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Homicidio delito cometido por menores de edad responsabilidad de los padres por los hechos ilícitos cometidos por sus hijos mayores de diez años Deber de vigilancia


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HOMICIDIO - Delito cometido por menores de edad - RESPONSABILIDAD DE LOS PADRES por los hechos ilícitos cometidos por sus hijos mayores de diez años - Deber de vigilancia activa - Incumplimiento de los deberes que emanan de la patria potestad - Acción de daños y perjuicios - LEGITIMACION PASIVA de los padres de los menores autores del ilícito - Procedencia
Salerno, Angela y ot. c/ Ferrazzini Esteban y ot. s/ Daños y Perjuicios”.- CAMARA DE APELACION EN LO CIVIL, COMERCIAL Y DE GARANTIAS EN LO PENAL DE NECOCHEA (Buenos Aires).– 19/05/2005 (publicado por el dial express el 28/06/2005).
“El art. 1114 del Código Civil establece la responsabilidad indirecta de los padres por los daños causados por sus hijos menores mayores de 10 años, cuando habitan con ellos, presumiendo su culpa por incumplimiento de los deberes de educación y “vigilancia activa”que tienen la obligación de ejercitar sobre los menores”.
“La aplicabilidad de esa norma requiere el cumplimiento de los siguientes recaudos:

A.) Comisión de un ilícito por el menor: Mauricio Daniel Benítez fue condenado por homicidio en ocasión de robo, en la persona de Carmelo Nicolás Salerno, hecho ocurrido el 26 de octubre de 1996 y Esteban Ferrazini como partícipe primario del delito de homicidio.-

En síntesis: Mauricio Daniel Benítez y Esteban Ferrazini resultaron autor y partícipe primario de homicidio, así declarado en sentencia hoy firme y pasada en autoridad de cosa juzgada, la existencia del ilícito es prístina.-

B.) CALIDAD DE MENORES DE LOS AUTORES DEL HECHO ILÍCITO: Autor y partícipe primario del homicidio eran, al cometerlo, menores de edad mayores de 10 años, materia que no fue discutida.-

C.-) LOS PADRES Y EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD: Roberto Eugenio Ferazzini y Mercedes Tesoriero tenían la patria potestad de Esteban Ferrazzini y Jorge Omar Benitez y Marta Zulema Laterza la de Mauricio Daniel Benitez, circunstancia también indiscutidas en esta litis.-

D.) LOS MENORES HABITABAN CON SU PADRES: Ambos menores habitaban con sus respectivos padres hecho que también permaneciera indiscutido en este proceso.-

Cumplidos esos recaudos (art. 1114 del CC) la responsabilidad de los padres –de atribución subjetiva- debe presumirse desde la falta de vigilancia activa del menor y el incumplimiento de los deberes que emanan de la patria potestad y que les obligan a proporcionar a sus hijos una buena educación, formarles hábitos y comportamientos adecuados para la convivencia social, especialmente fuera del hogar, en la calle, donde no encuentran la natural y lógica protección, evitando que los hijos sean partícipes de hechos ilícitos”.
“La culpa de los padres aprehendida por el art. 1114 del C.C. consiste en la omisión del consejo oportuno hacia el menor y no en la permanente mirada sobre el hijo”.
“La “vigilancia activa”que deben ejercitar los padres sobre sus hijos menores no consiste en su efectiva presencia en todos los momentos sino en la educación formativa del carácter y de los hábitos de los menores (arg. art. 1116 ap. Seg. del C.C.; CC, DO, 78665, RSD-308-3, S, 26-6-2003 , Pérez, Ana c/ U.E.P.F.P. y otros s/ Daños y perjuicios). Resulta insuficiente acreditar que al menor se le proporcionó una buena y sólida educación y que se lo aprecia como sociable, normal, cariñoso, con carisma para eximir de responsabilidad. Aún cuando el padre pruebe que ejerció el debido cuidado y diligencia, demostrando que su comportamiento fue normal, aún no estará libre de responsabilidad civil porque sobre él pesa la presunción de defecto de educación a partir del hecho cometido. Y reprimir las malas inclinaciones es proceso educativo, quizás inacabable, que no se desmiente por lo que pudiera ocurrir en un instante; al paso que la vigilancia activa es conducta que debe observarse sin interrupción, porque es exigencia del momento, y basta un segundo para demostrar que se careció de ella”.
“El quejoso, enancado cerradamente en su defensa de falta legitimación pasiva, omitió cumplir una carga procesal vital para su suerte, si pretendía tener éxito: demostrar cómo y por qué no tuvo posibilidades de ejercitar “vigilancia activa”sobre su hijo menor, omitió demostrar la imposibilidad de impedir el daño porque aún desde una perspectiva netamente subjetivista la ley civil compromete a los padres a partir de la presunción de que el hecho sucedió porque omitieron sus deberes de cuidado y educación (arts. 1114 y 1116 CC; CC0100 SN, 970482, RSD-257-97, S, 7-10-1997)”.
“No puede invocarse que el uso del arma -con la que se materializó el homicidio- lo fue contra la voluntad de los padres como fundamento de la falta de legitimación pasiva. El sublite no aprehende un caso de responsabilidad objetiva (art. 1113 del C.C.) sino diferente: la responsabilidad del padre por los hechos de sus hijos menores que es de naturaleza subjetiva”.
“No probada causal alguna de exención de la responsabilidad de los padres la excepción de falta de legitimación pasiva debe desestimarse (arts. 345 inc. 3 y 354 CPCC)”.

