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Invima creación: funciones de vigilancia de alimentos y medicamentos; función de autorización de publicidad de bebidas alcohólicas / bebidas alcoholicas requisitos de la publicidad


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INVIMA - Creación: funciones de vigilancia de alimentos y medicamentos; función de autorización de publicidad de bebidas alcohólicas / BEBIDAS ALCOHOLICAS - Requisitos de la publicidad: prohibición expendio a menores / PUBLICIDAD - Bebidas alcohólicas requisitos
En el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 se creó el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos de la siguiente manera: (…). En desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas en el num. 7 del artículo 248 de la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1290 de 1994 "Por el cual se precisan las funciones del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA- y se establece su organización básica". Conforme al artículo 2º de dicho Decreto el INVIMA tiene como objetivos ejecutar las políticas formuladas por el Ministerio de Salud en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de los productos que se señalan en el artículo 2452 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, y actuar como institución de referencia nacional y promover el desarrollo científico y tecnológico referido a tales productos. Por su parte, en el artículo 4º ibídem, se estableció que en cumplimiento de sus objetivos el INVIMA realizará, entre otras, las siguientes funciones: 19. Autorizar la publicidad que se dirija a promover la comercialización y consumo de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9 de 1979 y sus Decretos Reglamentarios y en las demás normas que se expidan para el efecto. El INVIMA podrá autorizar de manera general y previa, toda la publicidad que se ajuste a los criterios generales que para el efecto disponga. Según se desprende de las disposiciones citadas, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA en efecto tiene como objeto principal ejecutar las políticas formuladas por el Ministerio de Salud (hoy Ministerio de Protección Social) en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de los productos que se señalan en el artículo 2452 de la Ley 100 de 1993, entre los que se encuentran las bebidas alcohólicas. Estas políticas en dicha materia hacen relación, entre otros aspectos, a la producción, almacenamiento, transporte, consumo, y comercialización de tales productos, incluyéndose en este ultimo ítem lo relativo a la publicidad de los mismos, y se encuentran contenidas en distintas regulaciones legales y reglamentarias, en las que se destacan las leyes 9ª de 1979, 30 de 1986 y 124 de 1994, y los decretos 3466 de 1982 y 3192 de 1983.
BEBIDAS ALCOHOLICAS - Requisitos de la publicidad y prohibición de expendio a menores / PRODUCTOR - Lo es también el importador; responsabilidad de la publicidad contratada con terceros / PUBLICIDAD SOBRE BEBIDAS ALCOHOLICAS - Vulneración de derechos colectivos
Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con la seguridad y salubridad públicas y los derechos de los consumidores y usuarios, los cuales se estiman vulnerados en razón a que en la publicidad utilizada por la firma JOHN RESTREPO A. y CIA S.A. para promocionar los productos CERVEZA HEINEKEN y CERVEZA AMSTEL LITGH no se incluyen las leyendas «El exceso de alcohol es perjudicial para la salud» y «Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad», exigidas por las Leyes 30 de 1986 y 124 de 1994, respectivamente, situación frente a la cual el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA ha omitido el cumplimiento de sus deberes de control y vigilancia sanitaria. La Sala confirmará el primero de los ordenamientos citados, pues, tal como lo precisó la señora Agente del Ministerio Público en esta instancia, conforme a lo dispuesto en el Decreto 3466 de 1982, el importador de los productos (como es el caso de la sociedad impugnante) se reputa productor respecto de los bienes que introduzca al mercado nacional, y como tal, es responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus productos y por la propaganda comercial de los mismos. En efecto, prevén los artículos 1º y 31 de dicho decreto que: (…). De acuerdo con lo anterior, es claro que la sociedad John Restrepo A. y CIA S.A. no puede excusarse de su responsabilidad por el hecho de haber contratado la publicidad de sus productos CERVEZAS HEINEKEN y AMSTEL LIGTH con un tercero, pues legalmente tiene el deber de cumplir con la normativa sobre publicidad de tales productos y responde por la inobservancia de dicho deber.

CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA
Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil seis (2006)
EXTRACTO JURISPRUDENCIAL – NUEVA LEGISLACIÓN.

En desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas en el num. 7 del artículo 248 de la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1290 de 1994 "Por el cual se precisan las funciones del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA- y se establece su organización básica".
Conforme al artículo 2º de dicho Decreto el INVIMA tiene como objetivos ejecutar las políticas formuladas por el Ministerio de Salud en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de los productos que se señalan en el artículo 2452 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, y actuar como institución de referencia nacional y promover el desarrollo científico y tecnológico referido a tales productos.
Por su parte, en el artículo 4º ibídem, se estableció que en cumplimiento de sus objetivos el INVIMA realizará, entre otras, las siguientes funciones:
1. Controlar y vigilar la calidad y seguridad de los productos establecidos en el artículo 245 de la ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, durante todas las actividades asociadas con su producción, importación, comercialización y consumo.
2. Adelantar los estudios básicos requeridos, de acuerdo con su competencia, y proponer al Ministerio de Salud las bases técnicas que este requiera, para la formulación de políticas y normas, en materia de control de calidad y vigilancia sanitaria de los productos mencionados en el artículo 2457 de la ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes.
3. Proponer, desarrollar, divulgar y actualizar las normas científicas y técnicas que sean aplicables en los procedimientos de inspección, vigilancia, control, evaluación y sanción, y en la expedición de licencias y registros sanitarios.
4. Coordinar la elaboración de normas de calidad con otras entidades especializadas en esta materia, de acuerdo con la competencia que les otorgue la ley.




(...)
15. Identificar y evaluar las infracciones a las normas sanitarias y procedimientos establecidos y adelantar las investigaciones que sean del caso, aplicar las medidas de seguridad sanitaria de ley y las sanciones que sean de su competencia, de conformidad con la Ley 9 de 1979 y remitir a otras autoridades los demás casos que les correspondan.
16. Proponer medidas de carácter general para promover la aplicación de las buenas prácticas de manufactura en la elaboración de los productos establecidos en el artículo 24514 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, así como en su transporte, almacenamiento y en las demás actividades propias de su comercialización.




