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Ius et Praxis
On-line ISSN 0718-0012


 

Ius et Praxis vol.9 no.1 Talca 2003



 













Revista Ius et Praxis . Año 9 . Nº 1

I. ARTÍCULOS DE DOCTRINA

LOS DERECHOS ESENCIALES O HUMANOS
CONTENIDOS EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Y SU UBICACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO
NACIONAL: DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA


.

Humberto Nogueira Alcalá (*)

RESUMEN

El presente artículo analiza la posición de los derechos humanos o fundamentales en el ordenamiento jurídico chileno, teniendo en consideración para ello el derecho constitucional positivo chileno y comparado, los tratados que contienen derechos esenciales ratificados por Chile y vigentes, la doctrina nacional y comparada, la jurisprudencia nacional, comparada e internacional. El artículo realiza un análisis crítico de la jurisprudencia nacional y plantea reformas necesarias para otorgar seguridad jurídica en el goce y ejercicio de los derechos en Chile.

Derecho Público. Derecho Constitucional. Derecho Internacional Público. Derechos Humanos. Derechos Fundamentales. Derecho Constitucional Comparado.

ABSTRACT

This article analyzes the status of Human Rights in the Chilean legal system, considering Chilean and Comparative Constitutional Law, international treaties on human rights ratified by Chile and currently in force, national and international scholarship, and national, comparative and international judicial doctrine. The opinions of Chilean Courts are critically assessed, and reforms are suggested that would improve the protection of human rights in Chile.

Chile. Constitutional Law. International Law. Human Rights. Fundamental Rights. Comparative Constitutional Law.

1. INTRODUCCIÓN

1.1. La Constitucion chilena vigente, con las modificaciones que se le han introducido desde 1989 hasta el presente, podemos sostener que instituye una concepción e idea de derecho de una sociedad política de tipo personalista, que organizada en un régimen político democrático, asegura, garantiza y promueve los derechos esenciales de la persona humana o los derechos humanos, todo ello de acuerdo con los artículos 1 inciso 1º; 5 inciso 2º y 19 de la Carta Fundamental.

1. 2. Esta perspectiva personalista se complementa en la Carta Fundamental chilena con la concepción instrumental y servicialista del Estado. En efecto, el artículo 1º, inciso 4º, determina:

"El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece".

La persona es el objetivo y finalidad de toda la actuación estatal, estando el Poder Público al servicio de la dignidad y de los derechos de la persona humana, aspectos esenciales que integran el bien común como fin y tarea de los órganos estatales.

1.3. El trabajo que presentamos se encuentra dentro del derecho de los derechos humanos (Law of Humann Rights), que es aquel ámbito del derecho general que tiene por objeto el estudio y análisis de los derechos humanos o derechos fundamentales1, en el ámbito del derecho público interno e internacional.

2. EL CONCEPTO DE DIGNIDAD DE LA PERSONA Y DE DERECHOS ESENCIALES O HUMANOS

El artículo 1º, inciso 1º de la Constitución precisa: "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos"



2.1. La dignidad de la persona es el rasgo distintivo de los seres humanos respecto de los demás seres vivos, la que constituye a la persona como un fin en sí mismo, impidiendo que sea considerada un instrumento o medio para otro fin. Tal dignidad se constituye en la fuente de todos los derechos humanos. Podemos sostener así que dada la primacía de la dignidad de la persona sobre los derechos, debe rechazarse el ejercicio de cualquier derecho que suponga un atentado a ella. La dignidad de la persona constituye una barrera insuperable en el ejercicio de los derechos fundamentales.

Como sostenía Maritain, «se trata de establecer la existencia de derechos …(….). inherentes al ser humano, anteriores y superiores a las legislaciones escritas y a los acuerdos entre los gobiernos, derechos que no le incumbe a la comunidad civil otorgar, sino el reconocer y sancionar como universalmente valederos, y que ninguna consideración de utilidad social podría, ni siquiera momentáneamente, abolir o autorizar su infracción»2.



2.1.1. En tal sentido, el status jurídico-constitucional de la persona es un status jurídico material de contenido concreto, no disponible por la propia persona, por los poderes públicos, por los organismos internacionales o por los organismos supranacionales.

No es posible seguir sosteniendo a inicios del siglo XXI lo que señalaban autores de la segunda mitad del siglo XIX, como Gerber3 o Jellinek4, para los cuales los derechos subjetivos públicos no representan más que una autolimitación impuesta y siempre revocable por el propio Estado.



2.1.2. La dignidad de la persona y sus derechos fundamentales establecen los valores esenciales en que se cimenta el consenso de la sociedad y legitiman el Estado, además de las garantías básicas para el desarrollo de la República Democrática y del Estado de Derecho.

