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Interponen accion de amparo- solicita medida cautelar


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INTERPONEN ACCION DE AMPARO- SOLICITA MEDIDA CAUTELAR

Señor Juez:


CECILIA RAQUEL TOMALINO, con domicilio real en Nueva York nº 3201, de esta ciudad, CARLOS ALBERTO SERRA, con domicilio real en Cuenca nº 3961, de esta ciudad, SILVIA ELDA AGUILAR, con domicilio en Cuenta nº 3961, LUIS CESAR ALEJANDRO DOLCETTI, con domicilio en José Luis Cantilo nº 4161, ROBERTO OSCAR LARREGUY, con domicilio en Navarro nº 4081, GUILLERMO GARCIA, con domicilio en Nueva York nº 3198 planta baja, SILVIA SUSANA SOMOYA OLLER, con domicilio en Nueva York nº 3211, EDUARDO C. CESARONE, con domicilio Ceretti nº 2481, ANALIA MARTINEZ, con domicilio en Ceretti nº 2481, PABLO SEBASTIAN CESARONE, con domicilio en Ceretti nº 2481, MIGUEL ANGEL PEREZ, con domicilio en Llavallol nº 4081, piso 5º “A”, ALEJANDRO FERRANTE, con domicilio en Ceretti nº 2477, y MARCELO FERRANTE, con domicilio en Ceretti nº 2477, todos por derecho propio, con el patrocinio letrado del Dr. DIEGO HICKETHIER, constituyendo domicilio en Av. Córdoba 817 2º "4" de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a V.S. nos presentamos y decimos:
I

OBJETO
i) Venimos a interponer acción de amparo en los términos del artículo 14 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (art. 43 de la Constitución Nacional) y de la Ley 2145, contra el Poder Ejecutivo de esta ciudad –Ministerio de Desarrollo Urbano, para que se declare la nulidad y se deje sin efecto todo lo actuado respecto de las siguientes obras, todas correspondientes a licitaciones públicas de AUTOPISTAS URBANAS S.A. (AUSA):


  1. Licitación Pública N° 07/2010: Pasos Bajo Nivel de Calle Arias y Vías del Ex FFCC Mitre Ramal Mitre y Calle Ceretti y Vías del Ex FFCC Mitre Ramal J.L. Suárez. Estado: Adjudicada.



  1. Licitación Pública N° 08/2010: Pasos Bajo Nivel de Calle Iberá y Vías del Ex FFCC Mitre Ramal Tigre; y Calle Besares y Vías del Ex FFCC Mitre Ramal Tigre. Estado: Adjudicada.

  2. Licitación Pública N° 09/2010: Pasos Bajo Nivel de Calle Cuenca y Vías del Ex FFCC Urquiza y Calle Llavallol y Vías del Ex FFCC Urquiza. Estado: Precalificación.

  3. Licitación Pública N° 12/2010: Pasos Bajo Nivel de calle Deheza y Vías del Ex FFCC Mitre ramal Tigre y calle Quesada y vías del Ex FFCC Mitre ramal Tigre. Estado: Evaluación de Ofertas.

  4. Licitación Pública N° 13/2010: Pasos Bajo Nivel de calle Navarro y vías del Ex FFCC San Martín y calle Varela y vías del Ex FFCC San Martín. Estado: Evaluación de Ofertas.

  5. Licitación Pública N° 14/2010: Pasos Bajo Nivel de calle Marcos Sastre y vías del Ex FFCC San Martín y de la calle Empedrado y vías del Ex FFCC San Martín“. Estado: Evaluación de Ofertas.

  6. Licitación Pública N° 15/2010: Paso Bajo Nivel de la Calle Pacheco y Vías del Ex FFCC Mitre Ramal José León Suárez. Estado: Llamada.

  7. Licitación Pública N° 17/2010: paso bajo nivel de la calle Altolaguirre y vías del ex FFCC Mitre Ramal José León Suárez y de la calle Zamudio y vías del ex FFCC Mitre Ramal José León Suárez. Estado: Llamada


Se ordene dejar sin efecto las mismas, siempre que no se lleve adelante previamente, la eliminación de las barreras y la construcción de un paso bajo nivel apto para transporte pesado.

La puesta en peligro de nuestros derechos constitucionales y legales que en forma inminente amenaza la demandada mediante sus actos ilegales y arbitrarios, como veremos, nos legitima para impulsar la presente acción.

ii) Asimismo, y debido a la urgencia del caso, solicitamos medida cautelar de “no innovar”, para que hasta tanto V.S. resuelva sobre el fondo del asunto, se suspendan los llamados a Licitación y todo otro acto direccionado a ejecutar las obras de los pasos bajo nivel señalados en 1.

iii) Finalmente, para el caso que resultara necesario, solicitamos se declare la inconstitucionalidad de las leyes Nª 3.060, 3.528 y de toda otra norma que resulte procedente a fin de hacer lugar a la presente acción.

Todo ello, en razón de las consideraciones que abajo se expondrán.
II

HECHOS. FUNDAMENTOS DE LA PETICIÓN
1.- Marco fáctico de la acción
Los suscriptos somos vecinos de los barrios de Coghlan, Agronomía, Núñez, Villa del Parque, Villa Devoto, Villa Urquiza, Villa Pueyrredón y Saavedra, de esta ciudad.

Todos nosotros, hemos elegido el barrio y la calle de nuestra residencia, en virtud de su tranquilidad, precisamente, por tratarse de zonas residenciales.

En efecto, se trata de calles de las que se encuentran clasificadas como Red Vial Terciaria por el Código de Planeamiento Urbano (6.1.1.4); que las define como calles de acceso o servicio local, incluyendo los pasajes y las calles peatonales, siendo su función servir al tránsito local.

Clasificación que resulta pertinente traer a colación por cuanto, precisamente, no integran ni la Red Vial Primaria, que está integrada por las autopistas y las avenidas de tránsito rápido (cuya función es prolongar, dentro de la Ciudad, los accesos que vinculan a ésta con su región y el resto del país, distribuir el tránsito regional a la Red Secundaria y permitir el rápido ingreso y egreso a los distritos centrales) ni la Red Vial Secundaria, que está compuesta por las avenidas de mano única, las de doble mano con o sin giro a la izquierda y las calles o pares de calles de distribución (cuya función es ser colectoras y distribuidoras que conectan los centros generadores de tránsito entre sí y con la Red Primaria. Absorben el máximo caudal de transporte público automotor y sirven de interconexión entre diferentes áreas urbanas). Ello, según el mismo Código de Planeamiento Urbano (6.1.1.2 y 6.1.1.3).

Y si bien la eliminación de los cruces ferroviarios en la Ciudad de Buenos Aires resulta de indiscutible necesidad, por cuanto permite disminuir los riesgos de accidentes viales y ferroviarios, aumentar la fluidez en el tránsito vehicular, reducir la combustión por parte de los automóviles que deben esperar para atravesar los cruces a nivel cada vez que cierran las barreras, e incluso, aumentar la frecuencia de los trenes y a su vez, fomentar la conectividad vial; se trata de obras que deben llevarse adelante en un todo conforme con la legalidad, respetando los derechos elementales de los habitantes de esta ciudad, de forma que no se desnaturalicen sus objetivos y se cumplan sin realizar discriminaciones arbitrarias.

Asimismo, debe considerarse la opinión de los vecinos y analizar en cada caso particular, la conveniencia, el costo y la oportunidad de realizar las obras, procurando mejorar la conectividad vial garantizando el menor impacto a las características propias e históricas de los barrios.

En los casos que motivan la presente acción, como se verá, precisamente no se han respetado dichos presupuestos, ni cumplido con los requisitos previos legales citados, generando un riesgo cierto e inminente de afectación de derechos constitucionales y legales de quienes demandamos.

