor de Jota Eder Támara Torrez y Jaime Cruz Velandia contra la sentencia del Tribunal Superior de Valledupar que confirmó la proferida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de esa ciudad y los condenó por los delitos de homicidio en persona protegida y tentativa de homicidio en persona protegida.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
1. A las 5:50 am. del 27 de marzo de 2008 el Cabo Segundo Jota Eder Támara Torrez y el soldado profesional Jaime Cruz Velandia, miembros activos del Ejército Nacional, realizaban un patrullaje de registro y control en el municipio de Manaure (Cesar) por el sector de la vereda El Cinco y, tras divisar a los campesinos José Navarro Ávila y a su hijo menor de edad Luis Carlos Navarro Ávila, que salían de la vegetación con destino a su casa luego de revisar un trampero, portando el primero una escopeta, dispararon en su contra. Primero fue herido en la espalda el menor y luego el padre cuando al voltear fue impactado en el pecho. Éste falleció y el primero fue trasladado a un centro asistencial en donde le salvaron la vida.
2. El 29 de marzo de 2008 el Juzgado Promiscuo Municipal de Bosconia legalizó la captura de Jota Eder Támara Torrez y de Jaime Cruz Velandia. En la misma audiencia la Fiscalía 14 local formuló imputación por homicidio simple y lesiones personales y el despacho judicial impuso medida de aseguramiento de detención preventiva; que fue recurrida en apelación por la defensa1.
Por solicitud de la fiscalía se modificó la imputación en audiencia preliminar del 18 de abril de 2008, presidida por el Juzgado 4º Penal Municipal con funciones de control de garantías, para endilgarles homicidio en persona protegida y tentativa de homicidio en persona protegida2. El asunto se remitió a la fiscalía especializada.
El 26 de abril de 2008 el Fiscal 8º Especializado radicó escrito de acusación por los delitos mencionados en precedencia3 y el 5 de junio siguiente, ante el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Valledupar, se llevó a cabo la audiencia respectiva4.
Iniciado el juicio oral el Juzgado 15 de Instancia de Brigada hizo llegar escrito planteando conflicto positivo de competencia, motivo por el cual la Juez de conocimiento remitió las diligencias a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Dicha corporación, por auto del 24 de marzo de 2009, asignó la competencia a la jurisdicción ordinaria5.
El 21 de mayo de 2010 el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Valledupar profirió sentencia en la que los declaró penalmente responsables de los delitos de homicidio en persona protegida y tentativa de homicidio en persona protegida. En consecuencia, los condenó a 686 meses o 57 años y 2 meses de prisión, multa de 3.666.66 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años. Les negó la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena6.
Los defensores recurrieron la determinación y el 17 de junio de 2010 la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar la confirmó, con la modificación en cuanto a la pena que dejó en 536 meses y multa de 2.896.65 salarios mínimos legales mensuales vigentes7.
LA DEMANDA
El defensor propone dos cargos:
Primero. Invocando la causal segunda del artículo 181 de la Ley 906 de 2004 alega afectación de una garantía constitucional por falta de competencia para fallar en primera y en segunda instancia el proceso. Sustenta así su ataque:
Conforme al artículo 456 de la Ley 906 de 2004 se evidencia una causal de nulidad porque era la jurisdicción penal militar la competente para conocer, tal como se puso de presente ante el juez de instancia, primero con base en lo dicho por el ente fiscal en la audiencia de acusación y luego con fundamento en el reclamo hecho por el Juzgado 15 de Instancia de la Décima Brigada que propuso colisión positiva de competencia.
Los acusados gozaban de fuero militar toda vez que los hechos ocurrieron cuando eran miembros de la fuerza pública y en actos relacionados y con ocasión del servicio, como era la orden de operaciones Faraón. Cita los artículos 221 de la Carta Política, 2 y 195 de la Ley 522 de 1999 (Código Penal Militar).
En el proceso se encuentran demostrados los factores subjetivo y objetivo del fuero militar. De un lado, la calidad de miembros activos del Ejército Nacional adscritos al Batallón de alta montaña n.º 7 de la Décima Brigada blindada; y, de otro, que desplegaban actividades militares en desarrollo de la operación Faraón cuando hicieron la proclama, ordenaron el alto a los civiles y reaccionaron al creer que serían agredidos. Que la proclama no haya sido escuchada por el cabo que los acompañaba en la patrulla ni por el niño que resultó herido, no conduce a afirmar que fuese inexistente.
La trascendencia del error radica en la ausencia del juez natural, por lo que se debe declarar la nulidad desde la audiencia de imputación para que sea el penal militar quien rehaga la actuación.
Segundo. Al amparo del motivo primero del artículo 181 del Código de Procedimiento Penal el censor advierte que se aplicó erróneamente el bloque de constitucionalidad, la Constitución y la ley en cuanto se señaló que la conducta se cometió sobre persona protegida.
Recuerda que la congruencia debe ser jurídica y fáctica, ello con el fin de garantizar el derecho de defensa. Los falladores -dice- se atribuyeron funciones de acusadores pues endilgaron a sus representados una circunstancia especial al tipo penal de homicidio que no tiene: haberse cometido en persona protegida. Si bien la fiscalía relacionó tal circunstancia, luego la desechó en la audiencia de acusación al impugnar la competencia.
En la acusación se mencionó la vulneración del artículo 135 de Código Penal pero nada se dijo sobre las razones por las cuales se variaba la imputación fáctica y lo jurídicamente relevante en el escrito de acusación, en cuanto allí no se explicó la razón por la cual se estaba frente a personas protegidas por el derecho internacional humanitario. El solo hecho de ser integrante de la población civil no les da esa connotación.
Después de hacer algunas consideraciones sobre el objeto del derecho internacional humanitario, señala que los delitos no se cometieron dentro de un conflicto armado sino en la ejecución de una operación militar.
Así las cosas, se aplicó erróneamente el bloque de constitucionalidad, reflejado en los convenios de Ginebra, los protocolos adicionales y el estatuto de Roma. La indebida aplicación de los artículos 27 y 135 del Código Penal condujo a la falta de aplicación de los artículos 32, 103, 111 y 112 ibidem.