Texto completo

En la ciudad de Necochea, a los días del mes de mayo de dos mil cinco, reunida la Cámara de Apelación en lo Civil, Comercial y de Garantías en lo Penal, en acuerdo ordinario a efectos de dictar sentencia en los autos caratulados: “Salerno, Angela y ot. c/ Ferrazzini Esteban y ot. s/ Daños y Perjuicios”, habiéndose practicado oportunamente el sorteo prescripto por los arts. 168 de la Constitución de la Provincia y 263 del Código Procesal Civil y Comercial, resultó del mismo que el orden de votación debía ser el siguiente: Señores Jueces Doctores Jorge Horacio Costa, Humberto Armando Garate y Hugo Alejandro Locio.//-

El tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

C U E S T I O N E S


1a. ¿Es justa la resolución de fs. 690/698?.-

2a. ¿Qué pronunciamiento corresponde?.-

A LA PRIMERA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR GARATE DIJO:

1.-) ANTECEDENTES DE LA CAUSA.-

A.-) Los hechos:

La esposa y tres hijos demandan a los menores, autor y partícipe primario en el homicidio de su esposo y padre, hecho cometido cuando eran mayores de diez años, en esta ciudad el 26 de octubre de 1996, y a sus respectivos padres.-

Reclaman se les resarzan daños y perjuicios comprendiendo los gastos de sepelio, valor vida, daño psíquico y daño moral (ver fs. 44/53).-

Contestaron la demanda el menor partícipe primario en el delito de homicidio (fs. 100/109) y sus padres que opusieron excepción de falta de legitimación pasiva (fs. 83/94) y negaron los hechos y daños invocados.-

Estuvieron a derecho y respondieron la acción, asimismo, el menor autor y sus padres (fs. 146/147 vta.) negando los hechos y planteando cuestión prejudicial.-

Abierta la causa a prueba, producida ésta y certificado el vencimiento del plazo fijado para su producción se dictó sentencia.-

B) La sentencia de Primera Instancia: Hizo lugar a la acción y condenó a los demandados a indemnizar in solidum los daños y perjuicios derivados del ilícito que fijó en la suma de pesos ciento tres mil cuatrocientos ($ 103.400 para la esposa de la víctima y pesos ocho mil para cada uno de los hijos –conforme auto aclaratorio de fs. 701-, más intereses calculados a tasa activa. Impuso las costas a los demandados y difirió la regulación de los honorarios para su oportunidad.-

Apelaron los actores (fs. 699) recurso concedido (fs. 702) y fundado (fs. 722/727vta.), obrando (fs. 740/743) su contestación (fs 740/43 y fs.756/757vta.). También apeló la Sra. Defensora Oficial Departamental como representante especial del codemandado autor del hecho (fs. 716) y los padres del partícipe primario (fs. 707) por sí y como curadores del ex menor, recurso concedido (fs. 708) y fundado (fs. 731/738). A fs. 747/754 figura la contestación por la actora y a fs. 758, la adhesión a sus fundamentos por del codemandado allí figurante.-

La Sra. Defensora expresó agravios a fs. 759/762, los que fueron contestados por la actora a fs. 764/768.-

2) LOS AGRAVIOS Y SUS FUNDAMENTOS:

Los actores se agravian del monto de la indemnización fijada en concepto de chance que su parte denominara “valor vida”.-