De acuerdo a lo programado, la ejecución de los proyectos que motivan el presente amparo, incluyen la construcción de pasos bajo nivel de los denominados “sapitos”, pero no reemplaza los pasos a nivel existentes. De esta forma no se está cumpliendo con el fundamento básico que da origen a la idea de realizar pasos bajo nivel, es decir, eliminar las barreras. El mismo Diputado Álvaro González, propulsor de la ley que dio origen a las obras objeto del presente, durante la sesión legislativa, destacó que las obras de pasos bajo nivel resultan necesarias por la cantidad de accidentes ferroviarios que suceden en nuestra Ciudad. Dijo el mencionado Diputado: “Como somos conscientes de lo que se ha hecho, también lo somos de lo que resta por hacerse; por ello hoy, señor presidente, traemos a consideración de esta Legislatura el financiamiento de 25 pasos bajo a nivel, los que se sumarán al stock de obras anteriormente detalladas y nos permitirán continuar mejorando el flujo vehicular y la calidad de vida de todos los porteños. Estas obras permitirán reducir la cantidad de accidentes, generar una reducción de los gastos de seguridad y permitir el incremento de la frecuencia ferroviaria”. Resulta evidente que nada de esto sucederá si las obras se hacen en calles interiores de los barrios y no en las avenidas donde actualmente se ubican los pasos a nivel.

Ello producirá una derivación de un porcentaje del tránsito a las calles en las que viven quienes aquí se presentan, causándonos un claro perjuicio; entre otras cosas, porque al mantenerse los pasos a nivel, la posibilidad de accidentes viales no disminuirá, sino que se trasladará en parte, a las calles internas. Lo mismo ocurrirá con la contaminación ambiental por el ruido y la combustión; alterando indebidamente la normal tolerancia de los vecinos.

2.- Marco jurídico
2.1. Arbitrariedad de la medida. Su nulidad y la declaración de inconstitucionalidad.
Mediante la Ley N° 3.060, se otorgó la concesión de obra pública de la Red de Autopistas y Vías Interconectadas de la C.A.B.A., a la empresa AUTOPISTAS URBANAS S.A. (AUSA), teniendo por objeto a) La explotación, administración, reparación, ampliación, conservación y mantenimiento de la Red conforme el detalle del Anexo I que forma parte de la Ley. b) La ejecución de las obras públicas viales aprobadas por la autoridad de aplicación y la ejecución de obras públicas no viales, las que deberán contar con previa autorización de la Legislatura.

Y mediante la Resolución N° 356-MDU-MHGC-10 (del Ministerio de Desarrollo Urbano y del Ministerio de Hacienda de la ciudad) se estableció que AUSA sería la encargada de la ejecución del Plan de Obras y Cronograma de Inversiones, entre las que se encuentran los Pasos Bajo Nivel objeto de autos.

Por otro lado, mediante la ley N° 3.528, la Legislatura autorizó la utilización de fondos para “un plan de mejoramiento y ejecución de obras nuevas que faciliten la interconectividad entre las distintas áreas de la ciudad, el desplazamiento entre y por las vías secundarias, y la integración de éstas con la red de autopistas y vías interconectadas”. Objetivos que claramente, debieran involucrar las calles que integran la Red Vial Secundaria e incluso, la Red Vial Primaria, pero sin comprometer ni desnaturalizar las características de las calles que integran la Red Vial Terciaria, como en la que vivimos.

Pero lo cierto es que del listado que se incluye en el Anexo I de la ley, surge que de las 25 obras una mínima cantidad que apenas alcanza las 6, son obras de reemplazo de barreras por pasos bajo nivel. El resto –sacando la ampliación del Puente Pacífico y el Puente Roca-son pasos bajo nivel en lugares en donde hoy no existen barreras y que además, están emplazados en calles internas de los barrios.

Circunstancia que desnaturaliza la manifestación de objetivos que tiene la propia ley en su articulado, y que por otro lado, incumple con el Plan que existe desde el año 1981, elaborado mediante la Resolución 7/81 (SETOP), que estableciera la necesidad de eliminar y suplantar los pasos a nivel existentes en la ciudad –que son alrededor de 100-, por pasos bajo nivel que permita el paso de todos los vehículos (automóviles, colectivos, camiones, etc.) y por ende, elimine las grandes desventajas que traen las barreras para la circulación del congestionado tránsito de la ciudad.

Agravando la circunstancia referida, el hecho de que de las 25 obras autorizadas, el Gobierno escogiera para ejecutar sólo 13, que “casualmente” no cumplen con dicha necesidad, al tratarse de los pasos bajo nivel en lugares en donde hoy no existen barreras y que además, están emplazados en calles internas de los barrios; proyectados únicamente para autos particulares.

En efecto, los proyectos que se llevarán adelante no eliminan las barreras en los cruces ferroviarios existentes, sino que crean un nuevo paso bajo a nivel en donde no existe uno, que además sólo permite el paso de vehículos livianos (sin contemplar el tránsito pesado ni el transporte público).

Al respecto, la medida aquí impugnada altera la residencialidad de nuestros barrios, afectando derechos elementales de los suscriptos y de todos los vecinos de las zonas afectadas; y ni siquiera elimina el problema para el resto de la ciudad, en virtud de la subsistencia de las barreras a nivel existentes y por ende, de los problemas que hoy por hoy traen las mismas. Tornándose ese acto, a toda vista irrazonable.

Ello, toda vez que por nuestras calles comenzarán a transitar innumerable cantidad de automotores, que ante la posibilidad de agilizar su paso y evitar la congestión de tránsito que sin dudas continuará, se desviarán de las calles y avenidas más “transitadas” -integrantes de la Red Vial Secundaria- para circular por las calles de acceso local, en cantidad que no corresponde con la categoría de una Red Vial Terciaria.

Debe considerarse que el 90 % del parque automotor que circula por los cruces ferroviarios es transporte liviano, lo que asegura que un gran caudal de tránsito se volcará a las calles internas, sin dudas, hasta hacerlas colapsar.

Y no se trata de defender la “residencialidad” sin fundamento, ni de invocar una especie de “intangibilidad” de los barrios como los que residimos, sino de considerar en una evaluación razonable, que el aumento de los flujos de tránsito tornará insuficiente la capacidad de las arterias internas. Circunstancia que lejos de propiciar una mejor calidad de vida y una reducción de los tiempos de viaje y de los accidentes viales, provocará congestiones de automóviles en las diferentes calles en las que hasta ahora pasa un auto cada tanto, que no están preparadas para recibir el caudal de vehículos que se puede prever.

Lo que además, generará una contaminación ambiental inevitable, ante el aumento de las mediciones de gases contaminantes y partículas de combustión de automotores. Sumado a los altos niveles de presión sonora en la vía pública.

Tampoco se ha previsto que en las calles internas de nuestros barrios, existen varios colegios y que en esas zonas, la velocidad permitida es hasta 20 km/hora; con el objeto de cuidar la seguridad de los niños a la entrada y salida de su escuela. Velocidad que difícilmente sea respetada por los automovilistas que busquen una circulación más rápida.

Por todo lo cual, las consecuencias de la ejecución de las obras de los pasos bajo nivel, manteniendo los cruces ferroviarios, son fáciles de adivinar: cada vez que baje la barrera y se congestione el cruce ferroviario, los autos se desviarán hacia los pasos bajo nivel, que por sus características, tampoco tardará en congestionarse.

Entonces V.S., en la ciudad habremos invertido 17 millones de pesos cada uno y el resultado será que tendremos dos vías congestionadas. Es igual que pagar para diseminar un virus en lugar de neutralizarlo!!!.

Ello, insistimos, sin eliminar los riesgos y dificultades que generan los pasos a nivel existentes, que no serán suplantados; por los que, como dijimos, deberá seguir pasando el transporte pesado como los colectivos y los camiones; que no podrán utilizar los nuevos pasos bajo nivel. Lo que además, implica un clara discriminación respecto de los habitantes que utilizan el transporte público y no tiene autos o no pueden costear las tarifas de taxis y remises; y además, se da de bruces con lo dispuesto por el art. 7° del Plan Urbano Ambiental, Ley 2930, que establece como una de las políticas públicas, procurar el desaliento del uso de automóviles privados.

