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I. definición y evolución del derecho penal


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Antología de Derecho Penal General Costarricense I y II



Curso: DERECHO PENAL GENERAL I

I.- DEFINICIÓN Y EVOLUCIÓN DEL DERECHO PENAL


1.- HISTORIA DEL DERECHO PENAL COSTARRICENSE

La Legislación Penal en Costa Rica. Walter Antillón Montealegre.

1.1. El sistema penal en la época del Código General de Carrillo (1821-1841)

Antecedentes. El derecho penal de la Colonia.

El derecho penal indiano se recoge principalmente en el Libro VII de la Recopilación de Leyes de los Reinos de las Indias, vigente en toda Hispanoamérica desde el Siglo XVI. Se trata en general, de un derecho autoritario, falsamente paternalista hacia los indígenas, que se aplicaba mediante procedimientos inquisitoriales. Este ordenamiento tiene su fuente en el derecho castellano de las Siete Partidas, de las Leyes del Toro, etc.; fuentes que, transcurridos los siglos de la Colonia, al iniciarse el Siglo XIX son recogidas, junto con muchas otras, en la "Novísima Recopilación de las Leyes de España"(1805)(8) de los delitos y las penas), tenemos que agregar de inmediato que también son las Provisiones, las Instrucciones, los Autos Acordados y las Ordenanzas de Intendentes, así como las Reales Cédulas expedidas por la Corona con posterioridad a aquella recopilación, los cuales representan el esfuerzo por adaptar el derecho de los viejos textos a las realidades que iba generando la administración colonial, según las políticas trazadas en las diferentes épocas(9). De manera que éste es el derecho que rige en nuestro país en el momento de la independencia de España(1821)y que continúa vigente en su conjunto durante muchos años, por lo menos hasta la promulgación del Código General de Carrillo de 1841 (al cual haremos referencia en seguida, en lo que atañe a las materias civil penal, procesal civil y procesal penal)(10), y para la materia comercial, hasta la promulgación del Código de Comercio de 1853(11).

Nuestro país fue, durante la Colonia Española, una provincia de ínfima categoría: carecía de metales preciosos y los pocos indígenas existentes a la llegada de los conquistadores que no fueron exterminados por éstos (en poco más de un siglo!) se habían internado en sus impenetrables montañas y por muchos años, evitaron casi invariablemente el contacto con los colonos. Por lo cual, según los informes de los siglos XVII y XVIII, dichos colonos, cuando no podían evitar quedarse en Costa Rica, se vieron en la necesidad de trabajar la tierra con sus propias manos, en condiciones de verdadera pobreza: hasta el gobernador de la provincia y demás funcionarios tuvieron que trabajar sus parcelas para poder subsistir a base de unos pocos productos agrícolas ya que los sueldos y estipendios, cuando al final les llegaban, provenientes de la Capitanía General de Guatemala, era siempre con gran retraso (12).

El intercambio de mercancías con la dicha Capitanía era escaso y se practicaba por tierra, vía Nicaragua, a base del cacao de la vertiente atlántica, del tabaco y del ganado de la meseta central. Y esta situación apenas había cambiado cuando, al terminar la segunda década del Siglo XIX, sobreviene la independencia respecto de España: lo que entonces se producía era ganado, tabaco, azúcar, maderas y, en pequeña medida, metales preciosos como oro y plata. Según el historiador Carlos Araya Pochet, "... A partir de la Independencia se inició una época de ensayos en la búsqueda de un produit moteur’ que nos vincula en forma estable y permanente con el mercado internacional. El aparato productivo tendía a ser orientado hacia el mercado externo, mediante la creación de una base primario-exportadora que superara el aislamiento colonial. El período 1821-1843 reflejó en síntesis estas diversas tentativas de promoción de las exportaciones de tabaco, azúcar, así como de actividades extractivas (como el oro, maderas, palo-Brasil), sobre una base de crecimiento demográfico y expansión de la pequeña y mediana propiedad..."(13).