Manifiestan que se encuentra acreditado, con las declaraciones del testigo Ostrosky (fs. 399/400), Fernández (fs. 406/410vta.), Avaca (fs. 411/414vta.) e informativa de fs. 323, que el ingreso promedio mensual neto de bolsillo del causante rondaba los mil quinientos pesos ($ 1.500.-). Así como que trabajaba con su taxi catorce horas diarias, habiendo colaborado en la construcción de las casas de dos de sus hijos, en la instalación del negocio de peluquería de su hija y, habitualmente, luego de su jornada de trabajo, en el almacén de su esposa, establecido en el domicilio conyugal.-

Destacan tanto la existencia de clientela fija a la que Salerno atendía antes de concurrir a la “parada”, como la calidad de ésta última, considerada una de las mejores de la ciudad, tanto como la circunstancia de conducir personalmente su taxi.-

Añaden que la víctima contaba con sesenta y dos años al momento del hecho, existiendo la posibilidad de conducir más allá de los 75 años.-

Insisten, pues, en la determinación del valor del reparación del valor vida en el monto solicitado inicialmente, de pesos ciento veinte mil ($ 120.000.-).-

En segundo lugar, los actores se agravian del monto establecido en concepto de daño psíquico, por considerarlo insuficiente. Indican que la perito psicóloga ha señalado la necesidad de terapia psicológica para los actores, especificando que ésta no podrá ser inferior a los dos años y no () menos de una sesión semanal, con lo que el costo de la terapia alcanza la suma de pesos dos mil ($ 2.000.-), debiendo añadirse a ello el costo de desatención de otros trabajos que la concurrencia a la terapia implica, así como los gastos de transporte. Solicitan se eleve ese monto a pesos cuatro mil para la cónyuge ($ 4.000.-) y tres mil ($ 3.000.-) para cada uno de los hijos del causante.-

Se agravian asimismo los accionantes del resarcimiento fijada para el daño moral, solicitando su modificación hasta los valores reclamados en la demanda, de pesos ochenta mil ($ 80.000.-) para la cónyuge supérstite y pesos cuarenta mil ($ 40.000.-) para cada uno de los hijos.-

A tal fin, resaltan las disvaliosas consecuencias espirituales que provocara la desaparición del cónyuge víctima del homicidio perpetrado por los demandados, tanto para la viuda como para sus hijos.-

Destacan asimismo la profunda unión familiar probada mediante declaraciones testimoniales y refrendada por la perito psicóloga de autos y la existencia de un matrimonio de cuarenta y tres años, a los efectos de la adecuada ponderación del rubro.-

A su turno los codemandados Ferrazzini y Tesoriero cuestionan, en primer lugar, la legitimación pasiva atribuida a su parte. Ello, con fundamento en la circunstancia de que la responsabilidad de los padres se encuentra excluida por el art. 1116 del Código Civil cuando se acredita que les ha sido imposible impedir los hechos dañosos provocados por sus hijos.-

Señalan que el arma con la que se perpetró el crimen fue utilizada contra la voluntad presunta de su parte por el menor Mauricio Benítez, por lo que no deben responder por la reparación civil del homicidio.-

Añaden que, habiendo sido diferido el tratamiento de la excepción opuesta para el momento de dictar sentencia, a fs. 155/156, el a quo les atribuyó injustamente una responsabilidad que nunca tuvieron, fundado sólo en la sentencia penal condenatoria y en el art. 1114 del Código Civil, sin hacer referencia concreta a la mencionada excepción opuesta. Por ello, solicitan se los excluya de la condena.-

El segundo agravio de los codemandados Ferrazzini y Tesoriero se refiere al monto indemnizatorio para el rubro valor vida, dado que por la edad que tenía el causante, su diabetes demostrada en la testimonial producida, sus solos ingresos como conductor de un taxi de viejo modelo, su condición de jubilado, el hecho de que su viuda litigue con beneficio de pobreza, consideran excesivamente elevado el monto de pesos ochenta mil fijado.-

Cuestionan los mismos codemandados, en su segundo agravio, la procedencia de la indemnización establecida para el daño psíquico en tanto, tal como lo destacaran al oponerse a la producción de la prueba respectiva, al contestar la demanda, los actores no expresaron ningún daño psicológico en la demanda, sino recién al requerir la apertura a prueba. Consideran, además, que el rubro se encuentra subsumido en el de daño moral.-

Respecto de éste último, en atención a la reducción de los restantes montos, que consideran procedente, solicitan su adecuación por encontrarla también excesiva.-

Finalmente, cuestionan los recurrentes la tasa de interés aplicable por considerarla contraria a la doctrina de la Suprema Corte Provincial. Destacan que no se trata en el caso de deudores morosos y desarrollan una exposición comparativa de los montos a que se arriba luego de aplicar la tasa activa o la tasa pasiva con la finalidad de demostrar lo inequitativo de seguir con el criterio adoptado por este tribunal in re “Iglesias c/ Issin”.-