Sin menospreciar por otro lado, el derecho que tiene cada habitante como los suscriptos, de elegir las características del lugar de su residencia, que también se verá vulnerado. Ni desconocer la disminución del valor inmobiliario que tales cambios generarán en las propiedades que se encuentran sobre las calles afectadas. Es evidente que quienes eligen vivir en un barrio, y en una calle “interna”, es porque priorizan la tranquilidad, el silencio y el aire puro, por sobre la accesibilidad; de lo contrario buscaría vivir en el centro de la ciudad o sobre avenidas o calles más cercanas o de mayor acceso a ellas.

No debe perderse de vista que en nuestro barrio, los vecinos están acostumbrados a pasear sus perros por las veredas, caminar por las calles, disfrutar del aire puro, el silencio, el paisaje arbolado… y todo eso corre riesgo cierto de desaparecer como consecuencia de la obra impugnada por arbitraria.

Circunstancias todas de gran incidencia, pero que no parecen haber sido contempladas por los funcionarios y empresarios que han avanzado en los actos tendientes a ejecutar la obra cuestionada.

Lo que torna arbitraria, por irrazonable, la medida en cuestión, superando todo límite de discrecionalidad permitida. Por lo cual venimos a solicitar se ordene dejar sin efecto la misma, declarando la nulidad de todo lo actuado.

En efecto, en el caso de las facultades discrecionales, el juez puede anular el acto en lo que concierne al objeto, cuando ha habido violación a los límites de las facultades discrecionales: irrazonabilidad, falta de sustento fáctico suficiente, desproporcionalidad, desviación de poder, el alterum non lædere, etc.

Ese es precisamente, el límite que diferencia la discrecionalidad de la arbitrariedad que hemos denunciado; límite que sin ninguna duda ha sido traspasado en el caso de autos, en claro perjuicio de los suscriptos.

En tal sentido, “Jamás existirá una norma tal que autorice a un funcionario a hacer absolutamente cualquier cosa, sin limitación alguna; siempre existirá alguna otra norma o principio que le fije de antemano ciertos límites a los que deberá ajustar su acción…”1.

Y “En verdad, la total irrevisabilidad de la actividad administrativa no puede lógicamente presentarse, porque existen a su vez ciertos límites jurídicos a las facultades discrecionales de la administración y el juez, para determinar si esos límites han sido violados o no, debe necesariamente revisar también la parte discrecional del acto. En ningún momento se puede pensar actualmente que una porción de la actividad administrativa pueda estar fuera o por encima del orden jurídico y es por ello que se enuncian una serie de principios de derecho que constituyen una valla a la discrecionalidad administrativa”2.

Asimismo, estamos en condiciones de solicitar la declaración de inconstitucionalidad de las normas en que se funda dicha medida. Las citadas ut supra (Leyes 3.060 y 3.528) y toda otra norma que resulte pertinente declarar su inconstitucionalidad, en orden a la facultad de los tribunales de declararla aún de oficio (art. 14 de la Constitución).

Ello, por afectar derechos constitucionales consagrados en los arts. 10, 11,12, 17, 18, 19, 20, 26 a 31, 48, 52, 56 y 63 de la Constitución de la ciudad, en virtud de las circunstancias señaladas; y en tanto son la base normativa de los actos de gobierno aquí cuestionados.

Asimismo, toda vez que como fuera señalado, la ley 3060 otorga sin más la concesión de obra pública de la Red de Autopistas y Vías interconectadas de la ciudad, a AUSA, estableciendo como uno de uno de sus objetivos, la ejecución de las obras públicas viales aprobadas por la autoridad de aplicación (art. 2), autorizando a que la concesionaria pueda ejecutar las obras objeto de la concesión por sí o mediante la contratación de terceros (art. 3). Por lo que viola abiertamente las disposiciones del art. 84 de la C.C.A.B.A. que en función de los arts. 80.2.h. y 81.3 y 4., prohíbe la delegación legislativa en la materia.

Al respecto, en los autos caratulados “LUBERTINO MARIA JOSE Y OTRO C/ GCBA S/AMPARO (ART. 14 CCABA)” EXPTE. N° 34409/0, conexa con “EPZSTEYN, EDUARDO EZEQUIEL Y OTRO C/ GCBA S/AMPARO (ART. 14 CCABA)” EXPTE. N° 34682/0, la Fiscal Mariana Pucciarello, en su dictamen “…destacó –con cita de la CSJN y la PGN- que sin perjuicio de la figura societaria que reviste AUSA “existen algunos aspectos que necesariamente deben ser sometidos al derecho público”, como ser el contrato de obra pública cuya licitación fue encomendada a AUSA por resolución 515/2009”.3

Así, resulta nula por inconstitucional, la norma del art. 3° de la ley 3060 en cuanto encomienda a AUSA obras y servicios públicos, por violar normas y principios de Derecho Público aplicables a las contrataciones del Estado. Pues más allá de su denominación (sociedad anónima con participación mayoritaria del Gobierno de la Ciudad), esa empresa forma parte del sector público, lo que debe ser considerado a los fines de su adecuación a sus principios y controles.

Máxime, cuando lo hace omitiendo asegurar la protección de derechos constitucionales y legales tales como la publicidad, la participación ciudadana, la protección del ambiente, la priorización del transporte público, la gestión urbana integrada y la igualdad, entre otros.

Asimismo, tanto la Resolución N° 356-MDU-MHGC-10 (del Ministerio de Desarrollo Urbano y del Ministerio de Hacienda de la ciudad), como ley 3.528 que autorizara la utilización de fondos para la ejecución de las obras encomendadas a AUSA entre las que se encuentran las aquí cuestionadas, desconocen las disposiciones del Plan Urbano Ambiental, Ley 2930 (art. 7), y violan las normas constitucionales de gestión ambiental, obviando los problemas de tránsito, contaminación sonora y ambiental que conlleva el estímulo del transporte individual en detrimento del transporte público.

Y, por otro lado, el mentado objetivo de facilitar la interconectividad entre las distintas áreas de la ciudad, no debe convertirse en una desconexión barrial que implique un obstáculo para la circulación de los peatones e incluso, que dificulte el traslado y accesibilidad de los discapacitados.

Como lo advertimos, la ley lejos está de tender a la eliminación de los pasos a nivel existentes, como es necesario para eliminar los riesgos de colisión y permitir incrementar las frecuencias de los trenes. Autorizando la utilización de fondos, para la realización de obras que en su mayoría, se sitúan en calles internas en donde hoy no existen pasos a nivel; lo que consecuentemente provocará un desvío de tránsito vehicular proveniente de las avenidas o calles principales, afectando la tipología de las arterias internas de los barrios.

Además, no existe un equilibrio en la inversión de los fondos de la ciudad, puesto que claramente, se beneficia la realización de obras en el norte de la Ciudad por sobre el sur; y se deja de lado el transporte masivo de pasajeros y el transporte de insumos productivos en la ciudad, a traves del transito pesado.
2.2. Violación de los procedimientos.
Asimismo, como veremos, en abierta violación de disposiciones legales y constitucionales vigentes en la materia, la empresa AUTOPISTAS URBANAS S.A. (AUSA), el 11 de agosto de 2010, lleva adelante las licitaciones privadas en abierta violación de disposiciones legales y constitucionales vigentes en la materia.

En efecto, AUSA llamó a la licitación sin haberse realizado previamente, un Estudio de Impacto Ambiental y la Audiencia Pública correspondiente, considerando que las obras se presumen como de relevante impacto ambiental y el efecto preventivo de ambas exigencias.