Volviendo al tema jurídico, es difícil precisar la influencia real del derecho indiano en las instituciones de la Costa Rica independiente, pero es de presumir que la experiencia jurídica acuñada en el período colonial había generado una cultura y continuó por ello produciendo un fuerte influjo en la práctica del gobierno y de la justicia después de 1821; y sólo lentamente fue cedido a una nueva cultura producida alrededor de las nuevas fuentes del derecho patrio, y particularmente alrededor del Código General del Presidente Braulio Carrillo, ya mencionado(14)

 1.2. La Ley de Vagos

La ley de Vagos de 1830 es, en realidad, una especie de reafirmación de la vigencia de la Real Orden emitida por Fernando VII de España para regular dicha materia el 11 de setiembre de 1820. Es interesante notar que para nuestros gobernantes esa ley fernandian no había perdido vigencia en Costa Rica, a pesar de la independencia proclamada en 1821; de manera que la llamada Ley de Vagos de 1830 es revestida con la apariencia de una simple Orden de la Asamblea Constitucional, dirigida a "recordar" a las autoridades de todo el país su deber de aplicar aquella normativa colonial(15). Me parece claro que, en vísperas de la Independencia, las leyes promulgadas en España entraban en vigencia automáticamente en las colonias, de modo que se estimó con razón que esa Real Orden de 1820 rigió formalmente entre nosotros a partir de su promulgación y durante un año...hasta el 15 de setiembre de 1821, fecha de la independencia; lo que llama la atención es, repito, que se considerara en vigor todavía en 1830. Pero en realidad no es el único caso(16).

¿Por qué "actualizar" la vigencia de una ley "de vagos" en 1830? "En la Costa Rica precafetalera (...) las ciudades pronto alcanzaron un punto en el cual las tierras adyacentes al asentamiento (con unas pocas horas de distancia caminando) estuvieron completamente ocupadas forzando un creciente número de familias a aceptar una relativa pobreza y un status de dependencia, como jornaleros, artesanos o domésticos, o a irse más allá de las tierras reclamadas de la ciudad. En un contexto carente de alternativas de exportación, la sociedad precapitalista podría causar tal migración, pero lentamente, en comparación con la sociedad capitalista, y no antes de que un número sustancial de habitantes estuviera en una posición inferior ‘vis a vis’ al establecimiento de la aldea de pequeños propietarios..."(17).

Pues bien, esta Ley de Vagos, que oportunamente va a ser reabsorbida por el Código de Carrillo (al incluir éste, entre sus tipos penales, las figuras del vago y del mal entretenido y las correspondientes sanciones)(18), contribuirá en su momento a la consecución de los objetivos económicos y sociales que se habían trazado nuestros gobernantes, siguiendo así una tradición ya presente en Europa desde el Siglo XVI: el control preventivo y la conducción de la masa proletaria hacia las actividades productivas, y la destinación de los renuentes a las milicias y a la construcción de obras de infraestructura, a través de la pena de "obras públicas" o la conmutación generalizada de otras penas corporales (sobre todo las de presidio y destierro) por la citada de "obras públicas"(19).

No se conoce con claridad y exactitud las circunstancias que rodearon el proceso de preparación y redacción del Código General de 1841: no hay certeza acerca de las de las personas que intervinieron en ella: Carrillo declara haber sido él mismo quien compuso todo el Código, dividido en una primera parte Civil, una segunda Penal y la tercera Procesal(20); pero ello me parece poco probable, ya que, por un lado, como jefe de Estado que era, tenía una carga de trabajo muy grande, y por otro lado, es difícil imaginar que poseyera la preparación jurídica que le permitiera dominar las cuatro materias contenidas en el Código Civil francés de 1804 (Código Napoleón); en la parte procesal no se excluye (por el contrario, es muy probable) la intervención del padre Isidro Menéndez, cura salvadoreño poseedor de una cultura jurídico-procesal sorprendente para su época, quien tuvo varios exilios en Centroamérica y que intervino después decisivamente en la legislación procesal de El Salvador y de Nicaragua, si no es que también lo hizo en la de Honduras(21).