Por su parte, y con relación a los gastos de sepelio, el codemandado Benítez se agravia en tanto señala que los informes de fs. 508/509 y 511/512 arrojan solamente la suma de pesos mil doscientos veinte ($ 1.220.-) a la que solicita se reduzca la indemnización por este rubro, ya que la instrumental de fs. 10, relativa a los gastos de construcción del nicho no resulta computable en tanto éste fue construido por el yerno del difunto en el marco de una inmejorable relación de familia.-

En su segundo agravio el codemandado Benítez cuestiona el monto del resarcimiento por la pérdida de ayuda económica de que se ha visto privada la cónyuge a raíz de la muerte de la víctima por considerar que los ingresos principales provenían del comercio de la esposa, mientras el Sr. Salerno colaboraba con los escasos ingresos que obtenía por su trabajo.-

Estima que el ingreso diario de un trabajador del rubro que labora entre ocho y diez horas, lo que el Sr. Salerno no hacía, asciende a diez o quince pesos, por lo que su ingreso mensual estaba por debajo de los trescientos o cuatrocientos pesos ($ 300 ó $ 400.-).-

Considera que, padeciendo la víctima de diabetes, ésa vería afectada su visión de manera progresiva de manera que podría haber desempeñado su labor accesoria de taxista hasta los 68 o 70 años no ascendiendo por tanto la indemnización a más de pesos Treinta y dos mil ($ 32.000.-), lo que solicita así se tenga en cuenta.-

Impugna también el mismo codemandado la indemnización por daño moral, requiriendo que, en razón de la reducción peticionada de los montos de los otros rubros se fije la suma que corresponde por daño moral, integrativo del daño psicológico, en la suma de pesos diez mil ($ 10.000.-) para la Sra. cónyuge y la suma pesos tres mil ($ 3.000.-) para cada uno de los hijos.-

Solicita, por último, se deje constancia de que su parte actúa con beneficio de litigar sin gastos.-

3)DE LA DECISION:

A) LA LEGITIMACION: Por una cuestión de índole metodológica me referiré primeramente al agravio de los codemandados Ferrazzini y Tesoriero relacionado con la falta de legitimación pasiva.-

Al respecto diré que ésta puede ser, actualmente, tratada tanto antes como conjuntamente con el tema de fondo en la sentencia.-

Si bien su dilucidación constituye una etapa lógicamente anterior a la resolución que define el pleito, la legitimación que se niega en el caso, por la demandada, es la que se vincula con la existencia de una real relación jurídica entre las partes, que habilite la posibilidad del reclamo efectuado por una, a la otra.-

En este sentido, la legitimación sustancial es un requisito de admisibilidad de la acción, y la defensa que se basa en su ausencia persigue contrarrestar la pretensión misma, afectando la relación jurídica (TSJ Córdoba, 28-5-92, Semanario Jurídico, nº 891, p. 238, 2-7-92).-

Por ello, el defecto de legitimación sustancial no puede fundar una excepción de falta de personería, sino de carencia de acción. Incluso, se ha llegado a afirmar, desde la doctrina, que este problema debe ser siempre resuelto en la sentencia sobre el fondo del asunto y no antes, so riesgo de prejuzgamiento (Matilde Zavala de González, Resarcimiento de Daños, vol. 3., pág. 32).-

En el marco de tales lineamientos, merece señalarse que el contenido de los acápites I a IV de los considerandos de la sentencia apelada contradice las afirmaciones de los recurrentes respecto de la falta de tratamiento de su defensa de falta de legitimación.-

Especialmente, destaco el acápite IV mencionado, en el que el a quo sostiene la responsabilidad de los accionados en calidad de progenitores con fundamento en las prescripciones de los artículos 1114 y 1122 del Código Civil y el acápite III, in fine, en el que el judicante resalta que la obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices según el art. 1081 del mismo cuerpo normativo.-

En esas condiciones, y en el ámbito de la regulación citada, los demandados resultan titulares de la relación sustancial en que reposa la pretensión, lo que implica que poseen la legitimación necesaria a los efectos de intervenir el pleito, incluso con prescindencia de que la pretensión que contra ellos se esgrime prospere efectivamente.-