En este sentido, ni la ley 3.060 ni la Resolución N° 356-MDU-MHGC-10, ni la ley 3.528, establecen expresamente el cumplimiento de dichos requisitos de raigambre constitucional para la obra en cuestión; los que deben estar a cargo del Gobierno de la Ciudad y no de la concesionaria, como lo dispone la primer norma en la última parte de su art. 3°. Por lo que la constitucionalidad de estas normas encuentra nuevos vicios que determinan su nulidad.

En primer lugar, la Ley N° 6 de Audiencias Públicas determina que el proceso de Licitación se inicie con la consulta a los vecinos, presentando el plan de obra, y sólo luego de ello, se realice el proceso de adjudicación.

Y la Ley 123 en su art. 13 define las actividades, proyectos, programas y/o emprendimientos que se presumen como de Impacto Ambiental con relevante efecto, entre las que están incluidas: “…a) Las autopistas, autovías y líneas de ferrocarril y subterráneas y sus estaciones…”; y “…k) Las obras relevantes de infraestructura que desarrollen entes públicos o privados que presten servicios públicos…”. Estableciendo en su art. 26 que Finalizado el análisis de las actividades, proyectos, programas o emprendimientos categorizados como de relevante efecto ambiental y elaborado el Dictamen Técnico por parte de la Autoridad de Aplicación, el Poder Ejecutivo convoca en el plazo de diez (10) días hábiles a Audiencia Pública Temática, de acuerdo con los requisitos establecidos por la Ley No 6...”.

Asimismo, el art. 30 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, establece “…la obligatoriedad de la evaluación previa del impacto ambiental de todo emprendimiento público o privado susceptible de relevante efecto y su discusión en audiencia pública”.

Sin embargo, en algunos casos, no se llevó adelante ninguna Audiencia Pública, dejándonos a los vecinos afectados, en absoluta indefensión y desconocimiento; en otros, la misma no se realizó con carácter previo.

Si bien el carácter de la Audiencia Pública no es vinculante, la ley la ha impuesto como requisito previo, a fin de permitir que los interesados puedan exponer sus puntos de vista, evacuar sus dudas y principalmente, anoticiar a las autoridades de eventuales irregularidades en las obras y afectaciones de derechos que pudiera generar, como las que padecen la obras que aquí se cuestionan.

Finalidad que sin dudas se ve frustrada cuando, como sucede en muchos casos, se ha hecho ya apertura de sobres e iniciando el proceso de “evaluación de ofertas” sin realizar previamente la Audiencia Pública; lo que condiciona su virtualidad y por otro lado, genera costos innecesarios (considerando que existen probabilidades que se adviertan graves irregularidades que hagan necesario cambios sustanciales en las condiciones o características de la obra, e incluso su no realización).

Cabe señalar, además, que en los casos en que se ha celebrado la audiencia, ya dijimos también sin la correspondiente anticipación que prevé la constitución local y las normas que han regulado el procedimiento, las mismas han sido organizadas casi “subrepticiamente”, como si se tratara de dificultar la participación de los vecinos afectados; ilustramos con un ejemplo: la audiencia por la obra de la calle Ceretti en Villa Urquiza fue publicada en los diarios Ámbito Financiero y La Prensa que no son precisamente los de mayor circulación, y en un diario zonal por el que finalmente nos enteramos; cuando llamamos para confirmar día y hora se nos informó una nueva fecha; cuando algunos vecinos fuimos el día que nos indicaron nos enteramos que la audiencia se había celebrado en la fecha original; sólo concurrió un vecino.

De hecho, existen experiencias anteriores, como el caso de la obra proyectada para la Av. Olazabal, en la que como resultado de la Audiencia Pública, se determinó la no realización de la obra por su no viabilidad.

Tal como surge del DECRETO Nº 1144/GCABA/08, con fecha 20 de Septiembre de 2007, en autos caratulados "Epszteyn, Eduardo Ezequiel c/ GCBA s/ Amparo" (Expte. 26.455/0) en trámite por ante el Juzgado Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires N° 9 Secretaría N° 17 se concedió una medida cautelar, que en su parte resolutiva dice: "(…)ordenando al GCBA la suspensión de los efectos del Decreto N° 664/07 correspondiente a la Licitación Pública N° 1078/06 y la consecuente ejecución de la obra hasta tanto exista en autos sentencia definitiva firme o, en su caso, se convoque la Audiencia Pública prevista en el artículo N° 26 de la Ley N° 123 (…)".

Así, mediante el Decreto N° 311/08, se dispuso la convocatoria a audiencia pública para el análisis de la construcción de cruces bajo nivel en las calles Olazabal, Superí y Av. Monroe con vías del Ferrocarril Urbano de Transporte de Pasajeros, Ramal José León Suarez (ex FFCC Mitre).

La audiencia pública se realizó el día 29 de Mayo de 2008 y en el citado Decreto, dictado con posterioridad a la misma, se dispuso que toda vez que los vecinos consideraron prioritaria la realización de las obras hidráulicas y, atento a que las licitaciones para la ejecución de las mismas ya han sido convocadas resulta conveniente priorizar su realización, y, por lo tanto no ejecutar la obra vial hasta su efectiva concreción.

En efecto, "Las opiniones recogidas durante la audiencia pública son de carácter consultivo y no vinculante, siendo obligatorio para la autoridad responsable de tomar la decisión explicitar, en los fundamentos del acto administrativo o normativo que se sancione, de qué manera ha tomado en cuenta las opiniones de la ciudadanía y, en el caso de que no se hayan puesto en práctica, las razones por las cuales las ha desestimado

Es importante señalar que al no tener las propuestas expresadas en una audiencia carácter vinculante, las conclusiones extraídas del intercambio con los vecinos no obligan a las autoridades a seguirlas, con lo que fácilmente puede ser desantendidas. Más aún, al realizarse la audiencia por lo general con posterioridad a la decisión tomada, se pierde el sentido que debería tener como mecanismo de consulta"4.

Además, por cuanto no se ha puesto a disposición de los vecinos, la Evaluación de Impacto Ambiental respectiva, con la anticipación necesaria para posibilitar a los interesados su estudio y posterior discusión.

Resulta oportuno considerar que la Constitución de la ciudad, en consonancia con el art. 41 de la Constitución Nacional, dispone en su art. 26: “El ambiente es patrimonio común. Toda persona tiene derecho a gozar de un ambiente sano, así como el deber de preservarlo y defenderlo en provecho de las generaciones presentes y futuras. Toda actividad que suponga en forma actual o inminente un daño al ambiente debe cesar. El daño ambiental conlleva prioritariamente la obligación de recomponer. (…)Toda persona tiene derecho, a su solo pedido, a recibir libremente información sobre el impacto que causan o pueden causar sobre el ambiente actividades públicas o privadas”. En relación con el citado art. 30, que impone la obligatoriedad de la evaluación previa del impacto ambiental en todo proyecto susceptible de relevante efecto.

Y en su art. 27, la Constitución de la ciudad, prescribe que la Ciudad desarrolla en forma indelegable una política de planeamiento y gestión del ambiente urbano integrada a las políticas de desarrollo económico, social y cultural, que contemple su inserción en el área metropolitana. Instrumenta un proceso de ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente que promueve, entre otras, La seguridad vial y peatonal, la calidad atmosférica y la eficiencia energética en el tránsito y el transporte”.

Además, el art. 29 de la Constitución local reza: “La Ciudad define un Plan Urbano Ambiental elaborado con participación transdisciplinaria de las entidades académicas, profesionales y comunitarias aprobado con la mayoría prevista en el artículo 81, que constituye la ley marco a la que se ajusta el resto de la normativa urbanística y las obras públicas”.

Así, El Plan Urbano Ambiental de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Ley 2930, en su art. 14 determina la obligatoriedad de realizar un estudio de diagnóstico con el objeto de dar sustento a las propuestas formuladas. Sumado a que “Además de describir y evaluar el estado de situación correspondiente al caso, deberán plantear las hipótesis que den razón del problema y los escenarios alternativos futuros, caracterizados según sus dimensiones sociales, económicas, urbanísticas y ambientales, que puedan preverse en caso de no realizarse intervenciones”.