(...)
18. Adelantar, cuando se considere conveniente, las visitas de inspección y control a los establecimientos productores y comercializadores de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, sin perjuicio de lo que en estas materias deban adelantar las entidades territoriales.

19. Autorizar la publicidad que se dirija a promover la comercialización y consumo de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9 de 1979 y sus Decretos Reglamentarios y en las demás normas que se expidan para el efecto. El INVIMA podrá autorizar de manera general y previa, toda la publicidad que se ajuste a los criterios generales que para el efecto disponga.
(...)” (resalta la Sala).
Según se desprende de las disposiciones citadas, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA en efecto tiene como objeto principal ejecutar las políticas formuladas por el Ministerio de Salud (hoy Ministerio de Protección Social) en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de los productos que se señalan en el artículo 2452 de la Ley 100 de 1993, entre los que se encuentran las bebidas alcohólicas.
Estas políticas en dicha materia hacen relación, entre otros aspectos, a la producción, almacenamiento, transporte, consumo, y comercialización de tales productos, incluyéndose en este ultimo ítem lo relativo a la publicidad de los mismos, y se encuentran contenidas en distintas regulaciones legales y reglamentarias, en las que se destacan las leyes 9ª de 19791, 30 de 19862 y 124 de 19943, y los decretos 3466 de 19824 y 3192 de 19835.
No obstante lo anterior, es claro también que en desarrollo de dicho objeto puede adelantar los estudios básicos requeridos, de acuerdo con su competencia, y proponer al Ministerio de Salud las bases técnicas que este requiera, para la formulación de políticas y normas en materia de control de calidad y vigilancia sanitaria de los productos mencionados en el artículo 2457 de la ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, y proponer medidas de carácter general para promover la aplicación de las buenas prácticas de manufactura en la elaboración de tales productos, así como en su transporte, almacenamiento y en las demás actividades propias de su comercialización, como lo es la publicidad de los mismos.
En tal sentido, no encuentra la Sala que la orden del Tribunal contenida en el literal b) del numeral primero del fallo apelado no se ajuste a derecho, pues como medida de protección de los derechos e intereses colectivos el juez constitucional puede, válidamente, requerir a las entidades públicas para que cumplan con sus deberes funcionales, tales como los antes mencionados.
Ahora bien, en cuanto tiene que ver con el literal c) del numeral primero del fallo apelado, el mismo tan solo corresponde a uno de los ordenamientos que debe contener la sentencia estimatoria de las pretensiones de una acción popular, conforme a lo previsto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, por lo que no hay lugar a revocarlo.

Radicación número: 25000-23-25-000-2003-02314-01(AP)
Actor: MARIO ORTIZ HERRAN
Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA Y LA SOCIEDAD JOHN RESTREPO A. Y CIA. S.A.


Referencia: Acción Popular

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la sociedad John Restrepo A. y CIA. S.A. y el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA contra de la sentencia de 8 de julio de 2005 proferida por la Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la acción popular.




I.- LA DEMANDA




1. Las pretensiones

El 20 de noviembre de 2003, el ciudadano Mario Ortiz Herrán, promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA y la sociedad John Restrepo A. y Cía. S.A., en defensa de los derechos e intereses colectivos relacionados con la seguridad y salubridad pública y el derecho de los consumidores y usuarios, y con el fin de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca adopte las siguientes disposiciones:



«1. Que se declare al INVIMA responsable por omitir el cumplimiento de sus funciones de control, y vigilancia en relación con la publicidad relacionada en los hechos, que permitieron la violación de los derechos colectivos “al desarrollo armónico e integral de los niños”, a “la seguridad y salubridad públicas” y “ los derechos de los consumidores”.
2. Que en consecuencia se ordene al INVIMA cumplir sus funciones para que aplique a JOHN RESTREPO A. Y CIA S.A., las sanciones de tipo administrativo previstas para este tipo de violaciones.
3. Que se declare a JOHN RESTREPO A. Y CIA S.A. responsable de vulnerar el derecho colectivo “al desarrollo armónico e integral de los niños” los derechos colectivos a “la seguridad y salubridad públicas” y “los derechos de los consumidores”, por la violación de normas jurídicas en las propagandas comerciales de Cerveza Heineken y Amstel Light relacionadas en los hechos.
4. Que se ordene a JOHN RESTREPO A. Y CIA S.A. el retiro de la propaganda comercial de Cerveza Heineken y Anstel Light, en dónde no se indique las advertencias legales.
5. Que se ordene a JOHN RESTREPO A. Y CIA S.A. que en lo sucesivo y a su elección, o bien se abstenga de hacer propaganda comercial de cerveza Heineken y Amstel Light, o bien cundo la haga cumpla con toda la normatividad legal pertinente y coloque las advertencias legales de manera clara y perfectamente legible.
6. Que se ordene a JOHN RESTREPO A. y CIA S.A. a pagar al ciudadano demandante de esta acción popular el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 en una cantidad proporcional al daño generado por su conducta y al consecuente beneficio que genera su correctivo, sin exceder de ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes a la fecha en que se verifique el pago.
7. Que se condene solidariamente a los demandados, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil aplicable a este proceso constitucional de conformidad con el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 al pago de las costas y agencias en derecho» (fls. 11 y 12 cdno. núm 1 del Tribunal – subrayado del texto original).
2. Los hechos:
Como sustento fáctico de la acción se exponen, en síntesis, los siguientes:
1.- La sociedad John Restrepo A. y CIA S.A. importa y distribuye distintos productos, entre éstos, las cervezas Heineken y Amstel Ligth.
2.- En distintos sitios de la ciudad se ubican vallas, carteles, camiones repartidores y establecimientos de comercio con anuncios de Cerveza Heineken y/o Amstel Light, cuyo único propósito es promover o inducir al público a la adquisición de ese producto.
3.- En la publicidad enunciada no aparece o por lo menos no se observan las advertencias «El exceso de alcohol es perjudicial para la salud» y «Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad» exigidos por las Leyes 30 de 1986 y 124 de 1994, respectivamente, omisión ésta que supone lógicamente beneficios económicos para la sociedad demandada, en tanto que tendrá ventas adicionales si la cerveza es consumida por menores de edad o en exceso.
4.- Dicha propaganda contribuye a mantener la ignorancia sobre los peligros para la salud del consumo excesivo de alcohol, y a que la sociedad siga teniendo una actitud tolerante frente a la venta de bebidas embriagantes a menores de edad.
5.- De conformidad con un estudio de la Presidencia de la República, «Los daños provocados por el consumo excesivo de alcohol (etanol) representa una de las preocupaciones más importantes en la salud pública de gran cantidad de países. (…) Cerca del 75% de los homicidios ocurridos en el país tienen que ver con el alcohol, ya sea por accidentes de tránsito o por riñas y agresividad directamente producidas por la embriaguez; un buen porcentaje de las violaciones, los atracos y los suicidios también está relacionado con el consumo de alcohol. (...) De acuerdo con este mismo estudio (Colombia, encuesta de 1996), el 62% de la población mayor de 12 años había consumido licor en el año anterior a la encuesta.»
6.- El INVIMA en flagrante omisión del cumplimiento de sus funciones de control y vigilancia, ha permitido la instalación y permanencia de estas propagandas.
II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
1.- El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y AlimentosINVIMA, actuando a través de apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de sus pretensiones, con apoyo en las siguientes razones:

