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Honorable camara


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Normalmente, el trabajador está en situación de reclamar recién al momento de su despido, cuando termina esta relación. En primer lugar, debe pedir al tribunal que declare la existencia de una relación laboral y, a partir de ella, los derechos asociados a toda relación laboral, entre ellos los previsionales.

Se ha dicho que en este caso la sentencia que reconoce una relación laboral estaría fijando a ese momento esos derechos y, por tanto, no habría morosidad. En todo caso, crea una situación tremendamente injusta en relación con los empleadores, incluso porque el empleador que cumple con su obligación de extender contrato aun cuando no haya podido pagar imposiciones, que normalmente las declara, queda bajo los efectos de la sanción. En cambio, el que ni siquiera extendió contrato y que, lógicamente, nunca pagó ninguna cotización previsional, estaría eludiendo o quedaría fuera del ámbito de las sanciones de esta ley. Ello se aborda eficazmente a través del nuevo procedimiento de cobranzas de cotizaciones previsionales.

Por último, nuestra jurisprudencia ha establecido arbitrariamente un límite de seis meses, que es coincidente con el plazo de prescripción establecido en el Código del Trabajo. Sin embargo, a juicio de la Comisión, no es pertinente asociar estos dos conceptos, adquiriendo, en este sentido, importancia el proyecto de ley en segundo trámite constitucional, que reinterpreta la ley Bustos Seguel, aunque parece conveniente incluir en dicha iniciativa la totalidad de los elementos que han sido problemáticos para su aplicación plena.

Respecto del tema de las quiebras en relación con la aplicación de esta normativa, parece oportuno regular esa situación, puesto que tampoco se aplica ya que se dice que el término del contrato se produce en forma automática por la declaración de quiebra. Por lo tanto, el síndico de quiebras no está en condiciones de pagar de inmediato esas imposiciones, puesto que debe atenerse a las normas sobre prelación de créditos y, además, debe esperar la realización de los bienes para tener los activos necesarios para pagar.

No escapa a la atención de esta Comisión que todas las interpretaciones de los organismos jurisdiccionales en materia de aplicación de la ley Bustos Seguel han sido restrictivas de la responsabilidad del empleador, en circunstancias de que la naturaleza del acto que éste ejerce al no enterar las cotizaciones de seguridad social es de tipo delictivo (apropiación indebida) ya que se apropia indebidamente del patrimonio del trabajador, más aún tratándose de fondos destinados a cubrir contingencias de necesidad del trabajador y su grupo familiar.
III.- Prácticas antisindicales, libertad sindical y negociación colectiva.-
La reforma laboral en vigencia desde el 1º de diciembre de 2001, introdujo modificaciones a fin de sancionar de manera más drástica las prácticas antisindicales y modificó el procedimiento especial. Sin embargo, a juicio de esta Comisión, siguen produciéndose prácticas antisindicales en nuestro país. Por ejemplo, esta Comisión ha tomado conocimiento de una gran empresa del sector telecomunicaciones que ha desarrollado una política antisindical que significó que entre julio y noviembre de 2003 se cambiaran alrededor de 1.500 trabajadores de cinco sindicatos a uno – favorecido por la empresa -, es decir, la mitad de su dotación. Por la vía de la presión se logró que más de la mitad del personal se traspasara de los sindicatos con los que la empresa tenía dificultades al sindicato administrativo. La Comisión reconoce que resulta muy difícil que la ley pueda identificar y sancionar practicas antisindicales producto de presiones finalmente aceptadas voluntariamente por los trabajadores. Aquí es importante la cultura de respeto a los trabajadores que esta Comisión estima debe promoverse ampliamente en el país.

En opinión de esta Comisión las prácticas antisindicales ejercidas por algunas empresas lesionan gravemente los derechos tutelares de los trabajadores consagrados en los artículos 2º y 289º del Código del Trabajo, provocando una sensación de inseguridad e inestabilidad a quienes se atreven a formar sindicatos y a afiliarse a uno de ellos. La Comisión recibió información en el sentido que esta práctica se ha extendido en mayor medida en las empresas de servicios, como supermercados y grandes cadenas de tiendas. Es en este sector en donde se cree que existen las más importantes infracciones a los derechos de los trabajadores.