Por otro lado, la Ley 123, dispone en su art. 1º, que: “La Ciudad Autónoma de Buenos Aires conforme a los términos del artículo 30° de su Constitución determina el Procedimiento Técnico - Administrativo de Evaluación de Impacto Ambiental (EIA) con el fin de coadyuvar a:


  1. Establecer el derecho de las personas a gozar de un ambiente sano, preservarlo y defenderlo en provecho de las generaciones presentes y futuras.

  2. Preservar el patrimonio natural, cultural, urbanístico, arquitectónico y de calidad visual y sonora.

  3. Proteger la fauna y flora urbanas no perjudiciales.

  4. Racionalizar el uso de materiales y energía en el desarrollo del hábitat.

  5. Lograr un desarrollo sostenible y equitativo de la Ciudad.

  6. Mejorar y preservar la calidad del aire, suelo y agua.

  7. Regular toda otra actividad que se considere necesaria para el logro de los objetivos ambientales consagrados por la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.”

Y en su art. 9 dispone:

El Procedimiento Técnico - Administrativo de Evaluación de Impacto Ambiental está integrado por las siguientes etapas:

  1. La presentación de la solicitud de categorización.

  2. La categorización de las actividades, proyectos, programas y/o emprendimientos con relevante efecto y sin relevante efecto, según correspondiere. (Conforme texto Art. 4º de la Ley Nº 452 BOCBA Nº 1025 del 12/09/2000).

  3. La presentación del Manifiesto de Impacto Ambiental acompañado de un Estudio Técnico de Impacto Ambiental.

  4. El Dictamen Técnico.

  5. La Audiencia Pública de los interesados y potenciales afectados.

  6. La Declaración de Impacto Ambiental (DIA).

  7. El Certificado de Aptitud Ambiental.


Normativa que ha sido desconocida y entendemos, es otra causal más que determina la nulidad del acto de gobierno cuestionado en las presentes actuaciones. Toda vez que la supuesta necesidad o eventual oportunidad, mérito y conveniencia de las obras que pudiera invocar la autoridad, no autoriza a sortear el debido proceso formal y material, ni ser contraria a la transparencia, eficacia, eficiencia, publicidad y economía del proceso licitatorio, ni a la debida participación ciudadana y al respeto constitucional.

En el sentido señalado, la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires, en la actuación N° 4254 iniciada por una vecina domiciliada en Devoto en función de su preocupación por las obras de construcción de pasos bajo nivel para las calles Llavallol y Cuenca en su intersección con las vías del ex Ferrocarril General Urquiza- recientemente resolvió recomendar al Ministerio de Desarrollo Urbano del Gobierno de la ciudad, “ … convocar a una Audiencia Pública Temática de acuerdo a los establecido por el art. 30 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y la Ley 6, con anterioridad a toda decisión respecto del llamado a licitación de los Pasos Bajo Nivel en la calle Cuenca y vías del ex Ferrocarril General Urquiza y calle Llavallol y vías del ex Ferrocarril General Urquiza, y los Pasos Bajo Nivel de la calle Navarro y vías del ex Ferrocarril General San Martín y calle Varela y vías del ex Ferrocarril General San Martín…”. Estableciendo que: “…se deberá poner a disposición del público con una antelación mínima de veinte días, el correspondiente expediente, el cual deberá constar con toda la documentación técnica correspondiente (estudios de suelos, memorias, planos, cómputo, presupuesto, etc.) en el nivel de anteproyecto y un detallado Estudio de Impacto Ambiental, Plan de Mitigación durante el período de la obra y Estudio de Diagnóstico y Evaluación de Impacto a que se refiere el Plan Urbano Ambiental…”. Recomendado asimismo, suspender provisoriamente la encomienda a AUSA para los respectivos proyectos, mediante el dictado de los autos administrativos correspondientes –las negritas me pertenecen-5.

Y en los citados autos “LUBERTINO MARIA JOSE Y OTRO C/ GCBA S/AMPARO (ART. 14 CCABA)” EXPTE. N° 34409/0, conexa con “EPZSTEYN, EDUARDO EZEQUIEL Y OTRO C/ GCBA S/AMPARO (ART. 14 CCABA)” EXPTE. N° 34682/0, la Justicia de la ciudad ya se ha expedido en otro caso, declarando la nulidad de un llamado a licitación convocada por el Ministerio de Urbano a través de AUSA, para una obra pública –en ese caso para los túneles bajo la Avenida 9 de Julio-, por no haberse cumplido con dicho requisito.

Al respecto, el magistrado advirtió en esa oportunidad, que en cuanto al Estudio de Impacto Ambiental, “…su carácter preventivo viene impuesto por su propia naturaleza y teleología tuitiva, por lo que la Constitución establece expresamente que la evaluación del impacto ambiental debe ser previa (art. 30, CCABA). Numerosos precedentes en la jurisprudencia del fuero se han expedido respecto de la cuestión (…). Como acertadamente señala la demandada (fs. 278 vta.), corresponde al responsable o proponente del proyecto –en este caso, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires- la presentación del estudio de impacto ambiental. En la misma orientación, se ha destacado que la EIA debe asegurar que la información ambiental esté disponible tanto para los entes oficiales como para los ciudadanos, antes de la toma de alguna decisión o concesión de una autorización.” (cons. 7.1.).

Y la Cámara del fuero, en sentido coincidente, resolvió: “El artículo 30 de la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires establece la obligatoriedad de realizar la evaluación de impacto ambiental con carácter previo a todo emprendimiento público o privado susceptible de relevante efecto y “su discusión en audiencia pública”.

Así, se desprende la exigencia de la audiencia pública con carácter general y obligatorio para todas las actividades, proyectos, programas o emprendimientos que puedan producir un impacto ambiental de relevante efecto (conf. art. 4 citado, Ley 123 sancionada el 10/12/1998, promulgada el 19/1/1999 y publicada con fecha 1/2/1999)”6.

En tal sentido, Quiroga Lavie señala en su comentario al art. 30 de la C.C.A.B.A.: "Va de suyo que el incumplimiento de ambas obligaciones, la de realizar el estudio de impacto ambiental previo y la de llevar a cabo la referida audiencia pública, habilitará la adopción de las medidas judiciales pertinentes: por un lado la de no innovar, para evitar que se avancen obras o instalaciones que puedan producir daños o gastos inconvenientes, pues luego habrá que desandar lo hecho; por otro lado, la omisión de estas obligaciones determinará la nulidad de todo lo actuado, así como la responsabilidad de todos aquellos que consintieron avanzar en esas condiciones el emprendimiento".7



Por todo lo cual, venimos a solicitar se declare la nulidad de la Resolución N° 356-MDU-MHGC-10, y se deje sin efecto todo lo actuado respecto de la obras.

Esto considerando como circunstancia a favor, que en ningún caso han comenzado las obras, y que en algunos ni siquiera han sido adjudicadas; y como fundamento de la nulidad solicitada, no sólo el incumplimiento del procedimiento aquí señalado sino la gravedad de las irregularidades advertidas en el acápite precedente y el riesgo creado a los derechos constitucionales reseñados.


III

LEGITIMACION ACTIVA
Atento los derechos involucrados, en nuestro carácter de vecinos de la Ciudad de Buenos Aires, y en especial de los barrios afectados, y en los términos del art. 14 de la C.C.A.B.A., no hay dudas que nos encontramos legitimados para iniciar esta acción; ya que se trata de un amparo que persigue la protección de derechos de incidencia colectiva, cuya titularidad corresponde a toda persona o habitante de la Ciudad y en especial, a los vecinos de nuestros barrios.

El desarrollo actual en relación a la legitimación en la acción de amparo, especialmente en el orden local, permite prescindir de mayores argumentaciones sobre el punto.