2.2. La Constitución chilena utiliza los conceptos de "derechos" (artículo 1º, inciso 1º), "derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana" (artículo 5º inciso 2º), como asimismo de "derechos humanos" (artículo 9º), a su vez, se refiere a "derechos constitucionales" el encabezamiento del artículo 19º.

Dichos conceptos pueden ser estimados análogos o considerar que constituyen conceptos jurídicos diversos.



2.2.1. La denominación utilizada de derechos "esenciales" o «humanos», consideramos que explicita la prioridad axiológica y su esencialidad, respecto de la persona humana. Hay una sola fuente de la fundamentalidad de los derechos, su relación con la dignidad humana, ya que son expresión inmediata y positiva de la misma, constituyendo el núcleo básico irreductible e irrenunciable del status jurídico de la persona. Por otra parte, tal denominación denota el carácter fundamentador del orden jurídico y político de la convivencia en sociedad de tales derechos, constituyendo elementos básicos del ordenamiento jurídico.

2.2.2. Los derechos esenciales o humanos constituyen en una conceptualización afin con nuestra Carta Fundamental, el conjunto de facultades e instituciones que, concretan las exigencias de la libertad, la igualdad y la seguridad humanas en cuanto expresión de la dignidad de los seres humanos, en un contexto histórico determinado, las cuales deben ser aseguradas, promovidas y garantizadas por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional, supranacional e internacional, formando un verdadero subsistema dentro de éstos.

El concepto de derechos humanos, en el contexto contemporáneo, se reserva generalmente para denominar a los derechos de la persona, reconocidos y garantizados por el Derecho Internacional, sea éste Consuetudinario, Convencional o Ius Cogens (Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario). Muchas veces el concepto se extiende a los presupuestos éticos y los componentes jurídicos positivados en las Cartas Fundamentales de cada Estado, denominados también derechos constitucionales o derechos fundamentales5.

El profesor Antonio Truyol y Serra escribe «Decir que hay derechos humanos .... equivale a afirmar que existen derechos fundamentales que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y dignidad; derechos que le son inherentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser por ésta consagrados y garantizados» 6.

Así Fernández Galiano podrá señalar que son «aquellos derechos de los que es titular el hombre no por graciosa concesión de las normas positivas, sino independientemente de ellas y por el mero hecho de ser hombre, de participar de la naturaleza humana»7.

El constitucionalista y filósofo del derecho argentino, prematuramente fallecido, Carlos Santiago Nino, sostenía que «Siendo la propiedad de ser individuos humanos la circunstancia antecedente que sirve de condición suficiente de estos derechos, todos los hombres tienen un título igual a ellos (salvo que se sostuviera, como algunos partidarios de la esclavitud y del aborto han pensado, que la humanidad es una propiedad que puede presentarse en distintos grados)»8.

Castán Tobeñas define los derechos del hombre «como aquellos derechos fundamentales de la persona humana -consideradas tanto en su aspecto individual como comunitario- que corresponden a éste en razón de su propia naturaleza (de esencia a un mismo tiempo, corpórea, espiritual y social) y que deben ser reconocidos y respetados por todo poder o autoridad y toda norma jurídica positiva, cediendo, no obstante, en su ejercicio ante las exigencias del bien común» 9.

Peter Häberle señalará que los derechos fundamentales constituyen "el término genérico para los derechos humanos universales y los derechos de los ciudadanos nacionales"10.

El profesor francés Louis Favoreau considera que por derechos fundamentales es necesario comprender "el conjunto de los derechos y libertades reconocidos a las personas físicas como a las personas morales (de derecho privado o de derecho público) en virtud de la Constitución pero también de los textos internacionales y protegidos tanto contra el poder ejecutivo como contra el poder legislativo por el juez constitucional o el juez internacional"11.

El profesor Cea Egaña señala que son aquellos "derechos, libertades, igualdades o inviolabilidades que, desde la concepción, fluyen de la dignidad humana y que son intrínsecos de la naturaleza singularísima del titular de esa dignidad. Tales atributos, facultades o derechos públicos subjetivos son, y deben ser siempre, reconocidos y protegidos por el ordenamiento jurídico, permitiendo al titular exigir su cumplimiento con los deberes correlativos"12.

En este artículo utilizaremos los conceptos de derechos humanos o derechos esenciales alternativamente como derechos reconocidos jurídicamente a nivel nacional o internacional y que vinculan a las personas y a los Estados.



2.2.3. La norma jurídica positiva no crea los derechos esenciales o humanos, su labor está en reconocerlos, asegurarlos, convirtiéndolos en obligación jurídica, garantizarlos y promoverlos, como lo reconoce expresamente nuestra Constitución en los artículos 1º inciso 1º : "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos"; artículo 19, inciso 1º "La Constitución asegura a todas las personas" los derechos que señala; artículo 5º, inciso 2º, "Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos …"

2.2.4. Todas las personas son titulares de estos derechos, constituyendo un rasgo estructural de ellos, que comporta también el carácter inalienable e indisponible de los intereses sustanciales en que consisten. Al ser tales derechos inalienables e innegociables constituyen prerrogativas no contingentes e inalterables.