Menciona el error invencible y el error de hecho como soportes de ausencia de responsabilidad y advierte que “la conducta investigada se realizó bajo la forma de la inculpabilidad, por error de tipo en el comportamiento cumplido por estos, por la vía de un equivocado criterio hermenéutico con lo cual resulta admitiéndose que realmente su acción tiene las connotaciones de tipicidad y antijuridicidad, pero que, sin embargo, la conducta no es culpable a título de dolo”8.
LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN
El defensor se remitió a los argumentos expuestos en la demanda.
No asistieron los representantes del Ministerio Público y de la Fiscalía.
CONSIDERACIONES
Aunque la demanda adolece de fallas en cuanto a la formulación de los cargos, una vez admitida la Sala no se ocupará de las falencias y resolverá de fondo el asunto, esto es, estudiará las censuras por nulidad, debido a una supuesta falta de competencia de los jueces ordinarios, y violación directa, dada la inclusión de persona protegida como elemento del homicidio y de la tentativa de homicidio.
1. Primer cargo
1.1. Reclama el demandante la nulidad de lo actuado porque en su sentir la competencia residía en la justicia penal militar ya que en el proceso están demostrados los factores subjetivos y objetivos del fuero militar en cabeza de los acusados. Ello –dice- conllevó al desconocimiento del principio del juez natural.
1.2. Consta en el proceso que durante el juicio oral, por iniciativa de Juzgado 15 de Instancia de Brigada, se suscitó colisión positiva de competencia, que fue resuelta el 24 de marzo de 2009 por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, asignando la competencia a la justicia ordinaria.
Ahora bien, la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que la resolución que del conflicto ha hecho la autoridad encargada constitucionalmente no impide que, en ciertos eventos, la Corte, en sede de casación, pueda volver sobre el asunto y, en aras de restablecer el debido proceso, declare la nulidad de lo actuado para enviar la actuación a otra autoridad judicial.
Sin embargo, tal proceder es excepcional y solo tiene lugar cuando se evidencien hechos o pruebas nuevas que modifiquen sustancialmente los presupuestos de la decisión emitida por la autoridad que previamente definió el conflicto, pues no resulta admisible -ha dicho la Sala- desconocer arbitrariamente esa determinación9.
Bajo esa directriz ha manifestado:
“…para la Corte no hay temas vedados dentro del juicio de casación, de modo que de su conocimiento no pueden excluirse a priori asuntos, por haber sido resueltos por otras autoridades con vocación de permanencia procesal. Específicamente no puede afirmarse que la definición de un conflicto de competencia por la autoridad a la que la Constitución o la Ley le haya asignado esa atribución, sea un tema intocable en juicio de casación por constituirse tal pronunciamiento en “ley del proceso”, pues en ese caso habría que reconocer dos situaciones: Una, que el juicio de casación no es comprensivo de manera absoluta, sino solo relativa, dando lugar a otra clase de acciones extraordinarias encaminadas a la reparación de agravios fundamentales; y, dos, el concepto de “ley del proceso” estaría por fuera del ordenamiento jurídico, pues no podría abordarse por la autoridad que tienen tal función dentro de la sede que justamente verifica que no haya sido violentado, esto es, reconocerle a aquél supremacía sobre la Constitución y la Ley.
6. En torno a la precisión y alcance del concepto “ley del proceso” es necesario señalar que es toda aquella definición procesal con vocación de permanencia dentro de la actuación por cerrar una fase, definir un límite, o tener la virtud de dar inicio a etapas superiores dentro de la progresividad que el delineamiento del conocimiento del objeto procesal va marcando hasta obtener la certeza que declara la sentencia.”10
Así, ha expresado que ese carácter de ley del proceso que se asigna a las definiciones de colisión de competencias “no es automático ni derivado per sé de la definición en sí misma considerada, sino que, como ocurre con cualquier ley, está sujeto a los juicios de pertinencia y validez que preceden la aplicabilidad del texto legal formalmente considerado.”11
Por ello también ha señalado que si bien la definición de competencia es acatable, ello tiene lugar solo “en cuanto no surjan hechos nuevos que la modifiquen pues, resulta evidente, que tanto esa que es tenida por ‘ley del proceso’, como cualquiera otra, únicamente es aplicable a los hechos que puedan enmarcarse dentro de ella. De modo que si las condiciones fácticas o jurídicas cambian y de ellas surge la variación de competencia, su traslado al órgano correspondiente es ineludible so pena de afectar el principio constitucional del juez natural.”12
1.3. Si como se expuso la nulidad por cambio de competencia declarable en sede extraordinaria devendría por hechos o pruebas nuevas que modifiquen sustancialmente los supuestos de la decisión de la autoridad competente que definió el conflicto, entonces es claro que el cargo no prospera porque tal situación no tiene ocurrencia en esta ocasión.
En efecto, de la actuación surtida surge nítido que la colisión positiva de competencia suscitada entre ambas jurisdicciones fue dirimida a favor de la ordinaria y que a partir de allí ningún hecho o prueba nueva surgió. Además, que los jueces de primera y segunda instancia nunca pusieron en duda que para el día de los hechos los acusados eran miembros activos del Ejército Nacional ni que en horas de la mañana del día en que ocurrieron los hechos se les dio una orden de operaciones. Tales escenarios fueron claramente reconocidos y admitidos por los falladores, empero de las pruebas practicadas en el juicio se logró determinar, y así lo declararon los fallos, que esa orden no fue de combate sino de registro y control y que no existió proclama previa.
Ello es así. De las pruebas se constató, como bien lo expuso el a-quo, que la misión que les fue encomendada ese día por parte de los comandantes de operaciones y de pelotón fue de registro y control, no de combate. Así mismo, que dispararon sin haber hecho la proclama previa de alto, requerida en esos eventos. Es más, llegaron a tal conclusión aun a pesar de escuchar lo expuesto por los soldados en la audiencia del juicio oral y de reparar en las contradicciones de sus dichos.