En lo que se refiere a la parte dedicada a la materia penal, ésta es una copia bastante fiel del Código Penal español de 1822(22), salvo en lo que atañe al régimen de las penas, menos severo en el Código costarricense (pero como veremos, existen datos que nos hacen caer en la cuenta de que las intenciones de nuestro primer legislador no eran dulces). Ahora el sistema de las penas del viejo Código General nos parece atroz, pero en realidad no es peor que otros de su época, empezando por el propio Código Penal español de 1822, que le sirvió de modelo, y que pasa por ser expresión del pensamiento liberal de su país en esa época inspirado en la filosofía utilitarista del inglés Jeremy Bentham. Al igual que su modelo español, la parte penal del Código es técnicamente muy defectuosa y casuista: su orientación punitiva es retribucionista y se apoya prevalentemente, si nos atenemos a su tenor literal, en las penas privativas de libertad (enseguida veremos que la práctica era totalmente otra cosa). Conserva la pena de muerte para muchos delitos (incluyendo los llamados delitos contra la religión católica); establece como agravante o atenuante, en su caso, la mayor o menos instrucción del sujeto; prevé una indemnización a favor del imputado declarado inocente en la sentencia, a cargo de su acusador o denunciante, o del juez o fiscal que hubieren actuado con malicia o negligencia(23).

Desde un punto de vista estimativo, el Código General aparece como un esfuerzo para racionalizar la vida social y económica del país, con el propósito de organizar y asegurar el sistema en beneficio de la clase gobernante y, no en último lugar, en beneficio del propio Carrillo: no contiene, obviamente, sólo una respuesta punitiva; pero en su parte penal y procesal contiene una respuesta punitiva (control preventivo y conducción de la masa jornalera y explotación de las energías laborales de los más vulnerables) que es la continuación de la que ya nos presentaba la de Vagos de 1830; y que además sirve al dictador Carrillo para atemorizar y neutralizar a sus enemigos políticos, a fin de perpetuarse en el poder del Estado(24).

En efecto, en lo que atañe a este último aspecto, aunque no existen datos históricos que nos permitan determinar con cierta exactitud el uso más o menos intimidatorio que carrillo dio a la parte represiva de su Código General en términos globales, la sospecha de que fue un uso intenso y sostenido se puede sustentar en el hecho de que, del total de ejecuciones capitales realizadas en Costa Rica entre 1821 y 1878, es decir, en el arco de 57 años, Carrillo es responsable, él solo, de la tercera parte de ellas entre 1835 y 1842 (siete años)(25).

En lo que concierne a los objetivos económicos-sociales de la represión, la historia económica de esos años nos enseña que el sistema penal sirvió de instrumento de control y conducción de una masa jornalera que se emplearía en el cultivo, cuidado y recolección del café, producto que se va convirtiendo en la riqueza clave para la inserción de Costa Rica en el mercado mundial; así como también, sirvió el sistema penal de medio de obtención de mano de obra gratuita para la construcción de infraestructura que serviría, precisamente, para acelerar y consolidar aquella inserción(26). Porque es realmente en este período cuando se generaliza la aplicación de la pena de "obras públicas" como alternativa a la de prisión prevista en el mismo Código; preferencia que se mantendrá durante más de tres décadas y que se pretende justificar aduciendo que, frente a la mejor buena voluntad por parte del gobierno, estaba la falta casi absoluta de establecimientos carcelarios en todo el país. Pero la explicación no nos convence: si realmente se hubiera sentido entonces, tal y como se declaraba, la necesidad de edificios o lugares destinados a la reclusión de los condenados a la pena de prisión, lógicamente se habría usado para ese fin una parte, aunque fuera mínima, de aquella misma fuerza de trabajo que, en cambio, se empleó exclusivamente en la construcción de caminos y otras obras de infraestructura económica. Si no ocurrió así, todo parece indicar que se trató de una opción plenamente consciente de nuestros gobernantes, para quienes lo primordial era crear las redes de comunicación que permitieran realizar, en forma más expedita y segura, la exportación del café, cuya producción aumentaba año con año y se había convertido en la principal fuente de divisas del país(27).

La decisión de solucionar el problema, habilitando parajes de difícil acceso (islas) como presidios, tendría lugar en el último tercio del siglo pasado; y la construcción de centros penales se iniciaría muchos años después, ya al inicio del siglo veinte.