Es necesario recordar que la afiliación sindical y la negociación colectiva son derechos que la OIT ha consagrado como fundamentales en el ordenamiento laboral, y nuestro país ha suscrito la declaración de 1998 al respecto. Asimismo, ambos derechos tienen rango constitucional en nuestro propio ordenamiento jurídico.
Por otra parte, la fuerza laboral asalariada de nuestro país, se compone de 3,5 millones de trabajadores. De ellos, sólo el 5% está cubierto por instrumentos colectivos. Está comprobado empíricamente que un trabajador obtiene un mayor nivel de beneficios que uno que negocia individualmente, especialmente en el segmento menos calificado.
Asimismo, la tasa de sindicalización se ha visto incrementada producto de las reformas laborales y las medidas que dicho cuerpo legal introdujo para resguardar el derecho a formar sindicatos. En concreto, dicha ley estableció un fuero previo de 10 días antes de celebrarse la asamblea de constitución del sindicato y 30 días con posterioridad a ello, a fin de evitar el despido de los trabajadores no sujetos a fuero y así evitar la formación del colectivo.
En todo caso, es preciso advertir que de las audiencias que nuestra comisión atendió, queda claro que un sinnúmero de prácticas antisindicales se mantienen en muchas empresas. Sin embargo es necesario consignar que especialmente sensibles en este tema son las grandes cadenas comerciales y bancos e instituciones financieras que agrupan a muchos trabajadores con una larga trayectoria sindical. Principalmente en el sector servicios parece advertirse que las relaciones laborales adolecen de la madurez suficiente como para concordar un nivel de relación fluida entre empleadores y trabajadores agrupados colectivamente en un sindicato. Del mismo modo, esta situación se da con frecuencia en el sector de los trabajadores temporeros.
Las prácticas más frecuentes se orientan a ejercer presión sobre el entorno y la persona del dirigente, a fin de establecer un sobre costo personal de la gestión sindical por sobre los beneficios colectivos que aquél pudiere obtener. Muchas veces se ve afectado también el entorno familiar del trabajador, su situación laboral y la de los asociados, pero a través de conductas que sean difíciles o virtualmente imposibles de establecer judicialmente.
Sin embargo, la práctica de mayor envergadura se relaciona con la utilización cómplice del despido por necesidades de la empresa a fin de eliminar gradualmente a trabajadores del respectivo sindicato y de esta forma hacerlo desaparecer.

IV.- Fiscalización de la Dirección del Trabajo.

De los antecedentes recogidos por la Comisión, se ha visto con cierta claridad que la labor de la Dirección del Trabajo en materia de fiscalización del cumplimiento de la legislación laboral, adolece de falta de recursos humanos y técnicos que impide la adecuada protección de los derechos de los trabajadores.
En efecto, existen en Chile unas 500 mil empresas que agrupan a cerca de 6 millones de trabajadores. Ahora bien, la Dirección del Trabajo dispone de un total de 1700 funcionarios en todo el país, lo que a todas luces es insuficiente.
En todo caso, es preciso consignar que un elemento relevante a la hora de obtener un adecuado índice de cumplimiento de la legislación laboral, es el que dice relación con el establecimiento de una cultura de mejoramiento de las relaciones laborales, cambiando el eje confrontacional que se ha dado en nuestra historia reciente por uno de colaboración y alianza para enfrentar exitosamente los desafíos comerciales del país.
A esta labor podría colaborar la Dirección del Trabajo a través de múltiples instancias como el departamento de mediación y conciliación, o el programa de fiscalización preventiva. Sin embargo, ello se hace extremadamente dificultoso ante la falta de recursos humanos y materiales suficientes para llevar adelante las labores que le imponen el ejercicio de sus funciones regulares.
Con todo, este organismo ha logrado levantar una serie de estadísticas referidas a sectores productivos, su nivel de violación de las leyes laborales, niveles de beneficios, incidencia de los instrumentos colectivos, tasas de sindicalización y otros elementos necesarios y fundamentales para sostener el mejor curso de las modificaciones legales que sean adecuadas.

V.- Derechos fundamentales.

En materia de derechos fundamentales, los trabajadores que asistieron a nuestra Comisión afirmaron que existen a diario en las empresas la infracción de normas ligadas a la discriminación de un trabajador por causas ajenas a sus capacidades profesionales o técnicas. De la misma forma, según los trabajadores, es frecuente la infracción a normas sobre la intimidad de ellos en la empresa, a través de la instalación de cámaras de vigilancia en infracción a las reglamentaciones que la Dirección del Trabajo ha establecido al respecto.
Un capítulo importante es el referido a la discriminación en el acceso al empleo. Es posible colegir de los antecedentes del informe, que se mantienen en nuestro país las discriminaciones por sexo u opción sexual, edad y condición social, a pesar de las múltiples normas y debates que sobre la materia se han desarrollado. Es por ello que se deben estudiar normas civiles, penales y laborales a fin de evitar -en lo posible- actos de discriminación que afecten los derechos de los trabajadores.
En todo caso conviene advertir que la propuesta del Gobierno en materia de protección a los derechos fundamentales en el marco del nuevo procedimiento laboral, vendría a remediar, en cierta forma, la desprotección a que los trabajadores están expuestos hoy día, ya que se establece un procedimiento especial y sumario, en el que la prueba que debe rendir el trabajador es de carácter indiciaria, trasladándose el cargo de la prueba al empleador, quien debe justificar su acción como no atentatoria en contra de los derechos de los trabajadores en cada caso.