El censor se equivoca en sus apreciaciones porque la presencia legítima de los militares en el lugar de los acontecimientos no conlleva necesariamente a afirmar que el homicidio haya sido perpetrado en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas y que, por tanto, tenga que operar el fuero militar.
1.4. Recuérdese que la jurisprudencia de esta Sala y de la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que el fuero militar es de raigambre constitucional y que por ello, de reunirse los presupuestos exigidos, es imperioso que la jurisdicción ordinaria reconozca tal situación y remita la actuación a la castrense. Conforme al artículo 221 de la Carta Política, modificado por el Acto Legislativo 2 de 1995, las cortes marciales o tribunales militares conocerán, con arreglo a las disposiciones del Código Penal Militar, de los delitos “cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el servicio”.
No obstante, ha considerado que el fuero penal militar es una excepción a la competencia general de la jurisdicción general -la ordinaria- y por tal connotación requiere una interpretación restrictiva. Luego, como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-399 del 7 de septiembre de 1995, sus alcances deben ser determinados en forma “estricta y rigurosa, no sólo por la ley sino también por el intérprete”.
Vale la pena recordar que el entendimiento de los elementos subjetivo13 y objetivo14 del fuero es restrictivo y por ello no es regla que todo delito cometido por un miembro activo de la fuerza pública, que para el momento esté uniformado y se encuentre prestando el servicio, deba ser conocido por la justicia castrense. Al respecto ha manifestado la Corte Constitucional:
“6. El concepto de servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico. La sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí sólo, no es indicativo de que lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar; por lo tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una específica misión militar. De otro lado, el miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el delito común en un acto relacionado con el mismo.
Un entendimiento distinto del que se concede a estas hipótesis en esta sentencia, conduciría a desvirtuar la esencia del fuero militar y policial, que de otro modo terminaría por convertirse en privilegio estamental. Repárese que si se aceptara que fueran juzgadas por la justicia penal militar todas las personas a las que se imputa un delito, que haya sido perpetrado haciendo uso de las prendas distintivas de la fuerza pública o utilizando armas de dotación oficial, se estaría admitiendo que el fuero se discierne por la mera circunstancia de que el sujeto activo tenga el carácter de miembro de la fuerza pública sin parar mientes en la relación de su proceder con el servicio castrense objetivamente considerado. El simple hecho de que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos delictivos de la naturaleza de misión de la fuerza pública. Ellos continúan siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona, desconectada del servicio público de la defensa y de la seguridad públicas, la cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según las normas penales ordinarias.
7. Además del elemento subjetivo - ser miembro de la fuerza pública en servicio activo -, se requiere que intervenga un elemento funcional en orden a que se configure constitucionalmente el fuero militar: el delito debe tener relación con el mismo servicio. Lo anterior no significa que la comisión de delitos sea un medio aceptable para cumplir las misiones confiadas a la fuerza pública. Por el contrario, la Constitución y la ley repudian y sancionan a todo aquel que escoja este camino para realizar los altos cometidos que se asocian al uso y disposición de la fuerza en el Estado de derecho, puesto que éste ni requiere ni tolera el recurso a medios ilegítimos para la consecución de sus fines. El servicio está signado por las misiones propias de la fuerza pública, las cuales por estar sujetas al principio de legalidad en ningún caso podrían vulnerarlo.
No obstante que la misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto constitucional y legal de servicio militar o policial.”15
Por consiguiente, el cargo no prospera.
2. Segundo cargo
2.1. En criterio del recurrente con la inclusión del elemento “persona protegida” en el tipo penal se aplicó erróneamente el bloque de constitucionalidad, la Constitución y la ley. Así mismo, y en forma claramente desatinada, sostiene que existe falta de congruencia porque si bien la fiscalía hizo mención a esa circunstancia -persona protegida-, lo cierto es que la desechó en la audiencia de acusación al impugnar competencia.
2.2. En las actas y en los videos contentivos de los registros de las audiencias puede constarse que no le asiste razón al censor.
Aunque en una primera oportunidad -29 de marzo de 2008- se formuló imputación por los delitos de homicidio y tentativa de homicidio, la fiscalía solicitó nueva audiencia de control de garantías para modificarla. Así, en la preliminar del 18 de abril de 2008 explicó que la variaría para endilgarles los punibles de homicidio en persona protegida y tentativa de homicidio en persona protegida. A dicha audiencia asistieron los acusados en compañía de sus abogados y el Juez impartió legalidad a la actuación, pues todavía no se había presentado escrito de acusación.
En el record 8:55 de ese registro se evidencia que la fiscal fue clara en señalar que la tipificación de la conducta en el artículo 135 del Código Penal obedecía a la calidad de población civil que ostentaban los campesinos en contra de quienes se perpetraron los hechos. En el registro 12:56 refirió tajantemente a su calidad de campesinos e integrantes de la población civil conforme a las normas del derecho internacional humanitario, razón por la cual, inclusive, no era viable el adelantamiento del proceso por parte de la jurisdicción castrense.
Luego, en el escrito de acusación el fiscal reiteró que el llamado a juicio se hacía por homicidio en persona protegida y tentativa de homicidio en persona protegida16. En la audiencia respectiva, la del 5 de junio de 2008, el mismo fiscal hizo mención a tales conductas punibles pero advirtió, equivocadamente, que observaba ambivalencia (registro 1:40) por existir en su criterio dos imputaciones vigentes, y en ese orden pareció referirse a la necesidad de que el asunto regresara a los juzgados penales del circuito. Minutos después la defensa solicitó la nulidad de lo actuado, pero el fiscal no avaló esa pretensión.