1.- Señaló que el INVIMA no permitió la instalación de la publicidad, debido a que no fue solicitada su autorización ni fue consultada para ello, además tampoco ha permitido su permanencia, pues una vez que conoció el hecho denunciado en la demanda procedió a imponer medida sanitaria de seguridad el 13 de enero de 2004 consistente en la suspensión total de trabajos o servicios de publicidad no aprobada a nivel nacional, e igualmente mediante auto número 04000024 de 16 de enero de 2004 inició proceso sancionatorio número 200400003 y trasladó cargos a la sociedad John Restrepo A. y CIA S.A. por presunto incumplimiento de las normas sobre publicidad de bebidas alcohólicas.


2.- Precisó que en la entidad cursa un proceso sancionatorio contra la sociedad John Restrepo A. y CIA S.A. por la presunta omisión del cumplimiento del deber de señalar en forma expresa la nocividad de una bebida alcohólica y por no contar con la autorización previa para el producto CERVEZA HEINEKEN en la revista ALÓ, edición número 344; lo anterior, a su juicio, demuestra que el INVIMA ha ejercido y cumplido sus funciones de control y vigilancia sanitaria de las bebidas alcohólicas de forma diligente y oportuna.
3.- Agregó que ha cumplido las funciones de control y vigilancia sanitaria asignadas en el Decreto 1290 de 1994, pero advirtió que es apenas lógico que para las autoridades resulta imposible conocer, de primera mano, todas las posibles infracciones a la normativa sanitaria, por lo que resulta necesario que los particulares cumplan con su deber de poner en conocimiento de las mismas cualquier hecho irregular de que tengan noticia; por ello los artículos 115 y 168 del Decreto 3192 de 1983 prevén que las autoridades competentes podrán actuar de oficio o por denuncia o queja presentada por cualquier persona.
4.- En ese orden, estimó que el actor debió haber interpuesto en primer lugar queja ante esa entidad para haber protegido el derecho al desarrollo armónico de los niños, el derecho a la salud pública y el derecho de los consumidores.
2.- La JHON RESTREPO A. Y CIA. S.A., actuando a través de apoderada judicial, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos:

1.- Aseguró que las leyendas “El exceso de alcohol es perjudicial para la salud” y “Prohíbase el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad” efectivamente hacen parte integral de los productos objeto de esta acción y que fueron aportados con la demanda, los que han sido autorizados por el INVIMA a través de los


Registros Sanitarios números L-003706 y L-000868, con una vigencia de 10 años.
2.- Señaló que es cierto que en algunos establecimientos de comercio exista publicidad de HEINEKEN, pero que la publicidad censurada, de acuerdo con el concepto emitido por el INVIMA con radicación núm. 20867, es considerada como un elemento recordatorio de la marca, por lo que no necesita aprobación del comité de publicidad de dicha entidad, y puede ser instalado indistintamente en cualquier lugar.
3.- Precisó que de acuerdo con la Resolución núm. SABA-0400-380 del INVIMA la leyenda de “El exceso de alcohol es perjudicial para la salud” puede aparecer en la parte posterior de los envases, siempre y cuando ocupe una décima parte de la etiqueta.
4.- Destacó que si los productos distribuidos por John Restrepo A. y CIA. Cumplen con la normativa sobre publicidad de bebidas alcohólicas, contenida en los artículos 3º de la Ley 124 de 1994 y 16 de la Ley 30 de 1986 y 1º del Decreto 2311 de 1996, no puede predicarse entonces que haya incumplimiento de la ley, pues si ello no fuera así no hubiera obtenido el correspondiente registro sanitario.
5.- Propuso con fundamento en las anteriores razones las excepciones de «ausencia de violación al derecho colectivo de los consumidores y usuarios», «falta de responsabilidad alguna por la violación de ningún derecho colectivo e indebida formulación de la acción popular», «no integración del litis consorcio necesario e indebida integración de la parte demandada», «conducta legítima y buena fe», «peticiones indebidas», «Cumplimiento cabal por parte de la sociedad John Restrepo A. y CIA S.A. de sus obligaciones legales», «excepción de cumplimiento», «excepción de cumplimiento total en materia de publicidad», «excepción de acumulación», «cumplimiento de normatividad legal», «certeza del perjuicio», y «posesión quieta y pacífica».
Como razones adicionales a las antes referidas, precisó que la acción que debió incoar el demandante, vistas las pretensiones de la demanda, era la de cumplimiento regulada en la Ley 393 de 1997; que no se demandó a los entes administrativos encargados de ejercer el control sobre el cumplimiento de las normas del Estatuto del Consumidor y de la Ley 30 de 1986; que en materia de publicidad de sus productos HEINEHEN y AMSTEL LIGTH contrató los servicios de la sociedad McCANN ERICKSON, quien debe hacerse parte en este proceso; y que por los mismos hechos cursa otra acción popular ante el juzgado Séptimo Civil del Circuito de Cartagena.
2.- La McCANN ERICKSON CORPORATION S.A. (COLOMBIA), fue citada al proceso por auto del 5 de febrero de 2004, en virtud de la denuncia del pleito formulada por la sociedad John Restrepo A. y CIA S.A.
Notificada de esta decisión, intervino en el proceso señalando que se abstiene de referirse a la demanda, teniendo en cuenta los motivos de oposición a la denuncia, los cuales se funda en la ausencia absoluta de responsabilidad frente a la sociedad denunciante. Las citadas razones, en síntesis, son las siguientes:

1.- Indicó que si bien ha celebrado algunos convenios publicitarios para los productos distinguidos con las marcas HEINEKEN Y AMSTEL LIGHT, no es la encargada de toda la publicidad de dichos productos, pues no realizó la publicidad contenida en las vallas, toldos de establecimientos y camiones que son objeto de la acción popular.