VI.- Jornada, descanso, turnos y sistemas especiales

Estadísticas actualizadas de la Dirección del Trabajo y estudios de casos de empresas específicas, revelan la forma en que las empresas organizan el tiempo de trabajo, presionando el cumplimiento efectivo de las normas sobre jornada de trabajo, generando variados problemas en esta materia, en especial la relación entre remuneraciones variables y límites de duración del tiempo de trabajo; relación desequilibrada entre el tiempo dedicado al trabajo y el tiempo efectivo de descanso de que disponen los trabajadores. Ello nuevamente nos sitúa en el tema de la fiscalización insuficiente, pues las normas al respecto son claras y definidas, debiéndose avisar al trabajador con la debida anticipación del cambio de turnos, aún cuando dicho sistema sea autorizado por la ley.
Asociado a lo anterior, se ha detectado que la forma frecuente de infringir las normas sobre jornada se da a través de los diferenciales horarios a que el trabajador es obligado a efectuar en los registros de la empresa. En efecto, el marcaje de tarjetas en horas diferentes de las de real prestación de servicios, el tiempo utilizado en vestimenta, la reducción de horas de colación y el abuso de la calificación de personal exento de jornada de trabajo, constituyen prácticas difícil de fiscalizar, por cuanto cuentan con la aparente complicidad del trabajador.

VII.- Eficacia de los derechos laborales.

Un reciente estudio de la Dirección del Trabajo sobre la eficacia judicial de los derechos laborales arrojó que difícilmente puede hablarse de una protección judicial idónea de ellos. En efecto, la actual situación de vulnerabilidad de los derechos laborales de los trabajadores, la forma en que quedan expuestos a los fracasos empresariales o a los vaivenes de los resultados económicos, atentando contra el derecho de propiedad sobre el salario, las cotizaciones previsionales y la compensación en dinero por los años de servicios dedicados a una empresa, sumado a la actual debilidad de la acción judicial para exigir el cobro de las deudas laborales es, a juicio de esta Comisión, un déficit importante de nuestro sistema legal de trabajo. Es interesante la idea de crear una acción judicial especial de protección judicial sumaria, sin ulterior recurso alguno, presentada ante un juez de Corte, ante infracciones cometidas por el empleador en materia de remuneraciones, entendiendo que no sólo se vulnera una norma laboral, sino que constituye una lesión concreta al derecho de propiedad del trabajador sobre su remuneración desde el momento en que ésta es devengada, considerando que el trabajador promedio se encuentra en un estado de necesidad ante la falta o atraso de sus ingresos.
La capacidad de los trabajadores de hacer exigibles sus derechos laborales va a determinar la eficacia o la ineficacia de la legislación laboral nacional. Una legislación laboral que no pueda dar respuesta material al cumplimiento de sus normas da lugar a cuadros de ineficacia del Derecho. Esta situación se observa diariamente en los procesos laborales a los que se ven enfrentados los trabajadores, cuya duración los torna ineficientes como mecanismo de justicia.
No es posible sostener por más tiempo un sistema judicial que deja en el desamparo a los trabajadores agredidos en sus derechos ni puede dilatarse más la creación de instancias que permitan el desarrollo de una nueva cultura laboral en nuestro país, acorde con la inserción de éste en un mundo global.
Al respecto, es necesario mencionar, como ya se ha hecho anteriormente, que se encuentra sometido a conocimiento de la Cámara de Diputados un proyecto de ley sobre nuevo procedimiento laboral, en el que existe un procedimiento especial y sumario para la sanción de prácticas que atenten contra los derechos fundamentales del trabajador. La aprobación de esta iniciativa es de gran importancia ya que permitirá restringir en buena medida la negación que algunos empleadores hacen del colectivo de trabajadores, considerándolo un mero escollo a sus decisiones productivas, no entendiendo que modernamente, la empresa no puede prescindir de un esquema ganador –ganador con dicho colectivo-, si realmente quiere situarse con éxito en una economía altamente globalizada.