Ante tal exposición la Juez de conocimiento advirtió que la reforma en la imputación era ajustada a la ley y, por tanto, válida, por lo que no existía nulidad y reiteró la competencia de los juzgados especializados para continuar conociendo del asunto dado el contenido del escrito de acusación que le otorgaba la competencia. Aparece en dicho video que esa determinación fue compartida por el representante de la fiscalía, en cuanto no la recurrió.
En todo caso, la funcionaria remitió el asunto al Tribunal, que el 11 de junio de 2008 entendió encontrarse ante una definición de competencia y declaró que el competente era el especializado17.
Frente a lo antes descrito la Corte debe advertir que la imputación es un acto de comunicación y, por ende, no admite recurso alguno en su contra. Si en la audiencia respectiva se impone medida de aseguramiento por la autoridad judicial y esa determinación es recurrida en apelación, la decisión del Tribunal Superior entrañará el estudio de lo impugnado y analizará, por contera, lo concerniente a esa medida, sin que ello incida en la firmeza o no de la imputación, en tanto éste no fue y no podría ser objeto de alzada.
Son palpables, entonces, las inexactitudes de la fiscalía y de la defensa al entender que existían dos imputaciones, cuando en realidad solo había una válida. Nótese que la imputación inicial fue modificada por el ente acusador en una audiencia que fue avalada por un juez de control de garantías y en la cual se respetaron las garantías constitucionales de los ahora procesados. Dado que, como se pudo constatar con los registros de video, en esa audiencia de modificación de imputación asistieron los acusados y sus defensores no es posible alegar sorprendimiento a la defensa, en tanto que desde ese momento tuvo conocimiento sobre las conductas punibles endilgadas a sus representados.
De otra parte, no puede afirmarse, como lo hace el defensor, que la juez modificó la acusación pues en el escrito correspondiente la fiscalía claramente hizo alusión a los delitos de homicidio en persona protegida y tentativa de homicidio en persona protegida, escrito que determinó su competencia para adelantar la audiencia de acusación. De otro lado, es ostensible que en la audiencia de acusación la fiscalía, aun a pesar de sus imprecisiones iniciales, se mantuvo en su intención de imputar dichos tipos penales pues ante la manifestación de la juez sobre su competencia para continuar conociendo, el fiscal manifestó en forma clara no presentar recurso alguno contra esa determinación, lo que a contrario sensu sí hizo el defensor, y el Tribunal, luego de entender que se estaba ante una definición de competencia, resolvió mantener el conocimiento en la justicia especializada.
Aunque se observa cierta bisoñez en la actuación del fiscal dentro del sistema de la Ley 906 de 2004, lo cierto es que no existe duda alguna de su acusación. En la audiencia de que se viene hablando fue explícito al sostener que presentó el escrito de acusación luego de que el Tribunal Superior confirmara la medida de aseguramiento impugnada y con base en la última imputación realizada junto con los elementos probatorios y evidencias obrantes.
De manera pues que por ese aspecto no hay lugar a decretar nulidad alguna.
2.3. Aduce la defensa que no se reúnen los presupuestos suficientes para endilgar el elemento del tipo penal del artículo 135 del Código Penal porque el solo hecho de ser integrante de la población civil no conduce a afirmar que se está ante una persona protegida por el derecho internacional humanitario y que hay un conflicto armado.
En relación con ese elemento del tipo penal, el a-quo sostuvo que el homicidio y la tentativa de homicidio se realizaron sobre personas que ostentaban la calidad de protegidas en los términos del artículo 1º del artículo 135 del Código Penal, esto es, dos miembros de la población civil ajenos al conflicto, no pertenecientes a ningún grupo armado18.
Recuérdese que, conforme al artículo 135 del Código Penal, incurre en el delito de homicidio en persona protegida “[e]l que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme a los convenios internacionales sobre Derecho Humanitario ratificados por Colombia…”.
Y para efectos de ese artículo el legislador determinó que se entiende por personas protegidas, entre otros, “1. Los integrantes de la población”19.
No hay duda que la aplicación del Derecho Internacional Humanitario y, por ende, del tipo penal descrito, está en estrecha conexión con el concepto de conflicto armado, pues de no existir éste es evidente que no es válido acudir a aquél.
Para esos fines debe tenerse presente, obviamente, lo dispuesto en los diversos instrumentos internacionales sobre la materia. Así, el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra consagra:
“En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas: a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos. Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto. Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio. La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto”.
El Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra en su artículo 1 dispone:
“1. El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y aplicar el presente Protocolo.
2. El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados.”
Por su parte, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en su artículo 8(2)(f)20- establece:
“El párrafo 2 e) del presente artículo se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y, por consiguiente, no se aplica a situaciones de disturbios y tensiones internas, como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de carácter similar. Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos”.
Dado que en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra no se definió el conflicto armado no internacional -como si lo referenciaron los protocolos adicionales-, sí existen criterios, establecidos a partir de las negociaciones de dicho artículo, que permiten distinguir entre esa clase de conflictos de un simple acto de disturbio o bandidaje y por lo tanto de corta duración. Sin embargo, tan solo constituyen criterios básicos de aproximación pues la expresión misma tiene un vasto ámbito de aplicación. Un listado de esas condiciones se halla en la publicación del Comentario al Protocolo II y del artículo 3 de los Convenios, en principio se dijo21:
“1. Que la parte en rebelión contra el Gobierno legítimo posea una fuerza militar organizada, una autoridad responsable de sus actos, que actúe sobre un territorio determinado y tenga los medios para respetar y hacer respetar el Convenio.