2.- Precisó que de las facturas allegadas con la denuncia se advierte que la publicidad que estuvo a su cargo fue publicidad escrita en revistas y periódicos, lo mismo que publicidad televisiva, pero no publicidad exterior visual como la antes referida.
3.- Propuso las excepciones de mérito que denominó «ausencia absoluta de responsabilidad de mi representada frente a los hechos base de la acción popular» y «falta de legitimación en la causa por pasiva», argumentando que no existe dentro del escrito de denuncia del pleito ninguna prueba que demuestre que la sociedad McCANN ERICKSON CORPORATION S.A. (COLOMBIA) ejecutó, realizó o diseñó la campaña publicitaria de las vallas, toldos y camiones de que tratan los hechos de esta acción popular.

III.- LA AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO
Atendiendo a lo establecido en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento para el 14 de abril de 2004, la cual se declaró fallida debido a que no existió formula de arreglo entre las partes.
IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
1.- La parte actora:
Reiteró los argumentos expresados en la demanda.
2.- La parte demandada:
La entidad pública y las personas demandadas y vinculadas a este asunto reiteraron las razones de defensa esgrimidas en sus respectivos escritos de contestación de la demanda.

V.- LA PROVIDENCIA APELADA
Surtido el trámite de rigor, se profirió la sentencia apelada, en la cual, el a quo luego de reseñar la actuación adelantada y las pruebas obrantes en el proceso, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, disponiendo en consecuencia lo siguiente:
- Prevenir a la sociedad JHON RESTREPO A. Y CIA. S.A. para que en lo sucesivo toda publicidad que realice sobre la venta de bebidas alcohólicas tengan la advertencia a que hace referencia los artículos 1° y 3° de la Ley 124 de 1994 y Ley 30 de 1986; así mismo ordenar el desmonte o la corrección de la propaganda comercial que en la actualidad no contenga dichas advertencias.
- Ordenar al Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, para que se diseñe mecanismos y medios para evitar la publicidad, promoción o propaganda comercial sin las advertencias legales pertinentes.
- Ordenar la creación de un Comité de Seguimiento al cumplimiento de lo ordenado en esta sentencia conformado por el Director General del INVIMA, la Alcaldía de Bogotá – Secretaría de Educación, El Defensor del Pueblo o a quien este delegue, el Defensor del Consumidor, el Director del Departamento Administrativo del Medio Ambiente o a quien este delegue y al Procurador General de la Nación o a quien este delegue. La Coordinación de este comité será por parte del INVIMA.
- Fijar el monto del incentivo a favor del señor Mario Ortiz Herran, en el equivalente a la suma de quince salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deberán ser pagados por la sociedad JHON RESTREPO A Y CIA S.A.
Para adoptar tales decisiones el Tribunal tuvo en cuenta las siguientes consideraciones:
Señaló que de las pruebas obrantes en el proceso se establece que las cervezas HEINEKEN y AMSTEL LIGTH cuentan efectivamente con los registros sanitarios vigentes necesarios para su comercialización y consumo (concedidos a través de las resoluciones números 000359 del 28 de enero de 1993, 2002008561 del 29 de abril de 2004 y 2001294617 del 3 de octubre de 2001), como también con la aprobación del INVIMA en relación con las etiquetas de sus envases y las campañas publicitarias, éstas últimas autorizadas por el Comité de Publicidad de esa entidad mediante las actas números 459, 463 y 464 de 2004, documentos en los que aparecen las leyendas “el exceso de alcohol es perjudicial para la salud” y “prohibida la venta de bebidas embriagantes a menores de edad y mujeres embarazadas”.

Advirtió que, no obstante lo anterior, al examinar las pruebas que hacen parte del expediente relacionadas con la publicidad que las cervezas HEINEKEN y AMSTEL LIGTH han desplegado en vallas, pendones, avisos y toldos en diferentes medios de la ciudad y en automotores -que son el soporte de la infracción acusada en la demanda- se observa que en dichos medios publicitarios se omitió colocar las advertencias de ley, siendo indiscutible que los mismos no tienen por objeto el transporte o la decoración, sino precisamente la publicidad de las bebidas alcohólicas.


Estimó que dicha omisión afecta los derechos no solo de los asociados, usuarios y consumidores, sino los derechos de los menores, los cuales deben primar sobre los demás; además, éstos merecen especial atención, pues deben crecer en un ambiente seguro y salubre, siendo entonces deber del Estado y del conglomerado social evitar que consuman productos que sean nocivos para su salud.
Advirtió que con fundamento en lo anterior es clara la violación de los derechos colectivos a la seguridad y salubridad pública y los derechos de los consumidores y usuarios por parte de los responsables de la publicidad de los productos citados, quienes han incumplido las exigencias legales al respecto.
Precisó que el invima ha cumplido con su función de vigilancia y control sanitario, y que si bien ejerce funciones sancionatorias, ello ocurre como consecuencia del incumplimiento de la normativa por parte de los fabricantes, productores o comercializadores de los productos cerveza HEINEKEN Y AMSTEL LIGHT.
Afirmó que el INVIMA, en cumplimiento de sus funciones, concedió los correspondientes registros sanitarios y sus renovaciones e igualmente a través del Comité de Publicidad aprobó la publicidad presentada para la promoción de sus productos, al observar que cumplía con los requisitos legales.
Destacó que, no obstante ello, con posterioridad a la presentación de esta acción el INVIMA procedió a decretar la suspensión total de la publicidad nacional de la cerveza HEINEKEN y dio inicio a un proceso sancionatorio que concluyó con la expedición de la Resolución número 2004022464 de 29 de noviembre de 2004, por medio de la cual le impuso a la sociedad JHON RESTREPO Y CIA S.A. una sanción equivalente a quinientos (500) salarios mínimos, por haber incumplido con la obligación establecida en los artículos 61 y 17 de los decretos 3192 de 1983 y 3466 de 1982, respectivamente, al publicitar el producto HEINEKEN sin obtener previa autorización del INVIMA y sin realizar indicación alguna sobre su nocividad; esa resolución fue confirmada mediante la Resolución núm. 2005008452.