Sólo a mayor abundamiento señalamos que el art. 14 de la Constitución local amplió significativamente los límites del amparo, al legitimar “a cualquier habitante” para interponer la acción en supuestos como el presente; habiéndose indicado en relación a la legitimación de este artículo que “…amplía la franja de legitimados y de los derechos e intereses tutelados, con relación al ya generoso texto del art. 43.”8, y que “se ha consagrado el amparo como acción popular, incluso en defensa de los derechos individuales”9.

Y en esta tesitura, y en relación al control de los actos de gobierno que se persigue con este amparo, tiene dicho la Excma. Cámara del fuero: “… esta Sala señaló que la Constitución de la Ciudad de Buenos Aires constituye una pieza jurídica que se distingue en el universo federal de la República por definir a las instituciones de la ciudad de Buenos Aires en su artículo 1º como una democracia participativa … La participación ciudadana, en la conformación del orden social, no se agota en los poderes políticos, sino que –aunque con las modalidades específicas que impone la función a su cargo- comprende también al Poder Judicial. …En ese orden, una de las formas de participación ciudadana en el control de la actividad estatal que previeron los constituyentes descansa en un amplío acceso a la justicia (conf. art. 12, inc. 6 CCABA)”.10


IV

PROCEDENCIA FORMAL DE LA ACCION
En los términos del mismo art. 14 de la Constitución local y de la ley 2145, tampoco hay dudas de la procedencia de la acción.

El Poder Ejecutivo avanza con obras que vulneran las leyes aplicables, así como derecho protegidos por la Constitución local, y no existen otra vía más rápida que la del amparo para poner freno a dicha situación.

El trámite rápido del amparo, no sólo permite dar debida protección a los derechos de incidencia colectiva involucrados, sino que permitirá evitar los perjuicios mayores para el Estado, que podrían producirse en los tiempos que irroga la tramitación de un procedimiento ordinario.

Todo ello, sin perjuicio de recordar la amplía interpretación que la Excma. Cámara del fuero ha realizado sobre la procedencia del amparo: “Que la acción de amparo no es una acción típica sino genérica como remedio procesal contra acciones u omisiones que afecten un derecho o una garantía en tanto no exista una vía procesal más idónea. La idoneidad, en este contexto debe entenderse no por la especificidad de una acción alternativa sino por sus resultados posibles en relación con el fin perseguido por el amparo, esta es la rápida y eficaz solución la problema suscitado por el acto u omisión que lo genera. Esto quiere decir que el amparo no es un recurso excepcional sino tan normal como la existencia de casos que requieran su interposición11.





  1. Acto que amenace en forma actual o inminente derechos.

El art. 14 de la Constitución local –al igual que el art. 43 de la Constitución Nacional- requiere que el acto u omisión impugnado mediante una acción de amparo, lesione, restrinja, altere o amenace, en forma actual o inminente, derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, los tratados internacionales las leyes de la Nación, la Constitución local, las leyes dictadas en su consecuencia y los tratados interjurisdiccionales en los que la Ciudad sea parte.

Y como lo señaláramos en el apartado III, en este caso la demandada amenaza en forma inminente nuestros derechos como habitantes de distintos barrios, específicamente como vecinos de esas zonas residenciales, y en general, como vecinos de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
2. La inminencia y actualidad de la lesión.
Tanto la tutela preventiva del derecho que se pretende desconocido, o el que ya se encuentra afectado se halla garantizada por la acción de amparo. Es decir, siempre que aparezca de modo claro y manifiesto la privación de derechos esenciales de las personas, así como el daño grave e irreparable que se causaría remitiendo el examen de la cuestión a los procedimientos ordinarios, corresponde que los jueces entren a conocer sobre el fondo del asunto; a fin de restablecer de inmediato el derecho restringido por la expedita vía del amparo.

Se ha receptado la vía del amparo en el caso que lo que se busca es la tutela en forma oportuna y la protección del derecho constitucional de que se trata12. Asimismo, la acción de amparo protege no sólo al individuo contra los actos o medidas restrictivas de “futuridad inminente” sino contra aquellos que ya se han efectivizado cercenando derechos constitucionalmente protegidos (Fallos: 173:179). Decidir lo contrario implicaría consolidar la política del hecho consumado.

La afectación del derecho puede ser realizada de diversas formas y la norma constitucional expone que se trata de una lesión (o sea, que comprenden la producción de un daño de cualquier índole), restricción (en cuanto privación parcial y/o total del derecho), alteración (como cambio o modificación del derecho) o amenaza (como temor o zozobra del particular frente a una intimidación de realizar un acto censurable) de derechos y garantías, habiendo interpretado la doctrina en forma amplia cada uno de estos conceptos13.

Y en nuestro caso, la amenaza a nuestros derechos constitucionales y legales, es perpetrada a través de la inminente realización de la obra que se impugna, la que se encuentra en pleno proceso licitatorio, como se dijo.


3. Inexistencia de otro remedio más idóneo.
El art. 14 de la Constitución local –al igual que el art. 43 de la C.N.- establece como requisito de admisibilidad, además de los examinados, la inexistencia de otro remedio judicial más idóneo, para tornar procedente la acción. Ello ha sido entendido por la doctrina en el sentido que debe serlo también con la misma eficacia, lo cual no se logra por la remisión a procedimientos ordinarios que pudieran tornar ilusoria o gravosa la resolución que en definitiva se dicte.

En este sentido se ha expresado que: "Cuando la ley niega la vía de amparo en los casos de existir otros recursos que permitan obtener el mismo efecto debe entenderse que debe serlo también con la misma eficacia, lo cual no se logra por medio de los recursos administrativos o acciones judiciales ordinarias si la demora de los trámites pudiera hacer ilusoria o gravosa la resolución que en definitiva se dicte” –las negritas fueron agregadas-14.

Y como ya ha sido puesto de manifiesto, una demora en el trámite de nuestro reclamo podría causar daño grave o irreparable, puesto que se avanzaría en la ejecución de las obras que se impugnan.

El objeto de la acción es hacer cesar el daño que se ocasiona a través de una conducta antijurídica y nada obsta al examen de las cuestiones propuestas por la vía sumarísima del amparo que es la única idónea para poder restablecer, en el menor tiempo posible, los derechos y garantías conculcados, pues la vía del amparo busca la tutela, en forma oportuna y la protección del derecho constitucional del que se trata15.

En el caso, la puesta en peligro de nuestros derechos y garantías constitucionales y legales es notorio, cierto e inminente.

Lo hasta aquí expuesto permite concluir que se encuentran presentes la totalidad de los requisitos necesarios para la procedencia formal de la acción de amparo.

Asimismo, se ha dicho que: "… la garantía que ofrece el amparo se puede deducir aun cuando exista procedimiento para satisfacer la pretensión, si éste no ha sido cumplido, y aún más, cuando para restablecer el derecho violado falte una vía o medio procedimental idóneo para ello"16.
V

PROCEDENCIA SUSTANCIAL DE LA ACCION


  1. Violación de los derechos con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta.

La conducta de la Administración es ilegal porque no cumple con sus obligaciones conforme la ley, conforme ha quedado acredita en el acápite II.2.2., y arbitraria, por cuanto ha quedado dicho en el apartado II.2.1., y será suficientemente probado en el presente proceso.




  1. Los derechos violados.

Según surge del relato de los hechos, el accionar de la parte demandada, amenaza y viola derechos constitucionales de los suscriptos, consagrados en los arts. 10, 11,12, 17, 18, 19, 20, 26 a 31, 48, 52, 56 y 63 de la Constitución de la ciudad.

Estos derechos se encuentran garantizados en la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, e incluso, mucho de ellos, son derechos que trascienden el orden local y se encuentran tutelados también en nuestra Constitución Nacional, en los instrumentos internacionales de derechos humanos de igual jerarquía, así como por otros tratados internacionales ratificados por nuestro país, los cuales tienen jerarquía superior a las leyes (cfr. art. 75, inciso 22, de la Constitución Nacional).