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Dichas conclusiones fueron aprobadas por vuestra Comisión por 5 votos a favor 1 en contra y 0 abstenciones.
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El señor Dittborn, miembro integrante de esta Comisión, fundamentó su voto en contra basado en los siguientes argumentos:
“Analizados los contenidos expuestos en este informe, surge como primera conclusión que la generalidad del sector empleador del país cumple la legislación laboral y previsional existente, sin perjuicio que algunos sectores - identificados a lo largo de este trabajo - presentan distintos grados de abuso sobre las condiciones de empleo, remuneraciones y derechos colectivos de sus trabajadores.
Ello implica, en los hechos, que mientras nuestro exitoso desempeño económico arroja como resultado altas tasas de crecimiento promedio, algunos trabajadores de estos sectores han visto mermadas injustamente sus posibilidades de mejoramiento social.
Del universo de empresas cuestionadas, es posible diferenciar, al menos, dos situaciones. En primer lugar, aquellas que infringen la ley en forma puntual y concreta en materia de remuneraciones o jornadas de trabajo, en ocasiones por falta de posibilidades técnicas de cumplimiento, y otras veces por la desidia de empleadores fuertemente ligados al sector informal de la economía. Sin embargo, existen otras empresas que intencionadamente encuentran ciertas figuras o subterfugios que usan en su beneficio y en desmedro de los intereses de los trabajadores. Entre ellas están la polifuncionalidad en el sector de ventas por departamento; la sobre utilización de razones sociales dentro de la empresa; las jornadas parciales; la distribución de jornadas; las prácticas antisindicales y otras.
Tales problemas deben ser enfrentados desde una doble perspectiva. En primer lugar, allí donde es posible, corrigiendo la ley laboral para impedir el uso de estas figuras que burlan el espíritu de la ley y son contrarias a los intereses de los trabajadores, y, en segundo término, promoviendo una cultura basada en estándares laborales positivos, lo que permitirá a nuestros empleadores acceder a mercados que hoy día otorgan especial relevancia al cumplimiento de normas de responsabilidad social de las empresas.
Los principales aspectos a abordar en esta nueva legislación debieran ser, a su juicio, los siguientes:
1.- Concepto de empresa y subcontratación.
Uno de los aspectos más relevantes que se ha detectado en el desarrollo de esta investigación, es aquél referido al ocultamiento de la identidad del empleador a través de figuras de tercerización, lo que da origen a situaciones de desprotección del trabajador, ya que lo que se oculta es la real dependencia y subordinación que se ejerce en el contrato lo que, muchas veces, implica esconder del trabajador el patrimonio de la empresa para impedir que éste pueda eventualmente hacer efectivo sus derechos laborales y previsionales contra ese patrimonio.

Las figuras a través de las cuales se dan estas infracciones, son las siguientes:

Subcontratación: La ley 16.757 consideraba ilegal la subcontratación de servicios pertenecientes al giro propio o principal de la empresa. Dicha norma fue derogada en 1994, haciendo girar el eje del análisis, ya no a las funciones desempeñadas por el contratista, sino a la calidad jurídica de su relación con el mandante.

De esta forma, la subcontratación es considerada como una buena herramienta de creación y especialización de las empresas en la medida que sea ejercida por empleadores que puedan desarrollar sus servicios en forma autónoma, haciendo gestión técnica, comercial y productiva, y manteniendo relaciones laborales normales bajo dependencia y subordinación con sus trabajadores. Ello, aunque los servicios que prestan se sitúen en el ámbito productivo o físico de otra empresa, la que es considerada mandante.

En este esquema, la ley asume las bondades de la tercerización, resguardando los derechos del trabajador “contratista” a través de la responsabilidad subsidiaria de la empresa beneficiaria de los servicios que se contratan.