2. Que el Gobierno legítimo esté obligado a recurrir al ejército regular para combatir a los insurrectos, que han de estar organizados militarmente y disponer de una parte del territorio nacional.

3. a) Que el Gobierno legal haya reconocido a los insurrectos la condición de beligerantes; o bien

b) que haya reivindicado para sí mismo la condición de beligerante; o bien

c) que haya reconocido a los insurrectos la condición de beligerantes exclusivamente con miras a la aplicación del Convenio; o bien

d) que el conflicto se haya incluido en el orden del día del Consejo de Seguridad de la Asamblea General de las Naciones Unidas como constitutivo de una amenaza contra la paz internacional, una ruptura de la paz o un acto de agresión.

4. a) Que los insurrectos tengan un régimen que presente las características de un Estado.

b) Que las autoridades civiles de los insurrectos ejerzan el poder de facto sobre la población de una fracción determinada del territorio nacional.

c) Que las fuerzas armadas estén a las órdenes de una autoridad organizada y estén dispuestas a conformarse a las leyes y costumbre de la guerra.

d) Que las autoridades civiles de los insurrectos reconozcan que están obligadas por las disposiciones del Convenio.”22


Aunque esos criterios son útiles -dice el Comentario- no implican que de no cumplirse alguno de ellos sea inaplicable el artículo 3:
“Pensamos, al contrario, que este artículo debe tener un ámbito de aplicación tan vasto como sea posible. De ello no puede surgir inconveniente alguno, pues, al fin y al cabo, es muy reducido y, contrariamente a lo que se ha podido pensar, no limita en nada el derecho de represión del Estado, ni proporciona ningún aumento de poder al partido rebelde. ¿Qué pide este artículo si no es el respeto de algunas normas que, mucho antes de que el Convenio fuese firmado, se reconocían como esenciales en todos los países civilizados y estaban ya prescritas por las leyes internas de esos Estados? ¿Qué Gobierno se atrevería a pretender ante el mundo -en caso de disturbios internos que él calificara, con justo motivo, de simples actos de bandiaje- que, dado que el artículo 3 no es aplicable, él tiene derecho a dejar a los heridos sin asistencia, a infligir torturas o mutilaciones y a tomar rehenes? Por útiles que sean, pues, las diversas condiciones antes enunciadas, no son indispensables, ya que ningún Gobierno puede sentirse molesto por respetar, en la confrontación con sus adversarios internos y sea cual fuere la denominación del conflicto que lo opone a ellos, un mínimo de normas que respeta de hecho todos los días, en virtud de sus propias leyes, e incluso en el trato de vulgares criminales de derecho común.
De manera general, hay que admitir que los conflictos a los que se refiere el artículo 3 son conflictos armados caracterizados por hostilidades en las que se enfrentan fuerzas armadas. En suma, nos encontramos ante un conflicto que presenta muchos de los aspectos de una guerra internacional, pero que se libra en el interior de un mismo Estado. En muchos casos, cada una de las dos partes está en posesión de una parte del territorio internacional y, a menudo, existe alguna forma de frente.”23
De manera pues que no es necesario que el Estado declare formalmente la existencia de un conflicto armado interno. Así, en criterio de Jean Pictec, en el artículo 3
“Se habla de un conflicto armado que tiene lugar entre las fuerzas gubernamentales y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejercen sobre una parte del territorio un control tal que les permite llevar a cabo operaciones militares continuas y concertadas y aplicar el Protocolo. Se tomó también la precaución de excluir expresamente los simples disturbios interiores, motines, tensiones y actos aislados de violencia.”24
De lo expuesto se colige que aunque la conceptualización de conflicto no internacional es compleja y los gobiernos tienden a no aceptar su existencia; se está ante uno de esa naturaleza cuando los rasgos de un conflicto internacional se presentan en el territorio de un Estado al verificarse elementos tales como: (i) enfrentamiento entre partes, ya sea fuerzas armadas gubernamentales y disidentes, o las primeras frente a insurrectos organizados; (ii) un mando responsable, sin que implique una organización ‘tradicional’ militar sino una suficiente para llevar a cabo operaciones militares calificadas, y con la posibilidad de imponer una disciplina; (iii) un control del territorio, sin que sea relevante la porción o permanencia, solo un control ‘tal’ que le permita servir el Protocolo y realizar las operaciones; (iv) el carácter sostenido y concertado de las operaciones militares está lejos de coincidir con lo permanente –duración- o esporádico pero, eso sí, unido a la forma de ser organizado, ordenado y preparado; y (v) capacidad de aplicar el Protocolo, lo que no indica que en efecto ello sea constante, sino que se tenga la capacidad, ya que se posee la estructura para hacerlo.
La realidad colombiana es evidente, existe un conflicto no internacional, y para ello no se requiere la manifestación expresa del Gobierno, pues el conflicto es un hecho y no una declaración25.
La comisión de los delitos por los que se procedió dentro del marco de un conflicto armado no mereció vacilación alguna para el ente instructor ni para los falladores y tampoco ofrece dubitación para la Corte. Téngase en cuenta que los hechos ocurrieron en el municipio de Manaure (Cesar), cuando los acusados se encontraban realizando una patrulla en cumplimiento de la operación “misterio”.
De las pruebas válidamente aportadas y de los testimonios rendidos por los oficiales, en grado de mayor del Ejército Nacional, Alfonso Moreno Ayala y Edgar Gaitán Matiz, para la fecha de los acontecimientos Ejecutivo y Segundo Comandante del Batallón de Alta Montaña n.º 7 de Valledupar, el primero, y Jefe de Operaciones del mismo Batallón, se evidencia que Manaure pertenecía o se encontraba a cargo de ese Batallón. Por conducto de los uniformados se introdujeron al proceso el informe de patrullaje 051 del 21 de marzo de 2008, la orden fragmentaria de operación “misterio” de ese mes y el programa de operaciones26, de las que surge que se trata de una zona en la que se movilizan grupos armados al margen de la ley.
Los declarantes fueron claros en manifestar que los acusados se encontraban en cumplimiento de la operación “misterio”, que dos días antes de los hechos el Mayor Ayala tuvo dos bajas en una de las patrullas de su Batallón. El Mayor Gaitán Matiz explicó, además, que las órdenes de operaciones se hacían con base en informaciones de inteligencia e indicios de la presencia de terroristas por el sector. Así mismo, adujo que en el sector de Manaure hubo en época anterior presencia de terroristas de las FARC, también por el Perijá27, y que recientemente se había informado sobre seis integrantes merodeando por el lugar.
De manera que ningún titubeo despierta el marco en el que se cometieron las conductas punibles.
Ahora bien, en lo que respecta a la protección a la población civil el Protocolo II citado expresa:
Artículo 13: Protección de la población civil
1. La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes.