Se trata de derechos fundamentales como a la igualdad y a la no discriminación; el derecho a la efectiva participación en la vida política, económica y social de la comunidad; a la propiedad, al desarrollo humano y económico equilibrado; a un ambiente sano y a un ordenamiento territorial y ambiental participativo y permanente, que promueva la seguridad vial y peatonal, la calidad atmosférica y la eficiencia energética en el tránsito y el transporte.


VI

SE DICTE MEDIDA CAUTELAR DE NO INNOVAR, A FIN DE SUSPENDER EL LLAMADO A LICITACION
Por las razones expuestas en el presente escrito, atento la manifiesta violación normativa aquí denunciada, y en atención a la gravedad y urgencia del caso, solicitamos se dicte medida cautelar de “no innovar”, para que se suspenda los siguientes llamados a Licitación y todo otro acto direccionado a ejecutar las obras de pasos bajo nivel:
*Licitación Pública N° 07/2010: Pasos Bajo Nivel de Calle Arias y Vías del Ex FFCC Mitre Ramal Mitre y Calle Ceretti y Vías del Ex FFCC Mitre Ramal J.L. Suárez.

Estado: Adjudicada



* Licitación Pública N° 08/2010: Pasos Bajo Nivel de Calle Iberá y Vías del Ex FFCC Mitre Ramal Tigre; y Calle Besares y Vías del Ex FFCC Mitre Ramal Tigre.

Estado: Adjudicada



*Licitación Pública N° 09/2010: Pasos Bajo Nivel de Calle Cuenca y Vías del Ex FFCC Urquiza y Calle Llavallol y Vías del Ex FFCC Urquiza.

Estado: Precalificación



* Licitación Pública N° 12/2010: Pasos Bajo Nivel de calle Deheza y Vías del Ex FFCC Mitre ramal Tigre y calle Quesada y vías del Ex FFCC Mitre ramal Tigre“

Estado: Evaluación de Ofertas.



* Licitación Pública N° 13/2010: Pasos Bajo Nivel de calle Navarro y vías del Ex FFCC San Martín y calle Varela y vías del Ex FFCC San Martín.

Estado: Evaluación de Ofertas.



* Licitación Pública N° 14/2010: Pasos Bajo Nivel de calle Marcos Sastre y vías del Ex FFCC San Martín y de la calle Empedrado y vías del Ex FFCC San Martín“.

Estado: Evaluación de Ofertas.



* Licitación Pública N° 15/2010: Paso Bajo Nivel de la Calle Pacheco y Vías del Ex FFCC Mitre Ramal José León Suárez.

Estado: Llamada



* Licitación Pública N° 17/2010: paso bajo nivel de la calle Altolaguirre y vías del ex FFCC Mitre Ramal José León Suárez y de la calle Zamudio y vías del ex FFCC Mitre Ramal José León Suárez.

Estado: Llamada


Esto, a fin de evitar mayores perjuicios, considerando que como lo señalamos ut supra, según surge de la página web de AUSA, las licitaciones aún no han sido adjudicadas, salvo cuatro de ellas (Ceretti, Arias, Iberá y Besares) que fueron adjudicads pero en relación a las cuales no se ha dado inicio a las obras. Por ello, esta medida resulta urgente y oportuna, incluso, a fin de evitar sumar a nuestra afectación de derechos, la eventual afectación de derechos de terceros y generar obligaciones de reparar en el Estado local.

Asimismo, a fin de evitar los mayores perjuicios que con el transcurso del tiempo pudiesen ocasionarse al patrimonio de la Ciudad, al Estado de Derecho, a la legalidad, al medioambiente, al desarrollo y planeamiento participativo de las obras, así como a los principios de celeridad, economía, eficacia y eficiencia de las contrataciones de la Administración Pública local y sus sociedades; y al interés público general, considerando la convocatoria ilegítima de una contratación de gran gravitación e impacto económico y ambiental como la impugnada.

Al respecto, el art. 177 del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad, establece: “Las medidas cautelares son todas aquellas que tienen por objeto garantizar los efectos del proceso, incluso aquellas de contenido positivo y la suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, o del hecho o contrato implicado en este, aunque lo peticionado coincida con el objeto sustancial de la acción promovida.

Quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, éste pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable puede solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aún cuando no estén expresamente reguladas en este Código”.

Y el art. 189 del mismo cuerpo, prescribe: “Las partes pueden solicitar la suspensión de la ejecución o del cumplimiento de un hecho, acto o contrato administrativo, en los siguientes supuestos:



1. Si dicha ejecución o cumplimiento causare o pudiere causar graves daños al/la administrado/a, el tribunal, a pedido de aquél/lla, puede ordenar a la autoridad administrativa correspondiente, la suspensión del cumplimiento del hecho, acto o contrato, en tanto de ello no resulte grave perjuicio para el interés público;

2. Si el hecho, acto o contrato, ostentare una ilegalidad manifiesta, o su ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión. “

Asimismo, el art. 15 de la ley 2145, establece que en la acción de amparo, son admisibles las medidas cautelares que resulten necesarias para asegurar los efectos prácticos de la sentencia definitiva, debiendo resolverse su procedencia dentro del plazo de dos (2) días. Ello, como accesorio al principal, con criterio excepcional, estableciendo requisitos, que sin dudas se configuran en autos:



  1. Verosimilitud del derecho.

  2. Peligro en la demora.

  3. No frustración del interés público.

  4. Contracautela.

Siempre que el derecho alegado fuere verosímil y si existiera peligro que el mantenimiento o alteración de una determinada situación, implicara que la decisión sobre el fondo careciera de efectos prácticos; es decir, que la solicitud resulta de utilidad para la protección de los derechos que se busca garantizar, la medida cautelar es procedente.

“Al igual que en el proceso civil, la medida cautelar traduce una garantía jurisdiccional que tiende a mantener la igualdad de las partes en el proceso, con el objeto de resguardar la inalterabilidad de la cosa litigiosa; pero en el contencioso administrativo, además, las medidas cautelares compensan el peso de las prerrogativas de poder público. … En el régimen jurídico de la Ciudad de Buenos Aires, la posibilidad de hacer efectiva la tutela cautelar encuentra su cauce a través de una regulación detallada de distintos aspectos relativos a su dictado, con el objeto de eliminar o evitar la posibilidad de un daño cierto e inminente, conservando el estado de hecho o de derecho mientras está pendiente la declaración judicial de certeza sobre la existencia del derecho material controvertido, o inclusive, en su caso, alterando, si fuera necesario, la situación fáctica o jurídica existente, con el dictado de una medida de carácter positivo”.17

Asimismo, en el presente caso, no se está afectando la prestación de un servicio público ni se está perjudicando una función esencial de la administración; por lo que entendemos no resulta necesario el traslado a la autoridad pública demandada para que se expida sobre la inconveniencia de adoptar dicha medida.




  1. Verosimilitud del derecho.

La demanda entablada se asienta en claros preceptos constitucionales y legales, por lo cual, la verosimilitud del derecho se encuentra configurada en este caso por la demostración, prima facie, de la puesta en peligro de nuestros derechos, conforme los fundamentos expresados en el acápite II.

Se configura, entonces, la verosimilitud del derecho alegado. En tal sentido la doctrina ha afirmado que “...por su propia naturaleza las medidas cautelares no requieren la prueba terminante y plena del derecho invocado...”, porque mientras ella se produce podrían ocurrir justamente los hechos que se pretende evitar.

"...Basta entonces la acreditación ‘prima facie’, esto es, a primera vista, sin entrar al estudio último de las causas, tomando los hechos tal como se dan o aparecen... Para decretar cualesquiera de las medidas preventivas, el Juez no necesita tener la evidencia o la certidumbre de que lo que se pide o se dice es la verdad... Se exige algo menos en la escala cualitativa y cuantitativa de los valores lógicos: que lo que se dice sea verosímil, la demanda debe ‘ aparecer’ como destinada al éxito"18.