2.2.5. Los derechos esenciales, fundamentales o humanos, no sólo otorgan facultades a las personas y un status jurídico en un ámbito de la existencia; ellos tienen también una significación objetiva, son, como lo sostiene Schneider, la conditio sine qua non del Estado constitucional democrático, ya que no pueden dejar de ser pensados sin que corra un riesgo inminente el Estado constitucional contemporáneo. Así, los derechos cumplen también funciones estructurales de gran importancia para los principios conformadores de la Constitución13.

De esta forma, en el Estado Constitucional democrático, los derechos operan como derechos de defensa frente al Estado y los individuos, salvaguardando la dignidad de la persona y, al mismo tiempo, se objetivizan operando como elementos del ordenamiento objetivo, incorporando un orden axiológico objetivo que, en su condición de decisiones constitucionales básicas, vale para todos los ámbitos del Derecho, proporcionando directrices e impulsos para la legislación, la administración y la jurisprudencia»14.



2.2.6. Los derechos esenciales o fundamentales constituyen preceptos directamente vinculantes y aplicables que configuran y dan forma y de modo esencial al Estado, siendo éste un Estado instrumental al servicio de la dignidad y de los derechos de la persona humana y del bien común.

2.2.7. El bien común o el orden público no pueden invocarse como «medios para suprimir un derecho garantizado en la Constitución o en el derecho internacional de los derechos humanos ratificado y vigente, ya que dichos conceptos tienen como componentes esenciales el respeto a la dignidad y los derechos humanos, además de que deben interpretarse de acuerdo a las justas exigencias de una sociedad democrática, teniendo en consideración -como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos- «el equilibrio entre los distintos intereses en juego y las necesidades de preservar el objeto y fin de la Convención Americana de Derechos Humanos" (C.I.D.H. O.C. 5-1986, párrafo 67).

Como señala García de Enterría, la Constitución asegura una unidad del ordenamiento jurídico, esencialmente sobre la base de un orden de valores materiales expreso en ella y no sobre las simples reglas formales de producción de normas15.



2.3. El Estado Constitucional Democrático implica que todo el Estado y sus diferentes organismos e instituciones se constituyen en función de la dignidad de la persona, el pleno desarrollo de sus derechos fundamentales y el bien común, además de una adecuada distribución de la potestad estatal en órganos y funciones diferenciados que actúan dentro de sus competencias16.

3. LOS DERECHOS HUMANOS O DERECHOS ESENCIALES EN LA CONSTITUCIÓN CHILENA VIGENTE

El artículo 5° inciso 2° prescribe «El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana".



3.1. En nuestro sistema constitucional los derechos no están en las normas (internas o internacionales), «no se constituyen» en la norma positiva sino que ella sólo los asegura, los respeta, los garantiza y los promueve, los derechos emanan de la dignidad humana. Los derechos tampoco se realizan en las normas sino que ellos se concretan en la vigencia sociológica, la que demuestra la efectividad de los derechos. La norma positiva sólo significa vigencia normonológica17.

3.1.1. La Constitución explicita un aseguramiento genérico a la existencia de derechos esenciales, lo que da lugar a un catálogo de derechos abierto, ya que el constituyente reconoce sus eventuales limitaciones y está conciente del desarrollo progresivo de los derechos y garantías acorde a la naturaleza y necesidades esenciales del ser humano.

Los derechos esenciales o humanos son:



a) los que la Carta Fundamental explicita sin taxatividad en el artículo 19º18;

b) los que asegura el derecho internacional a través de los principios de ius cogens19;los que asegura el derecho convencional internacional de derechos humanos y derecho humanitario20 y los que asegura el derecho internacional consetudinario.

c) Los derechos esenciales implícitos que puedan desarrollarse en el futuro, respecto de lo cuales no hay reconocimiento aún a través de las diversas fuentes del derecho interno o internacional.

3.1.2. El concepto de derechos implícitos nos permiten considerar que no es necesario que un derecho esté configurado expresamente en la Constitución formal o en el derecho internacional convencional para ser derecho esencial, humano o fundamental. Ellos pueden deducirse de valores, principios, fines y razones históricas que alimentan el derecho positivo constitucional e internacional. El sistema de derechos humanos pleno tiene carencias normativas e implicitudes que es necesario extraer de los valores y principios, pudiendo faltar normas de reconocimiento. El constitucionalismo democrático chileno y americano así lo reconocen.

