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Impedimento no. 37189 arnulfo alirio taborda roldáN


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República de Colombia


Corte Suprema de Justicia


IMPEDIMENTO No. 37189

ARNULFO ALIRIO TABORDA ROLDÁN



Proceso nº 37189
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:



JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta No. 318


Bogotá D. C., siete (7) de septiembre de dos mil once (2011)


VISTOS

Se pronuncia la Sala sobre el impedimento manifestado por un Magistrado del Tribunal Superior de Medellín, conforme a la causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 1º Penal del Circuito de dicha capital, el cual no fue aceptado por los demás integrantes de la Sala de Decisión.



HECHOS Y ANTECEDENTES RELEVANTES

1. Atendiendo a la denuncia presentada por la madre del menor XXX1, se conoció que ARNULFO ALIRIO TABORDA ROLDÁN utilizando fotografías en ropa ligera de una mujer a la que llamó “Jackeline”, a través de la página de Internet www.chatiapues.com.co, invitaba a menores de edad para que “la” visitaran en su domicilio, lugar a donde acudieron XXX y su amigo YYY, siendo recibidos por TABORDA ROLDAN quien afirmaba que “Jackeline” ya iba a llegar, lo cual nunca ocurrió, entre tanto colocaba películas pornográficas para luego manosearlos y practicarles sexo oral, en seguida los llevaba a comer hamburguesa y les daba algún dinero. Hechos ocurridos en tres oportunidades.


2. TABORDA ROLDÁN fue condenado por el Juzgado 1º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Medellín, el 16 de junio de 2011 a la pena de 20 años de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo como autor de los delitos de Demanda de explotación sexual comercial en persona menor de 18 años, y utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con personas menores de 18 años.
3. Inconforme el defensor, recurrió argumentando que los elementos materiales probatorios (computadores, memoria USB y Cd) recogidos en el allanamiento a la residencia del condenado, no fueron entregados inmediatamente en el almacén de evidencias de la fiscalía, sino luego de dos días violando la cadena de custodia, razón por la cual solicita no sean tenidos en cuenta. Igualmente aprecia contradictorios los testimonios rendidos por los menores al cotejarlos con las entrevistas dadas a los investigadores y psicólogos. Con base en ello solicita la absolución de su defendido.

4. El proceso le correspondió al Magistrado OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ, quien se declaró impedido para resolver la apelación de la sentencia, por considerar que había comprometido su criterio a través de un salvamento de voto emitido con ocasión a la alzada interpuesta por la defensa en audiencia preparatoria.


En esa oportunidad, el defensor solicitó la exclusión probatoria tanto del informe presentado por el grupo de informática forense del C.T.I. sobre el contenido de los dos computadores, como de los discos compactos incautados, por cuanto, tras el descubrimiento, la Fiscalía no se los suministró para su estudio conforme a la ley, violando el derecho a la defensa y el debido proceso. Petición negada por el a quo quien adujo: “la fiscalía acreditó que la omisión de la entrega a tiempo de estos elementos se debió a una justa causa”, además que no afectó el derecho a la defensa y contradicción al ser proporcionados en momento diferente.
Al desatar la alzada, la Sala mayoritaria decidió que el auto de primera instancia no era apelable, por no estar incluido en los mencionados por el artículo 177 de la Ley 906 de 2004.
El Magistrado, en su salvamento de voto, hizo el siguiente comentario que ahora expone como motivo de su inhibición:
Una cosa es que se ponga en controversia tal derecho, y otra, muy distinta, como ocurre en este caso, que el recurrente tenga razón, en efecto en el presente caso, carece de toda fundamentación lo sostenido por el recurrente, puesto que, sea lo primero debemos recordar que las consabida(sic) información recolectada de los computadores del Sr. Arnulfo Alirio fue puesta en conocimiento del Juez de Control de Garantías, para su control previo y posterior en orden a verificar la rectitud del obrar de las autoridades de Policía Judicial y en la correspondiente audiencia, en presencia del Dr. Jesús María Restrepo Rojas quien es su defensor actual y recurrente en este caso, conoció y se determinó que aquella actuación judicial había sido legal y que no comprometía la vulneración de ningún derecho fundamental, momento en el cual bien pudo el togado interponer los recursos de Ley, lo cual no hizo…”

(…)

Recabo que desde ese momento la defensa tuvo conocimiento de ese material que tenía una clara vocación probatoria y, llegado el momento correspondiente, la Fiscalía dio traslado de toda aquella información al señor defensor, quien desde el inicio de la audiencia preparatoria manifestó que se había cumplido con la carga del descubrimiento probatorio en su totalidad…”(negrilla del texto).

5. Los demás integrantes de la Sala respectiva, no aceptaron el impedimento propuesto al observar que el tema tratado en ocasión anterior, no hizo alusión a la responsabilidad penal del acusado sino que se remitió a la legalidad de unas pruebas, aspecto sobre el cual no hubo pronunciamiento de fondo; en esta oportunidad la inconformidad presentada por el defensor en su apelación se refiere al rompimiento de la cadena de custodia y a la contradicción en los testimonios de las víctimas, “pruebas que deberán ser estudiadas en conjunto para decidir si existe responsabilidad del acusado”.



CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La Corte es competente para conocer de este asunto de conformidad con lo establecido por el artículo 58 A de la Ley 1395 de 2010, toda vez que el impedimento lo manifestó un Magistrado de Tribunal Superior y no fue aceptado por los demás integrantes de la Sala de Decisión.


2. El instituto de los impedimentos y las recusaciones propende por garantizar a todos los ciudadanos la imparcialidad de quienes administran justicia. Por su conducto se asegura que el funcionario judicial actuará en forma ecuánime e independiente dentro del asunto a resolver, marginándose del conocimiento al juez que previamente haya fijado conceptos, opiniones o decisiones en torno al mismo que puedan comprometer su percepción. De ese modo, el más mínimo factor que pueda empañar su buen juicio o imparcialidad, es motivo suficiente para separarlo del asunto sometido a su consideración.
Es lo que ocurre, por ejemplo, cuando el funcionario debe abordar el estudio de algunos aspectos jurídicos sobre los cuales ya se pronunció, porque en tal caso su criterio está comprometido a decidir conforme al expuesto previamente, lo cual constituye una evidente disposición hacia el prejuzgamiento, situación que se debe evitar en orden a garantizar la imparcialidad de su análisis.
3. En relación con el impedimento invocado por el Magistrado OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ señalado en la causal 4ª del artículo 56 del Estatuto Procesal Penal de 2004, esto es, que el funcionario haya “manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso…”, la Sala ha de destacar inicialmente su desacierto al seleccionarla, porque para la configuración de esta causal se requiere que el conocimiento previo ocurra en una actuación extraprocesal (acción de tutela, habeas corpus, etc),

No siendo ese el contexto, la causal a señalar era la prevista en el numeral 6º ibídem, la cual exige que el funcionario “hubiere participado dentro del proceso2 como ocurre en este caso, donde el motivo origen de la abstención fue un salvamento de voto manifestado al interior del proceso sometido a estudio.


En pacífica jurisprudencia la Corte ha reiterado que esta participación debe tener un efecto trascendente acorde con los fines de la norma, con aptitud suficiente para comprometer la ecuanimidad y rectitud del funcionario, por tanto su actividad dentro del proceso, debe haber sido esencial, de fondo, sustancial, trascendente, que lo vincule con la actuación puesta a su consideración de suerte que le impida actuar con la imparcialidad y ponderación esperados por los sujetos procesales y la comunidad en general.
4. Dígase desde ya que examinadas las consideraciones expuestas por el Magistrado OSCAR BUSTAMANTE HERNÁNDEZ en el salvamento de voto de agosto 19 de 2010, no contienen juicios de valor acerca de la violación de la cadena de custodia por parte de la fiscalía respecto de algunos elementos materiales probatorios, ni mucho menos de los testimonios recibidos en audiencia que comprometa su criterio para resolver la apelación de la sentencia.
Obsérvese que su participación en el proceso a través del salvamento de voto, tuvo por objeto definir la posible violación al derecho de defensa e igualdad en razón al descubrimiento incompleto e inoportuno por parte de la fiscalía de la información extraída de los computadores, razón por la cual se solicitaba fuera excluida esta prueba.
Sobre el particular, el Magistrado que ahora se inhibe expresó:
Recabo que desde ese momento la defensa tuvo conocimiento de ese material que tenía una clara vocación probatoria y, llegado el momento correspondiente, la Fiscalía dio traslado de toda aquella información al señor defensor, quien desde el inicio de la audiencia preparatoria manifestó que se había cumplido con la carga del descubrimiento probatorio en su totalidad…”(negrilla del texto).
En relación con la cadena de custodia se evidencia que el salvamento de voto no analizó siquiera de manera tangencial la forma como se recolectó el material probatorio cuestionado, ni los elementos que permitieran verificar su autenticidad, eficacia o preservación, como tampoco hay alusión a un estudio respecto de las contradicciones testimoniales esgrimidas por el recurrente, por lo tanto, el criterio del Magistrado no se ve comprometido en este aspecto ni minada su imparcialidad para acceder la Sala a la prosperidad del impedimento.
6. Así las cosas, el Magistrado no está incurso en la causal impeditiva contemplada en el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004.

En mérito a lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal,




RESUELVE




DECLARAR INFUNDADO el impedimento manifestado por el Magistrado de la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín para conocer de este asunto, por las razones consignadas en la anterior motivación. En consecuencia, se dispone que intervenga en su trámite y decisión.
Cópiese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.


JAVIER ZAPATA ORTIZ

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ


ALFREDO GÓMEZ QUINTERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS

Permiso


AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA


NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria



1 De conformidad con lo dispuesto por la Ley 1098 de 2006, la Sala omite el nombre de los menores, en razón a que esta Providencia puede ser publicada.

2 Auto del 20 de mayo de 2003, rad. 19075 y auto del 1º de noviembre de 2007, rad.28606



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