Asimismo, es pacífica la jurisprudencia al reconocer que:“...para la procedencia de las medidas cautelares no se requiere una prueba acabada de la verosimilitud del derecho debatido ... extremo que sólo puede ser alcanzado al tiempo de la sentencia, ni tampoco un examen exhaustivo de las relaciones que vinculan a las partes, bastando que a través de un estudio prudente - apropiado al estado del trámite- sea dado percibir el fumus bonis juris en el peticionario...”19.

Además, si bien la verosimilitud es palmaria e incuestionable en autos, la inminencia del daño hace que la consideración del requisito en análisis pueda atenuarse20.

Sin perjuicio de ello, cabe insistir en que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre esta cuestión es conteste al exigir solamente la mera verosimilitud del derecho pretendido: Que esta Corte ha señalado reiteradamente que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen el examen de la certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud. Es más, el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra que atender a aquello que no excede del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (Fallos: 315:2956; 316:2855 y 2860; 317:243 y 581; 318:30 y 532; 323:1877)”21.

Y la jurisprudencia de la Cámara de Apelaciones Contencioso, Administrativo y Tributario de la ciudad, también tiene dicho: “No corresponde hacer lugar al fundamento esgrimido por la Administración según el cual, para ejecutar la explosión de la ex Carcel de Caseros, no era necesaria la celebración de la Audiencia pública. Ello, porque en noviembre de 2002, la Ley Nº 123 resultaba exigible y obligatoria para las actividades o programas que cayeran dentro de su ámbito de aplicación y, por lo tanto, el proyecto de demolición de la ex Cárcel de Caseros parecería encuadrarse dentro de sus previsiones genéricas y no en régimen de excepción.

(…) Por ello, la realización de la audiencia pública con carácter previo resultaría exigible y al no haberse cumplido con la misma habría un incumplimiento en los procedimientos exigibles.

Estas circunstancias permiten tener por acreditada prima facie la verosimilitud en el derecho invocado por los actores, sin que ello implique pronunciarse respecto de las condiciones en que fue realizado el estudio de impacto ambiental obrante en autos ni sobre su adecuación o inadecuación a la normativa vigente”22.

Por lo expuesto, atento que el mantenimiento de la situación de hecho durante la sustanciación de la presente acción, podría ocasionar una lesión irreparable, es que solicitamos se tenga por reunidos los requisitos que tornan procedente a la medida cautelar impetrada.

En síntesis, la verosimilitud del derecho surge de las todas las disposiciones constitucionales y legales mencionadas en la presente acción. Al respecto hemos hecho amplias consideraciones en los capítulos precedentes.


  1. Peligro en la Demora.

El otro requisito esencial para la procedencia de la medida cautelar es “el peligro probable de que la tutela jurídica definitiva que el actor aguarda de la sentencia a pronunciarse en el proceso principal no pueda, en los hechos, realizarse (periculum in mora), es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes”23.

Se trata de que el juzgador analice el temor de la parte en cuanto a la frustración del derecho, independientemente de la irreparabilidad o no. La afectación del derecho puede ser realizada de diversas formas y la lesión invocada comprende la producción de un daño de cualquier índole y la restricción (en cuanto privación parcial y/o total del derecho), alteración (como cambio o modificación del derecho) o amenaza (como temor o zozobra del particular frente a una intimidación de realizar un acto censurable) de derechos y garantías constitucionales, es suficiente para tornar procedente la medida cautelar.

Al respecto, cabe destacar que nuestro temor razonable consiste precisamente, en que la demora, como se advirtió, genere mayores perjuicios, tanto a los suscriptos, como al erario público –e incluso, a posibles adjudicatarios de la licitación de marras-.

Al respecto, se han expedido los Tribunales de la ciudad, señalando: “Es procedente el dictado de una medida cautelar de suspensión de la licitación pública para la construcción un complejo de viviendas en espacios verdes de un predio.



Ello así, dado que si se permitiera el avance del proceso licitatorio para adjudicar dicha construcción sin efectuar el análisis de los factores indicados en el artículo 12 de la Ley N° 123, para determinar el efecto de las obras y la consecuente necesidad o no de Estudio de Impacto Ambiental y audiencia pública, los perjuicios de tener que detener en proceso cuando ya existe una empresa adjudicada y las consecuencias que podría tener sobre el proyecto originario el cumplimiento de los restantes recaudos no tenidos en mira hasta ese momento, resultan suficientes para tener por acreditado el peligro en la demora.

De lo contrario, los derechos de los peticionantes de la medida cautelar podrían verse vulnerados ante la imposibilidad de, en caso de que se determine la exigencia de audiencia pública, manifestar allí sus opiniones a fin de defender sus derechos”24.

3. No frustración del interés público
Resulta evidente la configuración de este requisito, por cuanto precisamente, es lo que se busca proteger con la presente acción.

En tal sentido, “La sola referencia al interés público, o la vinculación del acto con un servicio público o con una función pública, o la naturaleza policial del acto, no son presupuestos válidos por sí mismos e independientes de todo análisis y valoración para impedir que se decrete una medida cautelar contra la Administración. Lo contrario importaría conferirle un privilegio personal, una facultad absoluta, incompatible con un Estado de derecho.



Todos los actos que dicta la Administración, salvo los pocos que no son justiciables, pueden ser suspendidos por los jueces como medida cautelar. La premisa de que la suspensión sólo procede cuando con ello no se pone en peligro la prestación de un servicio público, o la ejecución de funciones públicas, o se impide una actividad de policía, es en realidad un criterio que los jueces deben seguir como presupuesto en el dictado de las providencias cautelares. Es una pauta para la correcta interpretación y aplicación del derecho, junto con las restantes que integran el marco normativo de las medidas cautelares”.25
4. Contracautela
Respecto a la contracautela, tomando en consideración la magnitud y característica de los derechos e intereses en juego, ofrecemos caución juratoria, la que solicitamos sea aceptada por V.Sa..
VII

COMPETENCIA
El tratamiento de una cuestión de competencia en el expedito trámite de una acción de amparo, si bien es aceptado por la doctrina y jurisprudencia, debe interpretarse de forma restrictiva. Para que la vía intentada no pierda la efectividad para lo cual fue creada, es necesario que se interprete con suma cautela la competencia del Tribunal actuante y que previamente se resuelva sobre la medida cautelar solicitada.

Así, cabe recordar que: “...la declaración de incompetencia sólo es viable cuando resulta nítida y manifiesta (“Podestá, Patricia”), debiéndose cuidar de no incurrir en privación de justicia de la recurrente...” (“Sorensen, Amaro c/ ENTEL”)”26.

De la lectura del presente escrito, se puede inferir que por el principio de competencia “ratione materia” correspondería que la presente acción fuera resuelta por tribunales con competencia en lo Contencioso Administrativo y Tributario de la ciudad (conf. Art. 7, ley 2145).

De esta manera, resulta evidente la competencia de V.S. para entender respecto de la presente demanda.



VIII

RESERVA DEL CASO CONSTITUCIONAL Y FEDERAL
Para el supuesto hipotético de no hacerse lugar a la presente acción, hacemos reserva de ocurrir ante el Tribunal Superior de Justicia, en virtud de encontrarse en juego las disposiciones tuteladas por los arts. 10, 11,12, 14, 17, 18, 19, 20, 26 a 31, 48, 52, 56, 63, 80, 81 y 84 de la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

Asimismo, hacemos expresa reserva del Caso Federal, para poder ocurrir por la vía y forma previstas en el art. 14 de la ley 48, por ante la C.S.J.N., por considerar afectados los derechos y garantías resguardados por los arts. 14, 16, 17, 28, 43 y 75 de la Constitución Nacional y las normas concordantes de los instrumentos internacionales incorporados a ella.



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