Afirmó que el INVIMA no tiene la infraestructura para exigirle que esté en todas partes y lugares inspeccionando camiones, pendones, toldos y vallas, y que la omisión surgiría en el momento en que no ejerza sus funciones institucionales ante el conocimiento cierto, veraz y oportuno de actividad que desconozcan las normas sanitarias; advirtió que, lo anterior no obsta para que se tomen las medidas y precauciones necesarias para evitar que reiteradamente se desconozcan los derechos colectivos aquí invocados.


Agregó, de otro lado, que no son de recibo las justificaciones que presenta la sociedad Jhon Restrepo en el sentido de tratar de argumentar su desacierto legal al considerar a las vallas como medios “recordatorios” de publicidad, concepto que no puede ir en contra de la Ley, más aún cuando es el Estatuto del Consumidor quien hace alusión a la propaganda comercial como todo medio de publicidad para la promoción de un producto (bien o servicio).
Destacó que esa sociedad al denunciar a la firma de publicidad McCann Erikson pretende sustraerse de su responsabilidad derivada de su incumplimiento, desconociendo que en su calidad de comercializador es la persona jurídica responsable por permitir instalar publicidad sin las advertencias legales.
Señaló, por otra parte, que si bien es cierto la firma John Restrepo A. y Cia. mantuvo relaciones comerciales con la firma McCann Erikcson para el manejo de la publicidad de la cerveza Heinkeen, aquel como comercializador autorizado ordenó o intervino en la contratación de las vallas y toldos publicitarios de ese producto, por lo que no se le puede atribuir a la segunda la responsabilidad en la conducta desplegada frente a la publicidad de las denominadas bebidas embriagantes sin el lleno de los requisitos legales.
Puntualizó que es obligación legal que en todo medio de publicidad o propaganda comercial se impriman las leyendas de “prohibido el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad” y “el consumo en exceso es perjudicial para la salud”, de conformidad con la Leyes 124 de 1994 y 30 de 1986, y que en el presente caso el comercializador de las cervezas HEINEKEN y AMSTEL LIGHT, es responsable por el incumplimiento de dichos requisitos legales especiales dispuestos para las bebidas embriagantes.


VI.- LOS RECURSOS
1.- El Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA:
Interpuso recurso de alzada en contra del numeral primero, literales a y b, de la parte resolutiva del fallo apelado, con fundamento en que de esa entidad no depende el diseño de mecanismos y medios para evitar la publicidad, promoción o propaganda comercial sin las advertencias legales pertinentes, pues tales mecanismos ya están preestablecidos en las normas bajo los cuales el INVIMA ejecuta las políticas en materia sanitaria.
Precisó que, en efecto, al legislador le corresponde establecer tales mecanismos y al Presidente de la República reglamentar el tema de la publicidad de las bebidas alcohólicas, como en efecto lo hicieron al expedir la Ley 9ª de 1979 y el Decreto 3192 de 1983, respectivamente, donde se señala el procedimiento y los medios para ejercer la vigilancia y el control sanitario.
Señaló que con base en las funciones asignadas es que la entidad ha venido actuando ejerciendo un control posterior en el que despliega acciones de vigilancia y control, con el fin de establecer las presuntas irregularidades en materia sanitaria.
Aseguró que con la decisión adoptada por el Tribunal se están imponiendo cargas a la Administración que ya están preestablecidas en la normativa sanitaria y que dicha entidad como ente ejecutor solo tiene que llevarlas a cabo.
2.- La Sociedad JHON RESTREPO A. Y CIA S.A.:
Solicita que se revoque el numeral primero, literal a y el numeral segundo del fallo apelado, petición que fundamentó en las siguientes razones:
Precisó que el Tribunal no cuenta la prueba documental aportada ni los conceptos emitidos en materia de publicidad por el INVIMA, en especial el radicado con el número 20867, según el cual los elementos como ropa, sombrillas, vasos y copas en los cuales se señala únicamente la marca o nombre de la bebida alcohólica, no requieren aprobación del Comité de Publicidad del INVIMA.
Señaló que se demostró dentro del debate procesal que la firma McCann Erickson era la encargada de realizar las publicaciones en todos los medios de comunicación y quien tenía la obligación de agotar todos los trámites ante las autoridades competentes para la aprobación de la publicidad, y que por ello si eventualmente ha existido una omisión, John Restrepo A. y CIA S.A. no ha sido responsable de la misma.
Indicó que de las pruebas allegadas al proceso se deduce que su representada confió plenamente en que todos los trámites legales serían efectuados por la agencia de publicidad, quien regularmente tramitaba los permisos requeridos por la norma sanitaria en relación con la autorización previa, pues creyó contratar a una empresa seria y conocedora de su oficio.
Manifestó que al delegar la tarea de la publicidad en esa firma actuó de buena fe, pensando en que se realizarían las gestiones completas y con los requisitos de ley.
En relación al numeral segundo de la sentencia donde se le reconoce como incentivo al actor la suma de quince (15) salarios mínimos legales mensuales, expresó que el mismo no debió concederse, si se tiene en cuenta que el actor sólo se limito a presentar el escrito de acción popular sin que hubiera realizado gestión posterior.