1.3. El Liberalismo y el Código Penal Del Dr. Rafael Orozco (1880)(28)

La situación económica, social y política de Costa Rica alrededor de 1880 es, en general, más holgada y menos tensa que la de los tiempos de Carrillo y de don Juanito Mora: el presidente de entonces, General Tomás Guardia (1871-1882), aunque durante su ejercicio menudean los complots y levantamientos armados para derrocarlo, controla ampliamente la situación, de manera que se permite impulsar una política que se puede calificar de liberal: emprende la construcción de ferrocarriles y edificios públicos, intenta repetidamente promulgar una nueva Constitución sobre bases democráticas (cuando esto fracasa, termina restableciendo la vigencia de la Constitución de 1871, que había mantenido en suspenso); destina la Isla de San Lucas y después la Isla del Coco para desarrollar colonias penales agrícolas y proyecta la construcción de centros penitenciarios de tipo moderno en la capital de la República (pero esto último no lo puede realizar él, sino que será obra de administraciones posteriores)(29).

En lo que atañe a la economía, siendo Costa Rica un país agrícola, la producción durante esos años se concreta en el monocultivo cafetero. Al respecto nos dice Carolyn Hall: "Entre los años 1840 y 1890 éste fue virtualmente el único producto de exportación del país... Durante más de cincuenta años la facilidad con la cual los exportadores pudieron vender su cosecha en Europa, y los buenos precios que recibían, estimularon un aumento continuo en la producción del café en Costa Rica. El total de la exportación subió de cinco millones de kilos por los años de 1850 a casi veinte millones a finales de siglo...(30).

Han transcurrido casi cuatro décadas desde la entrada en vigor del Código General de Carrillo, el cual, a pesar de numerosas reformas en su parte penal (que parcialmente se recogen en su segunda edición de 1858 realizada por el magistrado don Rafael Ramírez, durante la segunda administración de don Juan Rafael Mora) luce francamente inadecuado, con sus penas crueles e infamantes, su técnica arcaica y su estilo exageradamente casuista.

Muchas cosas han cambiado en el país desde los tiempos de Carrillo y Morazán: aunque la educación del pueblo no ha dado aún ese saldo espectacular que tendrá lugar unas décadas adelante, sí existe ya una élite algo más ilustrada que mantiene, gracias a la acumulación capitalista producida por los buenos precios del café en el mercado internacional, un contacto sostenido con los grandes centros de cultura. En política, al gobierno de la oligarquía cafetalera que toma el poder en 1859, arrebatándoselo a don Juanito Mora le sucede el de un "hombre fuerte", el general Tomás Guardia ya mencionado, quien había llegado al gobierno a través de un golpe de Estado, preparado y deseado por aquella misma oligarquía que pretendió, así, usarlo como instrumento de sus planes. Pero una vez al mando, el general Guardia se deshizo de sus indeseables socios y produjo, durante más de una década uno de los gobiernos más progresistas y, a la vez, más controversiales de nuestra historia.

Guardia era una paradoja viviente (31): aunque militar de carrera, poseía una certera visión de estadista, a la vez que una sensibilidad humanista y democrática realmente insólitas para un hombre de su ambiente y formación. Se trata, en verdad, de un dictador: quita y pone presidentes a su conveniencia, auspicia la redacción de una nueva Constitución en 1871, que deja sin efecto en 1877, cuando derroca al Presidente Esquivel, al estimar que su poder e influencia están en peligro; persigue a sus adversarios, asume con frecuencia posturas demagógicas; pero a la vez da muestras muy constantes de su convicción en dos aspectos: el respeto a la vida y la dignidad humanas y el interés por forjar una Constitución sobre bases democráticas. Vamos a detenernos en el primer aspecto, que es el que concierne más de cerca al sistema penal.

Ya dijimos que, en la década de los setentas, el Código Penal de Carrillo era percibido por muchos, especialmente por los liberales, como un instrumento de barbarie, incompatible con las aspiraciones de una sociedad que, instalada por fin en el bienestar económico, buscaba los bienes de la cultura y la civilidad (32).