2. No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.



3. Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este Título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación.
En torno al ámbito de aplicación del Derecho Internacional Humanitario en materia penal la Corte Constitucional en sentencia C-291 del 25 de abril de 2007, al revisar la constitucionalidad de varias normas del Código Penal entre ellas el artículo 135, sostuvo:
“El DIH se aplica automáticamente cuando están dadas las condiciones de índole temporal, espacial y material; tales condiciones hacen que “el ámbito temporal y geográfico tanto de los conflictos armados internos como de los internacionales se extienda más allá del tiempo y lugar exactos de las hostilidades”28; que “una violación de las leyes o costumbres de la guerra [pueda], por lo tanto, ocurrir durante un tiempo y en un lugar en los que no se desarrolla un combate efectivo como tal. (…) el requisito de que los actos del acusado estén relacionados de cerca con el conflicto armado no se incumple cuando los crímenes son remotos, temporal y geográficamente, de los combates como tales”29; y que “las leyes de la guerra [puedan] frecuentemente abarcar actos que, aunque no han sido cometidos en el teatro del conflicto, se encuentran sustancialmente relacionados con éste”.30
1.2.1. En términos temporales, “el derecho internacional humanitario se aplica desde la iniciación de tales conflictos armados, y se extiende más allá de la cesación de hostilidades hasta que se haya logrado una conclusión general de la paz; o en caso de conflictos internos, cuando se logre un arreglo pacífico”31.
1.2.2. En términos geográficos, el Derecho Internacional Humanitario se aplica tanto a los lugares en los que materialmente se desarrollan los combates u hostilidades armados, como a la totalidad del territorio controlado por el Estado y los grupos armados enfrentados, así como a otros lugares en donde, si bien no ha habido materialmente una confrontación armada, se han dado hechos que se relacionan de cerca con el conflicto armado. Así lo ha explicado el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia al precisar que “no existe una correlación necesaria entre el área donde se desarrollan los combates como tales, y el alcance geográfico de las leyes de la guerra”.32 La jurisprudencia internacional ha aceptado que para efectos de aplicar el Derecho Internacional Humanitario “no es necesario establecer la existencia de un conflicto armado dentro de cada municipio implicado. Es suficiente establecer la existencia del conflicto dentro de la región como un todo de la que forman parte dichos municipios”33; que “no es necesario que un determinado municipio sea presa de la confrontación armada para que se apliquen allí los estándares del Derecho Internacional Humanitario”34; que “no es necesario probar que hubo un conflicto armado en todas y cada una de las pulgadas cuadradas del área en general. El estado de conflicto armado no se limita a las áreas de combate militar efectivo, sino que existe a lo ancho de todo el territorio bajo control de las partes en guerra”35; y así mismo, que en el caso específico de los conflictos armados internos, el Derecho Internacional Humanitario se aplica desde su iniciación hasta el logro de un arreglo pacífico, en “todo el territorio bajo el control de una de las partes, sea que allí se desarrollen los combates como tales o no”36. De tal manera, cuando se trata de hechos o situaciones que tienen lugar en lugares donde no se desarrollan directamente los combates, para la aplicación del Derecho Internacional Humanitario “sería suficiente (…) que los crímenes alegados estuviesen relacionados de cerca con las hostilidades desarrolladas en otras partes de los territorios controlados por las partes del conflicto”37.