VII.- CONCEPTO MINISTERIO PÚBLICO EN ESTA INSTANCIA
La Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado presentó concepto de fondo en esta instancia, en el que afirma que el INVIMA ha cumplido sus funciones, por cuanto inició el proceso sancionatorio e impuso la medida sanitaria de suspensión de la publicidad a nivel nacional de las cervezas HEINEKEN y AMSTEL LIGTH, pero que como no se ha informado que dicho proceso haya concluido ni que la sanción impuesta de haya cumplido, no debe revocarse la sentencia en sus literales b) y c).
Considera, no obstante, que se debe modificar la orden contenida en el literal b) del numeral primero del fallo apelado, para en su lugar ordenar al INVIMA que cumpla con su deber de vigilancia sobre la propaganda comercial que los establecimientos de comercio adelantan para promover la venta de bebidas embriagantes, y en este caso, el cumplimiento por parte de la sociedad JOHN RESTREPO A. y CIA S.A., quien según las pruebas que obran en el proceso ha reincidido en la inobservancia de la normativa que regula la materia.

Señala, de otro lado, que de acuerdo con el artículo 31 del Decreto 3466 de 1982 la responsabilidad por las marcas y leyendas que exhiben los productos, así como por la propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido no corresponda a la realidad o induzca en error al consumidor, recae en cabeza del productor, en este caso de la sociedad JOHN RESTREPO A y CIA S.A., pues según lo dispuesto en el literal a) del artículo 1° ibídem, los importadores se reputan productores respecto de los bienes que introduzcan al mercado nacional.


Estima que lo alegado por esa sociedad se encuentra en la situación mencionada en el artículo 32 del citado decreto como única causal de exoneración de responsabilidad.
Aduce que el concepto del INVIMA citado por el apelante no es aplicable, por cuanto se refiere a otros medios de publicidad y no a los que son objeto de este asunto.
Finalmente, frente al incentivo económico reconocido al actor afirma que el mismo no es excesivo y que debe mantenerse.

VIII.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

1.- El artículo 2º inciso 2º de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos.


De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.
2.- Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con la seguridad y salubridad públicas y los derechos de los consumidores y usuarios, los cuales se estiman vulnerados en razón a que en la publicidad utilizada por la firma JOHN RESTREPO A. y CIA S.A. para promocionar los productos CERVEZA HEINEKEN y CERVEZA AMSTEL LITGH no se incluyen las leyendas «El exceso de alcohol es perjudicial para la salud» y «Prohíbese el expendio de bebidas embriagantes a menores de edad», exigidas por las Leyes 30 de 1986 y 124 de 1994, respectivamente, situación frente a la cual el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA ha omitido el cumplimiento de sus deberes de control y vigilancia sanitaria.
En ese contexto, solicita el actor, en síntesis, que se ordene al INVIMA cumplir sus funciones para que aplique a JOHN RESTREPO A. y CIA S.A., las sanciones de tipo administrativo previstas para este tipo de violaciones, que se declare a JOHN RESTREPO A. y CIA S.A. responsable de vulnerar el derecho colectivo “al desarrollo armónico e integral de los niños” los derechos colectivos a “la seguridad y salubridad públicas” y “los derechos de los consumidores”, por la violación de normas jurídicas en las propagandas comerciales de Cerveza Heineken y Amstel Light relacionadas en los hechos de la demanda, y que como consecuencia se le ordene el retiro de la propaganda comercial de estos productos en dónde no se indique las advertencias legales, y que se le ordene que en lo sucesivo y a su elección, o bien se abstenga de hacer propaganda comercial de cerveza Heineken y Amstel Light, o bien cundo la haga cumpla con toda la normatividad legal pertinente y coloque las advertencias legales de manera clara y perfectamente legible.
3.- El a quo en la sentencia apelada amparó los derechos colectivos a la seguridad y salubridad pública y los derechos de los consumidores y usuarios, disponiendo en consecuencia lo siguiente:
- Prevenir a la sociedad JHON RESTREPO A. Y CIA. S.A. para que en lo sucesivo toda publicidad que realice sobre la venta de bebidas alcohólicas tengan la advertencia a que hace referencia los artículos 1° y 3° de la Ley 124 de 1994 y Ley 30 de 1986; así mismo ordenar el desmonte o la corrección de la propaganda comercial que en la actualidad no contenga dichas advertencias.
- Ordenar al Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, para que se diseñe mecanismos y medios para evitar la publicidad, promoción o propaganda comercial sin las advertencias legales pertinentes.
- Ordenar la creación de un Comité de Seguimiento al cumplimiento de lo ordenado en esta sentencia conformado por el Director General del INVIMA, la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría de Educación de Bogotá, el Defensor del Pueblo o quien este delegue, el Defensor del Consumidor, el Director del Departamento Administrativo del Medio Ambiente o a quien este delegue y al Procurador General de la Nación o a quien este delegue. La Coordinación de este comité será por parte del INVIMA.
Así mismo, fijó el monto del incentivo a favor del señor Mario Ortiz Herran, en el equivalente a la suma de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deberán ser pagados por la sociedad JOHN RESTREPO A Y CIA S.A.
4.- Como antes se dijo, la sentencia de primera instancia es impugnada por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA y la sociedad JOHN RESTREPO A y CIA S.A., por las razones consignadas en esta providencia, por lo que se procederá al análisis correspondiente de dichos recursos:
4.1 Recurso interpuesto por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA

En síntesis, el motivo de su reproche a la sentencia de primera instancia radica en que se ordena al Instituto de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA diseñar mecanismos y medios para evitar la publicidad, promoción o propaganda comercial sin las advertencias legales pertinentes (literal b del numeral 1º del fallo apelado), cuando tales mecanismos ya están preestablecidos en las normas legales y reglamentarias que señalan las políticas sanitarias, las cuales son ejecutadas por el INVIMA en cumplimiento de sus funciones.