Sin embargo, hay ocasiones en las que se abusa de esta figura, pues se acude a esta modalidad para incorporar trabajadores a las actividades propias del giro de la empresa, no a través de una empresa real y autónoma, sino a través de personas que, en realidad, lo que hacen es poner trabajadores bajo la dependencia y subordinación del mandante, haciendo sólo la gestión administrativa de pago de remuneraciones de estos trabajadores

En concreto, la forma que esto adquiere es el despido de trabajadores con grandes beneficios acumulados y su recontratación con menores remuneraciones y beneficios, pero ejerciendo la misma función que antes en la empresa. Los argumentos del empleador para ello consisten en convencer al trabajador que la empresa no puede seguir pagando estos beneficios que han sido adquiridos - las más de las veces - a través de instrumentos colectivos, y que, en consecuencia, se le ofrece transformarse en empresa prestadora de servicios (con el supuesto beneficio de crecer e independizarse), por los cuales facturará un importe mensual. El resultado es frecuentemente que el trabajador presta iguales o mayores servicios a la empresa, ésta mantiene el control y la dirección, pero con menores remuneraciones y trasladando la relación laboral a la nueva empresa, es decir, al ex trabajador con sus respectivos empleados. Esta modalidad impide a los trabajadores ejercer derechos colectivos, tales como el de sindicación o el de negociación colectiva ya que no pertenecen a la empresa.

Por otra parte, los contratos de los trabajadores de las empresas subcontratistas, muchas veces se extienden por períodos muy breves, para la conclusión de una obra definida o bien segmentada, de tal forma de minimizar los derechos que emergen del contrato de trabajo. De esta manera se producen una sucesión de contratos llamados “por obra”, seguidos de finiquitos para luego hacer nuevos contratos y así, siguiendo la cadena, el trabajador acumula una antigüedad igual a la de sus compañeros que pertenecen formalmente a la empresa en donde prestan servicios, pero nunca logran una real estabilidad en su trabajo, porque siempre tiene un plazo de término de obra pendiente.

Suministro de Trabajadores: Una segunda variante es el suministro de personal por parte de empresas proveedoras de trabajadores, cuyo giro es el suministro de personal. Esto no se encuentra regulado por la ley y existe un uso abusivo por parte de algunos empleadores de esta práctica, en comparación con otros, en que efectivamente se cumplen buenas condiciones de empleo y remuneraciones.

El suministro, entendido como una puerta de ingreso al mercado del trabajo, especialmente para mujeres y jóvenes, en jornadas parciales, debe contar con una característica básica que es la de la temporalidad. Si pensamos en el suministro permanente de trabajadores, bajo dependencia y subordinación de la empresa usuaria, no encontraremos diferencias relevantes con los márgenes del contrato regular indefinido de trabajo.

Sin embargo, muchas veces se suministra personal para que realice labores que no son temporales ni ocasionales, sino que corresponden a las labores principales y permanentes propias del giro de la empresa.

Más aún, muchas veces ocurre que una empresa crea ella misma una subsidiaria, cuyo giro es suministrarse personal a ella misma, de tal manera que estas empresas tienen en su patrimonio todo el pasivo de los trabajadores, y la empresa para la cual éstos trabajadores prestan servicios tiene todo el activo, pero no responden por las deudas laborales, puesto que formalmente no es su empleadora. Ello deriva en que el trabajador ve burlado su derecho de prenda general sobre los bienes de la empresa, ya que ellos no existen en la empresa que los contrata.

El suministro de personal es lícito cuando se trata de proveer personal para situaciones ocasionales dentro de la empresa y, por lo tanto, son contratos que debieran ser eminentemente temporales. Por eso, se llaman “empresas de servicios temporales”. Sin embargo, cuando esto se hace en forma permanente e indiscriminada, termina siendo un abuso que, en los hechos, implica una exacción de parte de la remuneración del trabajador.

Asimismo, esta práctica inhibe el ejercicio de los derechos colectivos. El trabajador temporal, por lo general, no se afilia a un sindicato, y en la mayor parte de los casos, le es imposible negociar colectivamente.

Por ello, sostiene que es necesario regular adecuadamente estas materias y dar una protección efectiva a cientos de miles de trabajadores que hoy se están desempeñando bajo estas fórmulas, que perjudican severamente el poder de negociación y las condiciones de empleo de los trabajadores.

Ello debe hacerse mediante una regulación que – protegiendo los derechos de los trabajadores a través de la adecuación de los niveles de responsabilidad de las empresas mandantes o usuarias - permita a las empresas seguir ganando en especialización y eficiencia. Nuestras empresas compiten con las mejores y más eficientes empresas de todo el mundo, pero dicha eficiencia no debe estar basada en la precarización del empleo, sino que, por el contrario, debe basarse en el desarrollo integral del recurso humano que hace posible, finalmente, dicha eficiencia.

En este sentido, cobra importancia el despacho de la iniciativa legal que se encuentra en segundo trámite constitucional en esta Cámara de Diputados, la que regula el trabajo desempeñado en régimen de subcontratación y el suministro de trabajadores de una a otra empresa.

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