1.2.3. En términos materiales, para que un determinado hecho o situación que ha ocurrido en un lugar en el que no se han desarrollado los combates armados quede cubierto bajo el ámbito de aplicación del Derecho Internacional Humanitario, es necesario que tal hecho o situación guarde una relación cercana y suficiente con el desarrollo del conflicto38. Así, no todos los hechos ilícitos que ocurren durante un conflicto armado se someten al derecho internacional humanitario; “solo aquellos actos suficientemente relacionados con el desarrollo de las hostilidades están sujetos a la aplicación de este derecho. (…) Es necesario concluir que el acto, que bien podría ser cometido en ausencia de un conflicto, fue perpetrado contra la víctima o víctimas afectadas por razón del conflicto en cuestión”.39 La jurisprudencia internacional ha proporcionado distintos criterios para determinar la existencia de un nexo cercano entre un determinado hecho o situación y el conflicto armado internacional o interno en el que ha tenido lugar; así, ha señalado que tal relación cercana existe “en la medida en que el crimen sea moldeado por o dependiente del ambiente en el que se ha cometido –v.g. el conflicto armado-”40. Al determinar la existencia de dicha relación las cortes internacionales han tomado en cuenta factores tales como la calidad de combatiente del perpetrador, la calidad de no combatiente de la víctima, el hecho de que la víctima sea miembro del bando opuesto, el hecho de que el acto pueda ser visto como un medio para lograr los fines últimos de una campaña militar, o el hecho de que el acto haya sido cometido como parte de los deberes oficiales del perpetrador, o en el contexto de dichos deberes41. También ha precisado la jurisprudencia, en casos de comisión de crímenes de guerra, que es suficiente establecer que “el perpetrador actuó en desarrollo o bajo la apariencia del conflicto armado”42, y que “el conflicto no debe necesariamente haber sido la causa de la comisión del crimen, sino que la existencia del conflicto debe haber jugado, como mínimo, una parte sustancial en la capacidad del perpetrador para cometerlo, en su decisión de cometerlo, en la manera en que fue cometido o en el objetivo para el que se cometió”43.”
Sin embargo, no hay una definición legal expresa sobre lo que debe entenderse por población civil. Por ello, ha sido la jurisprudencia internacional y nacional la que se ha ocupado del punto, tomando como soporte los instrumentos internacionales.
El Tribunal Internacional para Rwanda, Sala Primera de Instancia II, La Fiscalía contra Clémen Kayishema y Obded Ruzindana, ICTR-95I-T, fallo del 21 de mayo de 1999:
“127. Tradicionalmente, las definiciones jurídicas de civiles o población civil se han examinado en el contexto de un conflicto armado. Sin embargo, con arreglo al Estatuto, pueden cometerse crímenes de lesa humanidad en el contexto de un conflicto armado o fuera de él. Por lo tanto, el término “civil” debe interpretarse en un contexto de guerra y en uno de paz relativa. La Sala de Primera Instancia considera que es aplicable una definición amplia de civil que, en el contexto de la situación en la prefectura de Kibuye, en que no había conflicto armado, incluya a todas las personas, salvo las que tenían la obligación de mantener el orden público y disponían de medios legítimos para hacer uso de la fuerza. Quedarían incluidos entre los no civiles, por ejemplo, los miembros de las FA, la RDF, la policía y la Gendarmerie Nationale.
128. En cuanto a que el ataque esté dirigido contra una población civil, la Sala de Primera Instancia coincide con la afirmación contenida en el fallo de la causa Tadic de que la población contra la cual esté dirigido el ataque debe ser de carácter predominantemente civil, pero que la presencia en ella de algunos no civiles no cambia el carácter de esa población. (Fallo en la causa Tadic, párr. 638).”
El Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia consideró que:
“…no significa que la población entera de un determinado Estado o territorio deba ser víctima de esos actos para que constituyan crimen de lesa humanidad. Más bien, el elemento de ‘población’ se refiere a los crímenes de carácter colectivo y, por lo tanto, excluye los actos únicos o aislados, que, si bien podrían constituir crímenes de guerra o crímenes contra la legislación penal nacional, no llegan al grado de crímenes de lesa humanidad (cfr. Schwelb 191, supra; también Memorandum of the Secretary-General on the Charter and Judgement of the Nurmberg Tribunal; History and Analysis, 67 [publicación de las Naciones Unidas, n.º de venta: 1949, v.7]). Como explicó esta Sala en su decisión acerca de la forma de la acusación, la inclusión en el artículo 5.º del requisito de que los actos estén ‘dirigidos contra una población civil’ sirve para que no se impute un acto en particular sino, más bien, una línea de conducta […].