Aduce que con la decisión adoptada por el Tribunal se están imponiendo cargas a la Administración que ya están preestablecidas en la normativa sanitaria y que el INVIMA como ente ejecutor solo tiene que llevarlas a cabo.
Solicita también que se revoque el literal c) del numeral 1º de la sentencia impugnada, por el cual se ordenó la creación de un comité de seguimiento al cumplimiento de lo dispuesto en dicho fallo, encargándose de su coordinación al INVIMA.
En orden a resolver lo pertinente se tiene lo siguiente:
En el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 se creó el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos de la siguiente manera:
Créase el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos Invima, como un establecimiento público del orden nacional, adscrito al Ministerio de Salud, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía administrativa, cuyo objeto es la ejecución de las políticas en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, cosméticos, dispositivos y elementos médico-quirúrgicos, odontológicos, productos naturales homeopáticos y los generados por biotecnología, reactivos de diagnóstico, y otros que puedan tener impacto en la salud individual y colectiva”. (negrillas de la Sala).

En desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas en el num. 7 del artículo 248 de la Ley 100 de 1993, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 1290 de 1994 "Por el cual se precisan las funciones del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -INVIMA- y se establece su organización básica".


Conforme al artículo 2º de dicho Decreto el INVIMA tiene como objetivos ejecutar las políticas formuladas por el Ministerio de Salud en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de los productos que se señalan en el artículo 2452 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, y actuar como institución de referencia nacional y promover el desarrollo científico y tecnológico referido a tales productos.
Por su parte, en el artículo 4º ibídem, se estableció que en cumplimiento de sus objetivos el INVIMA realizará, entre otras, las siguientes funciones:
1. Controlar y vigilar la calidad y seguridad de los productos establecidos en el artículo 245 de la ley 100 de l993 y en las demás normas pertinentes, durante todas las actividades asociadas con su producción, importación, comercialización y consumo.
2. Adelantar los estudios básicos requeridos, de acuerdo con su competencia, y proponer al Ministerio de Salud las bases técnicas que este requiera, para la formulación de políticas y normas, en materia de control de calidad y vigilancia sanitaria de los productos mencionados en el artículo 2457 de la ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes.
3. Proponer, desarrollar, divulgar y actualizar las normas científicas y técnicas que sean aplicables en los procedimientos de inspección, vigilancia, control, evaluación y sanción, y en la expedición de licencias y registros sanitarios.
4. Coordinar la elaboración de normas de calidad con otras entidades especializadas en esta materia, de acuerdo con la competencia que les otorgue la ley.
(...)
15. Identificar y evaluar las infracciones a las normas sanitarias y procedimientos establecidos y adelantar las investigaciones que sean del caso, aplicar las medidas de seguridad sanitaria de ley y las sanciones que sean de su competencia, de conformidad con la Ley 9 de 1979 y remitir a otras autoridades los demás casos que les correspondan.
16. Proponer medidas de carácter general para promover la aplicación de las buenas prácticas de manufactura en la elaboración de los productos establecidos en el artículo 24514 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, así como en su transporte, almacenamiento y en las demás actividades propias de su comercialización.
(...)
18. Adelantar, cuando se considere conveniente, las visitas de inspección y control a los establecimientos productores y comercializadores de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, sin perjuicio de lo que en estas materias deban adelantar las entidades territoriales.

19. Autorizar la publicidad que se dirija a promover la comercialización y consumo de los productos establecidos en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9 de 1979 y sus Decretos Reglamentarios y en las demás normas que se expidan para el efecto. El INVIMA podrá autorizar de manera general y previa, toda la publicidad que se ajuste a los criterios generales que para el efecto disponga.
(...)” (resalta la Sala).

Según se desprende de las disposiciones citadas, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA en efecto tiene como objeto principal ejecutar las políticas formuladas por el Ministerio de Salud (hoy Ministerio de Protección Social) en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de los productos que se señalan en el artículo 2452 de la Ley 100 de 1993, entre los que se encuentran las bebidas alcohólicas.


Estas políticas en dicha materia hacen relación, entre otros aspectos, a la producción, almacenamiento, transporte, consumo, y comercialización de tales productos, incluyéndose en este ultimo ítem lo relativo a la publicidad de los mismos, y se encuentran contenidas en distintas regulaciones legales y reglamentarias, en las que se destacan las leyes 9ª de 19796, 30 de 19867 y 124 de 19948, y los decretos 3466 de 19829 y 3192 de 198310.

No obstante lo anterior, es claro también que en desarrollo de dicho objeto puede adelantar los estudios básicos requeridos, de acuerdo con su competencia, y proponer al Ministerio de Salud las bases técnicas que este requiera, para la formulación de políticas y normas en materia de control de calidad y vigilancia sanitaria de los productos mencionados en el artículo 2457 de la ley 100 de 1993 y en las demás normas pertinentes, y proponer medidas de carácter general para promover la aplicación de las buenas prácticas de manufactura en la elaboración de tales productos, así como en su transporte, almacenamiento y en las demás actividades propias de su comercialización, como lo es la publicidad de los mismos.


En tal sentido, no encuentra la Sala que la orden del Tribunal contenida en el literal b) del numeral primero del fallo apelado no se ajuste a derecho, pues como medida de protección de los derechos e intereses colectivos el juez constitucional puede, válidamente, requerir a las entidades públicas para que cumplan con sus deberes funcionales, tales como los antes mencionados.
Ahora bien, en cuanto tiene que ver con el literal c) del numeral primero del fallo apelado, el mismo tan solo corresponde a uno de los ordenamientos que debe contener la sentencia estimatoria de las pretensiones de una acción popular, conforme a lo previsto en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, por lo que no hay lugar a revocarlo.
4.2 Recurso interpuesto por la Sociedad John Restrepo A. y CIA S.A.
Su apelación se dirige a que se revoque el literal c) del numeral primero y el numeral segundo de la sentencia de primera instancia. Al respecto se tiene lo siguiente:
- La Sala confirmará el primero de los ordenamientos citados, pues, tal como lo precisó la señora Agente del Ministerio Público en esta instancia, conforme a lo dispuesto en el Decreto 3466 de 1982, el importador de los productos (como es el caso de la sociedad impugnante) se reputa productor respecto de los bienes que introduzca al mercado nacional, y como tal, es responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus productos y por la propaganda comercial de los mismos.
En efecto, prevén los artículos 1º y 31 de dicho decreto que:
Artículo 1º. Para los efectos del presente Decreto entiéndese por:
a). Productor: Toda persona natural o jurídica, que elabore, procese, transforme o utilice uno o más bienes, con el propósito de obtener uno o más productos o servicios, destinados al consumo público. Los importadores se reputan productores respecto de los bienes que introduzcan al mercado nacional.