Don Rafael Orozco, autor de la primera obra teórica sobre Derecho Penal que se escribió en el país (33), quien se confesaba kantiano en su credo filosófico, seguidor del penalista francés José Ortolan y de los españoles don Pedro Gómez de la Serna y don Manuel Montalbán, no redacta un proyecto original: se limita a copiar el Código Penal chileno de 1874 casi al pie de la letra, salvo los inevitables cambios, puramente nominales en su mayoría. Que van de un país a otro, y el aspecto de las penas, como en seguida veremos. Esto, por una parte, fue acertado, pues el Código chileno constituía, a su vez, una buena adaptación del modelo del Código Penal español de 1948 (obra de Pacheco), en su versión de 1950; pero por otra parte estaba fuera de nuestra realidad, ya que el país carecía casi totalmente de centros de reclusión y en ese modelo de código se opta ya decididamente por las penas privativas de libertad, específicamente finalizadas a producir el aislamiento del delincuente en centros lejanos, de difícil acceso (Isla de San Lucas y la isla del Coco)(34)

Por lo que hace al sistema de las penas, el Código Penal de 1880 es, desde luego, mucho menos cruento que el Código General de Carrillo y que sus propios modelos chileno y español: no contempla ya la pena de muerte (que el presidente Guardia había suprimido en su famoso Decreto de Garantías de 1877, y luego en su Decreto de 1882, que restablece la vigencia de la Constitución); ni penas Infamantes, ni la cadena perpetua, ni la pena de obras públicas; y en los demás aspectos parece recoger el pensamiento liberal que campeaba por entonces en el Código chileno de 1874.

Por eso la estructura del Código, en vista de su origen ya mencionado, puede ser descrita como moderna, salvo en cuanto conserva algunos "tipos de autos" como la vagancia y la mendicidad. En todo caso, contiene una acertada separación de las correspondientes materias en sus partes general y especial, y una sección final dedicada a las faltas de policía, para sumar en total 526 artículos.



1.4. Influencia de las Escuelas en la concepción del Código Penal de Astúa Aguilar (1924)

No terminaba aún el Siglo XIX cuando ya se escuchaban voces que clamaban por un nuevo Código Penal. No existían, en mi opinión, razones de peso para estimar que el Código de 1880 había quedado obsoleto; pero lo cierto es que el Lic. Don José Astúa Aguilar, recibió desde 1894 el encargo de redactar uno nuevo, de parte del gobierno de don Rafael Iglesias. No he podido averiguar con certeza la causa de esta decisión, pero creo que se debió a que el Código de Orozco era identificado con el liberalismo anticlerical de los precedentes gobiernos (de Guardia, Fernández y Soto), violentamente rechazado y combatido por el presidente Iglesias; a quien, dicho sea de paso, le tocó gobernar, durante la última parte de su administración, en una época de crisis económica(la primera de grandes dimensiones que hubo en el país) provocada por la baja de los precios del café(35).

De todos modos el Lic. Astúa, distinguido penalista y profesor de la materia en la Facultad de Derecho, no terminó su Proyecto hasta 1810 (durante la primera presidencia del liberal don Cleto González Víquez), fecha en que lo envió al Ministro del ramo con una exposición de motivos.

Este Proyecto de Código Penal (con 565 extensos y prolijos artículos) tuvo fuerte oposición entre liberales y conservadores porque se estimaba, no sin razón, que el código vigente (de 1880) cumplía aún con su cometido y no era, entonces, necesario cambiarlo; y porque introducía una serie de innovaciones que despertaban desconfianza y temor en los ambientes académicos y forenses, dominados aún por el credo liberal. Fue así como transcurrieron dos períodos presidenciales (ocho años) sin que el Cuerpo Legislativo lo aprobara; y tuvo que ser durante la dictadura de Federico Tinoco (que había derrocado al presidente González Flores mediante un golpe de Estado en 1917) cuando pudo por fin entrar en vigencia (1918). Pero resultó ser una vigencia efímera, pues a la caída del tirano (1919) fueron derogados su flamante Constitución y sus decretos legislativos, incluyendo el Código Penal de Astúa. Sin embargo, éste fue promulgado nuevamente, con importantes modificaciones, en 1924 (al inicio de la segunda administración de don Ricardo Jiménez), y se mantuvo en vigor hasta 1941.