(…)


Así lo importante no es la victima individual sino la víctima colectiva; el individuo no es víctima en razón de sus atributos personales sino por el hecho de pertenecer a una población civil contra la cual se ha dirigido el ataque. Como se señalará más adelante, ella ha dado lugar a la interpretación de que los actos debe tener lugar en forma generalizada o sistémica, debe haber algún tipo de política de un gobierno, una organización o un grupo encaminada a cometer esos actos y el autor debe conocer el contexto en el cual actúa, a lo que hay que sumar el requisito expresado por el Secretario General y los miembros del Consejo de Seguridad de que los actos obedezcan a motivos de discriminación”.
La Corte Constitucional colombiana, en la sentencia C-291 de 2007, arriba referenciada, explicó el concepto partiendo del principio de distinción que opera en los conflictos armados no internacionales:
“Para los efectos del principio de distinción en su aplicación a los conflictos armados internos, el término “civil” se refiere a las personas que reúnen las dos condiciones de (i) no ser miembros de las fuerzas armadas u organizaciones armadas irregulares enfrentadas y (ii) no tomar parte en las hostilidades, sea de manera individual como “personas civiles” o “individuos civiles”, o de manera colectiva en tanto “población civil”. La definición de “personas civiles” y de “población civil” es similar para los distintos propósitos que tiene en el Derecho Internacional Humanitario en su aplicación a los conflictos armados internos – por ejemplo, se ha aplicado jurisprudencialmente la misma definición de “civil” para efectos de caracterizar una determinada conducta, en casos concretos, como un crimen de guerra o como un crimen de lesa humanidad44.
3.3.2.1. “Personas civiles”
Una persona civil, para los efectos del principio de distinción en los conflictos armados no internacionales, es quien llena las dos condiciones de no ser miembro de las Fuerzas Armadas o de los grupos armados irregulares enfrentados, y no tomar parte activa en las hostilidades.
El primer requisito -el de no ser miembro de las Fuerzas Armadas o grupos armados irregulares-, ha sido señalado en la Sistematización del CICR como una definición consuetudinaria de la noción de “civil”.45 Por su parte, el Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia ha indicado que para efectos de la aplicación de las protecciones consagradas en las normas que penalizan los crímenes de guerra, los civiles son “las personas que no son, o han dejado de ser, miembros de las fuerzas armadas”46, entendidas éstas para comprender tanto a los cuerpos armados estatales oficiales como a los grupos armados irregulares.
El segundo requisito -el de no tomar parte en las hostilidades- ha sido indicado por múltiples instancias internacionales. Según ha precisado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, las garantías mínimas establecidas en el artículo 3 común se aplican, en el contexto de los conflictos armados internos, a quienes no toman parte directa o activa en las hostilidades, incluida la población civil y las personas puestas fuera de combate por rendición, captura u otras causas.47 El Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia ha indicado que para efectos de determinar el carácter civil de las personas amparadas por las garantías que se consagran, entre otras, en el Artículo 3 Común –aplicable a los conflictos armados internos-, “es necesario demostrar que las violaciones se cometieron contra personas que no estaban directamente involucradas en las hostilidades”48, para lo cual se debe aplicar el criterio establecido en el caso Tadic: “si, al momento de la comisión del hecho aludidamente ilícito, la supuesta víctima de los actos proscritos estaba tomando parte directamente en las hostilidades, hostilidades en el contexto de las cuales se dice haber cometido el hecho supuestamente ilícito. Si la respuesta a esta pregunta es negativa, la víctima goza de la protección de las proscripciones contenidas en el Artículo 3 común”49. En consecuencia, la determinación del carácter civil de una persona o de una población depende de un análisis de los hechos específicos frente a los cuales se invoca dicha condición, más que de la mera invocación de su status legal en abstracto50, y teniendo en cuenta que –según se señaló anteriormente- la noción de “hostilidades”, al igual que la de “conflicto armado”, trasciende el momento y lugar específicos de los combates, para aplicarse según los criterios geográficos y temporales que demarcan la aplicación del Derecho Internacional Humanitario.51
3.3.2.2. “Población civil”
Una población se considera como “población civil” si su naturaleza es predominantemente civil.52 La noción de “población civil” comprende a todas las personas civiles individualmente consideradas.53 La presencia entre la población civil de miembros de las fuerzas armadas o de grupos armados irregulares, de personas puestas fuera de combate, de personas activamente involucradas en el conflicto o de cualquier otra persona que no quede amparada por la definición de “civil”, no altera el carácter civil de dicha población.54 “No es necesario que todos y cada uno de los miembros de esa población sean civiles – es suficiente con que sea de naturaleza predominantemente civil, y puede incluir, por ejemplo, individuos puestos fuera de combate”.55
Por otra parte, a nivel de derecho consuetudinario cuando las personas civiles o fuera de combate asumen una participación directa en las hostilidades, pierden las garantías provistas por el principio de distinción56, únicamente durante el tiempo que dure su participación en el conflicto.57 Así lo establece a nivel convencional el artículo 13-3 del Protocolo Adicional II, en virtud del cual “las personas civiles gozarán de la protección que confiere este Título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación.”
De acuerdo con lo expuesto es evidente, y así fue entendido por la fiscalía y por los jueces de instancia, que tanto el campesino José Navarro Ávila (que resultó muerto) como su hijo menor de edad Luis Carlos Navarro Ávila (herido) hacían parte de la población civil, toda vez que no eran combatientes y no realizaban actividades bélicas. Por ende, no hubo irregularidad alguna en la tipificación que de las conductas delictuales desplegadas por los acusados se hizo.

El Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, Sala Primera Instancia II58


Cabe destacar que aunque suelen utilizarse de manera indistinta las expresiones ius cogens y derecho consuetudinario, las normas ius cogens constituyen una sub categoría de este último y se caracterizan esencialmente por ser imperativas, no admitir prueba en contrario y gozar de la opinio iuiris necesitatis. El concepto de población civil deviene del derecho internacional humanitario, que integra el ius cogens, en especial de los convenios de Ginebra de 1949, en donde se establece la obligación de protección a la población civil en tiempo de guerra, e incluye su mantenimiento, su atención médica y el derecho a corresponder con sus familiares. Inicialmente dentro del ámbito de un conflicto internacional para referirse a los no combatientes, y ampliarse luego a los conflictos internacionales o no internacionales. El término población civil ha traspasado el ámbito de los crímenes de guerra para abarcar una población cada vez más amplia, con el crimen de genocidio a “población como tal” -nacionalidad, raza, religión, clase- y luego, con el Estatuto de Roma, en las condiciones allí previstas, los crímenes de lesa humanidad. Bajo esos términos, puede colegirse que la población civil es el centro de protección del grupo como tal en el genocidio, en conflicto cuando se está ante crímenes de guerra, y en los demás casos por los de lesa humanidad.
2.4. Finaliza el censor aludiendo, sin mayor precisión a un error de tipo y a uno de prohibición. Se refiere a ellos indistintamente, olvidando que cada uno responde a institutos diversos. Mientras el de tipo enerva la categoría dogmática de la tipicidad, el segundo excluye la culpabilidad, por manera que no pueden ser invocados simultáneamente a partir de los mismos hechos y argumentos59. Es insistente al mencionar la posibilidad de que los procesados actuaron bajo causales de exclusión de responsabilidad, pero frente a ello el ad-quem fue claro en determinar cómo ello no se evidenciaba en esta oportunidad y cómo no tenía vigencia ninguna de las causales previstas en la ley.
El cargo, entonces, no prospera.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
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