...”.
Artículo 31. Todo productor es responsable por las marcas y leyendas que exhiban sus productos (bienes o servicios), así como por la propaganda comercial de los mismos, cuando su contenido no corresponde a la realidad o induzca a error al consumidor.
...”
De acuerdo con lo anterior, es claro que la sociedad John Restrepo A. y CIA S.A. no puede excusarse de su responsabilidad por el hecho de haber contratado la publicidad de sus productos CERVEZAS HEINEKEN y AMSTEL LIGTH con un tercero, pues legalmente tiene el deber de cumplir con la normativa sobre publicidad de tales productos y responde por la inobservancia de dicho deber.
De otro lado, en cuanto tiene que ver con el argumento del apelante según el cual el concepto del INVIMA que atiende la consulta radicada con el núm. 20867 no fue tenido en cuenta por el Tribunal en el fallo impugnado, la Sala, sin entrar a pronunciarse sobre si el mismo es vinculante o no, debe decir que éste no resultaría aplicable al presente caso, puesto que hace referencia a elementos que contienen la marca de un producto distintos a los señalados en la demanda, esto es, a vallas, carteles, toldos, o a camiones repartidores de las bebidas.
En el citado concepto en efecto se precisa lo siguiente:
En este orden de ideas, toda la publicidad de bebidas alcohólicas requiere de autorización previa, así como requiere de las leyendas obligatorias. Sin embargo, se puede considerar que las menciones en elementos como ropa (chaquetas, sombreros, gorros, camisetas), sombrillas, vasos y copas en las cuales únicamente se señala la marca o nombre de la bebida alcohólica, son consideradas como elementos recordatorios de la marca, siempre y cuando no se realicen afirmaciones adicionales al bien o se señalen ventajas y virtudes de dicho producto. De acuerdo a lo anterior, el control que se hará a este tipo de elementos es posterior, y no requerirá la aprobación previa del Comité de Publicidad del Invima. Adicionalmente, en caso de utilizar dichos artículos como elementos recordatorios de la marca únicamente, consideramos que no será necesaria la mención de las leyendas antes señaladas.” (fls. 164 y 165 cdno. núm. 1 del Tribunal)
Además, los elementos mencionados en la demanda, en particular las vallas, propiamente no corresponden a elementos de recordación, sino que tiene como propósito publicitar los productos.
- En segundo término, es pertinente señalar que el incentivo económico reconocido al actor es procedente, por cuanto en este caso se está frente a una sentencia estimatoria de las pretensiones de la demanda y en ella se debe señalar tal incentivo, tal como lo ordena el artículo 34 de la Ley 472 de 1998.
Sin embargo, considera la Sala que el mismo debe ser modificado, en el sentido de señalarlo en diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el cual se estima ajustado teniendo en cuenta la actividad desplegada por la demandante en el proceso, la importancia del derecho objeto de protección y su trascendencia en la comunidad, y la oportunidad de su intervención para obtener el amparo del mismo, criterios éstos que conforme a la sentencia C-459 de 2004 son los que debe ponderar el juez al momento de fijar dicho reconocimiento.
5.- Así las cosas, por encontrase ajustado a la realidad procesal se confirmará el fallo apelado pero con la modificación antes señalada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A

PRIMERO: MODIFÍCASE el numeral segundo del fallo apelado, en el sentido de señalar que el monto del incentivo reconocido a favor del actor es el equivalente a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia apelada en lo demás.
Notifíquese y cúmplase
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 11 de octubre de 2006.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN


1 A través de esta ley se dictan “Medidas Sanitarias”, dedicándose el Título de las misma a definir las reglas generales en matera de bebidas.

2


 Por la Ley 30 de 1986 se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se dictan otras disposiciones. En su artículo 16 se prevé que “En todo recipiente de bebida alcohólica nacional o extranjera deberá imprimirse, en el extremo inferior de la etiqueta y ocupando al menos una décima parte de ella, la leyenda "El exceso de alcohol es perjudicial para la salud".


3 Ley 124 de 1994 “Por la cual se prohíbe el Expendio de Bebidas Embriagantes a Menores de Edad y se dictan otras disposiciones.” Según su artículo 3º “Toda publicidad, identificación o promoción sobre bebidas embriagantes debe hacer referencia expresa a la prohibición establecida en la presente ley.”


4 Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones.

5


 Por el cual se reglamenta parcialmente el Título V de la Ley 09 de 1979, en lo referente a fabricas de alcohol y bebidas alcohólicas, elaboración, hidratación, envase, distribución, exportación, importación y venta de estos productos y se establecen mecanismos de control en el territorio nacional

6 A través de esta ley se dictan “Medidas Sanitarias”, dedicándose el Título de las misma a definir las reglas generales en matera de bebidas.

7


 Por la Ley 30 de 1986 se adopta el Estatuto Nacional de Estupefacientes y se dictan otras disposiciones. En su artículo 16 se prevé que “En todo recipiente de bebida alcohólica nacional o extranjera deberá imprimirse, en el extremo inferior de la etiqueta y ocupando al menos una décima parte de ella, la leyenda "El exceso de alcohol es perjudicial para la salud".


8 Ley 124 de 1994 “Por la cual se prohíbe el Expendio de Bebidas Embriagantes a Menores de Edad y se dictan otras disposiciones.” Según su artículo 3º “Toda publicidad, identificación o promoción sobre bebidas embriagantes debe hacer referencia expresa a la prohibición establecida en la presente ley.”


9 Por el cual se dictan normas relativas a la idoneidad, la calidad, las garantías, las marcas, las leyendas, las propagandas y la fijación pública de precios de bienes y servicios, la responsabilidad de sus productores, expendedores y proveedores, y se dictan otras disposiciones.

10


 Por el cual se reglamenta parcialmente el Título V de la Ley 09 de 1979, en lo referente a fabricas de alcohol y bebidas alcohólicas, elaboración, hidratación, envase, distribución, exportación, importación y venta de estos productos y se establecen mecanismos de control en el territorio nacional


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