El Tribunal Constitucional chileno, en sentencia Rol Nº 226 de 30 de Octubre de 1995, considerando 25º, determina:



" ….. la doctrina como nuestra Constitución Política reconocen la existencia de derechos, aunque no estén consagrados en el texto constitucional, a menos que esta consagración implique una violación a las normas fundamentales.

"Esta última expresión significa que los hombres son titulares de derechos por ser tales, sin que sea menester que se aseguren constitucionalmente para que gocen de la protección constitucional".

Muchas constituciones americanas establecen un catálogo de derechos abierto o un reconocimiento de derechos implícitos, entre ellas pueden mencionarse las siguientes:

La Constitución de Estados Unidos de Norteamérica, la cual, en su novena enmienda, establece que «la enumeración en la Constitución de ciertos derechos no será interpretada como negación o restricción de otros derechos conservados por el pueblo».

La Constitución argentina ya sostenía en su artículo 33, introducido por la reforma de 1860, que «las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución, no serán entendidos como negación de otros derechos y garantías no enumeradas; pero que nacen del principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno».

Una norma similar contiene la Constitución de Uruguay en su artículo 72 , «La enumeración de derechos, deberes y garantías hecha por la Constitución, no excluye los otros que son inherentes a la personalidad humana o se derivan de la forma republicana de gobierno».



La Constitución de Ecuador de 1998, en su artículo 19, señala: «Los derechos y garantías señalados en esta Constitución y en los instrumentos internacionales, no excluyen otros que se derivan de la naturaleza de la persona y que son necesarios para su pleno desenvolvimiento moral y material».

La Constitución de Venezuela de 1999, en su artículo 22, señala que «La enunciación de los derechos y garantías contenidas en esta Constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos no debe entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona, no figuren expresamente en ellos. La falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio de los mismos».

Otras constituciones de América Latina que consideran la existencia de derechos implícitos son; Bolivia, art. 35; Brasil, art. 4; Colombia, art. 94; Costa Rica, art. 74; Guatemala, art.4; y Paraguay, art.80.

Ello se desprende también del artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, literal c), la cual sostiene que «ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de:

c) Excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano, o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y

d) Excluir o limitar el efecto que puede producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza».

La disposición contenida en el artículo 29 de la Convención Americana en su literal c), permite comprender el efecto vinculante de otros derechos que, aún cuando no fueron recogidos expresamente por los pactos internacionales o por la Constitución, quedan implícitamente garantizados en virtud de la disposición analizada.

La jurisprudencia de las Cortes Constitucionales o Cortes Supremas de América Latina y de Europa, cuando han tenido voluntad efectiva de garantizar los derechos humanos, lo han podido hacer apelando al valor vinculante de éstos aún cuando no están expresamente señalados en el texto constitucional, como podemos verlo en los siguientes ejemplos:

Al efecto, una sentencia de la Corte Suprema de Venezuela de diciembre de 1990, aplica los convenios de la OIT, especialmente el 103 y la Recomendación 93, como la Convención de Eliminación sobre todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en ausencia a la época, de legislación laboral de protección de la maternidad de la mujer trabajadora, dicha sentencia sostuvo:

«Por lo expuesto, es concluyente la existencia y el reconocimiento del derecho a la protección de la maternidad, rechazándose, en consecuencia, cualquier interpretación tendiente a desconocerla por falta de legislación que desarrolle su contenido. De ahí que, para esta Sala, se trata de normas operativas que constituyen derechos subjetivos constitucionales, cuyo cumplimiento y protección es exigible por los ciudadanos y constituye un deber de los tribunales acordar su protección en caso de que sea evidente su vulneración (el subrayado es nuestro).

«...igualmente debe señalarse que el derecho a la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada y el derecho de disfrutar del descanso pre y post-natal constituyen derechos inherentes a la persona humana los cuales se constitucionalizan de conformidad con el artículo 50 de nuestro Texto Fundamental, según el cual `la enunciación de los derechos y garantías contenidos en esta Constitución no deben entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ella, la falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaban el ejercicio de los mismos...'...De modo que toda esta normativa de carácter supranacional y en particular del mandato contenido en el artículo 74 de la Constitución, consagra la protección de la maternidad y de la mujer trabajadora, materializando tal protección a través de la consagración de la inamovilidad en el trabajo de la mujer embarazada y el derecho a disfrutar del descanso pre y post-natal...» (el subrayado es nuestro).

La Corte Suprema de Venezuela, en fallo de 19 de enero de 1999, determina:

"El referendum previsto en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, es un derecho inherente a la persona humana no enumerado, cuyo ejercicio se fundamenta en el artículo 50 de la Constitución"21.

La Corte Constitucional de Colombia en sentencia 477/95, determina:

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