El Profesor Astúa Aguilar era positivista en Filosofía, pero como penalista abrazaba la tendencia político-criminal: creía en la Antropología y en la Sociología Criminal y rechazaba el libro albedrío como base del Derecho Penal ("Y se impone observar, desde luego-nos dice Astúa Aguilar en su "Prontuario de Derecho Penal"(36) que en el camino del experimentalismo científico en que ha entrado el problema del delito y del delincuente, se ha de huir de la tan sencilla como inexacta e ineficaz teoría de la Escuela idealista o Metafísica para la cual es el libre albedrío la sola causa generadora de los extravíos de la conducta...").

Por ello el Código de Astúa Aguilar, aunque de corte clásico al decir de don Luís Jiménez de Asúa, y conservando básicamente, en la parte general, la estructura del Código Penal español de 1870, tenía numerosas disposiciones que respondían a las ideas de la tendencia ecléctica y pragmática (que popularizaron Franz von Liszt en Alemania, Adolfo Prins en Bélgica y Carlos Stoos en Suiza) llamada "Política Criminal", como la imputabilidad junto a la peligrosidad; la individualización del caso por parte del juez, que le permite prescribir el remedio más adecuado a la persona del delincuente; las penas eliminatorias junto a las resocializadoras; el presidio y la relegación por tiempo indeterminado, y demás mecanismos dirigidos a "...asegurar la máxima defensa contra los individuos peligrosos, permitiendo la máxima rehabilitación de los readaptables a la vida social"(37).

En particular, en lo que se refiere a la filosofía penal del Código, el Prof. Astúa Aguilar se expresa en su exposición de motivos de 1910 de la manera siguiente: "... el magisterio penal ha de consistir en un tratamiento del reo que le separe del medio social para evitar su peligro, y le someta a una disciplina de educación y de trabajo corporal capaz de cambiar sus estímulos de conciencia, su criterio del bien, sus perspectivas para el porvenir, y es innegable que el único tipo de pena dentro del cual esa teoría puede cumplirse, es la privación de la libertad, cuyas formas constituyen la eficiencia de cada legislación, puesto que la multa y las simples interdicciones de lugar o de derechos cumplen un papel secundario."(38)

Aunque el autor no nos ilustra suficientemente, en su extensa exposición de motivos, acerca de los códigos extranjeros que le sirvieron de guía en su trabajo, es fácilmente comprobable que la parte especial del Código de Astúa tuvo como modelo, para su segunda promulgación de 1924, la del Código Penal argentino de 1921, también de orientación moderadamente político-criminal (la cual, como veremos, siguió siendo punto de referencia de nuestros Códigos Penales, hasta la fecha).

En lo que atañe a su puesta en práctica, tenemos que decir que ya en el mismo año de su segunda promulgación el entonces Ministro de Justicia don José Rafael Argûello de Vars decía en su Memoria correspondiente a 1924 lo siguiente: "...No pretendo poner en duda la gran preparación y talento del Licenciado don José Astúa Aguilar, autor del Código Penal en vigencia desde el 1 de julio de 1924, ni me atrevería a decir que no es bueno; pero sí puedo, y sobre todo, sí debo manifestar que su aplicación actualmente es casi imposible, puesto que el Poder Ejecutivo, que es el llamado a velar porque las penas en dicho Código marcadas se ejecuten, no está en condiciones de poder darles estricto cumplimiento; veámoslo si no: no contamos en Costa Rica para compurgar las penas más que con dos establecimientos penales: una mala Cárcel Pública de varones, impropiamente llamada Penitenciaría, y un peor presidio, el de San Lucas; ¿Cómo es posible, pues, con tan escasos y deficientes medios correccionales, aplicar debidamente las múltiples y variadas puniciones figuradas en el Código Penal del Licenciado Astúa?"(39)

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