Ahondando en la cuestión, el art. 1114 del C.C. establece la responsabilidad indirecta de los padres por los daños causados por sus hijos menores mayores de 10 años, cuando habitan con ellos, presumiendo su culpa por incumplimiento de los deberes de educación y “vigilancia activa”que tienen la obligación de ejercitar sobre los menores.-

La aplicabilidad de esa norma requiere el cumplimiento de los siguientes recaudos:

A.) Comisión de un ilícito por el menor: Mauricio Daniel Benítez fue condenado por homicidio en ocasión de robo, en la persona de Carmelo Nicolás Salerno, hecho ocurrido el 26 de octubre de 1996 y Esteban Ferrazini como partícipe primario del delito de homicidio (ver sentencia de fs. 11/43 vta. hoy firme).-

En síntesis: Mauricio Daniel Benítez y Esteban Ferrazini resultaron autor y partícipe primario de homicidio, así declarado en sentencia hoy firme y pasada en autoridad de cosa juzgada (fs. 11/43 vta.), la existencia del ilícito es prístina.-

B.)CALIDAD DE MENORES DE LOS AUTORES DEL HECHO ILÍCITO: Autor y partícipe primario del homicidio eran, al cometerlo, menores de edad mayores de 10 años, materia que no fue discutida.-

C.-)LOS PADRES Y EL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD: Roberto Eugenio Ferazzini y Mercedes Tesoriero tenían la patria potestad de Esteban Ferrazzini y Jorge Omar Benítez y Marta Zulema Laterza la de Mauricio Daniel Benítez, circunstancia también indiscutidas en esta litis.-

D.) LOS MENORES HABITABAN CON SU PADRES: Ambos menores habitaban con sus respectivos padres hecho que también permaneciera indiscutido en este proceso.-

Cumplidos esos recaudos (art. 1114 del CC) la responsabilidad de los padres –de atribución subjetiva- debe presumirse desde la falta de vigilancia activa del menor y el incumplimiento de los deberes que emanan de la patria potestad y que les obligan a proporcionar a sus hijos una buena educación, formarles hábitos y comportamientos adecuados para la convivencia social, especialmente fuera del hogar, en la calle, donde no encuentran la natural y lógica protección, evitando que los hijos sean partícipes de hechos ilícitos.-

La culpa de los padres aprehendida por el art. 1114 del C.C. consiste en la omisión del consejo oportuno hacia el menor y no en la permanente mirada sobre el hijo.-

La “vigilancia activa”que deben ejercitar los padres sobre sus hijos menores no consiste en su efectiva presencia en todos los momentos sino en la educación formativa del carácter y de los hábitos de los menores (arg. art. 1116 ap. Seg. del C.C.; CC, DO, 78665, RSD-308-3, S, 26-6-2003 , Pérez, Ana c/ U.E.P.F.P. y otros s/ Daños y perjuicios).Resulta insuficiente acreditar que al menor se le proporcionó una buena y sólida educación y que se lo aprecia como sociable, normal, cariñoso, con carisma para eximir de responsabilidad. Aún cuando el padre pruebe que ejerció el debido cuidado y diligencia, demostrando que su comportamiento fue normal, aún no estará libre de responsabilidad civil porque sobre él pesa la presunción de defecto de educación a partir del hecho cometido. Y reprimir las malas inclinaciones es proceso educativo, quizás inacabable, que no se desmiente por lo que pudiera ocurrir en un instante; al paso que la vigilancia activa es conducta que debe observarse sin interrupción, porque es exigencia del momento, y basta un segundo para demostrar que se careció de ella.-

Para la Casación “el fundamento de la responsabilidad de los padres por los daños que cometen sus hijos menores (art. 1114 del C.C.), es subjetivo, erigiéndose la “culpa”en el factor de atribución de dicha responsabilidad. Para liberarse de tal responsabilidad los padres deben probar que ellos han mantenido una vigilancia activa sobre sus hijos (art. 1116 C.C.), lo cual permite afirmar que no se pueden establecer fórmulas rígidas, sino que lo que corresponde es analizar las circunstancias que concurren en cada caso (SCBA, AC 78333, S, 5-12-2001, “Enrique de Ríos, Alicia Noemí y otros c/ Di Rocco, Ana Beatriz y otros s/ Daños y perjuicios”, DJBA 162, 51; LLBA 202, 643).-

El quejoso, enancado cerradamente en su defensa de falta legitimación pasiva, omitió cumplir una carga procesal vital para su suerte, si pretendía tener éxito: demostrar cómo y por qué no tuvo posibilidades de ejercitar “vigilancia activa”sobre su hijo menor, omitió demostrar la imposibilidad de impedir el daño porque aún desde una perspectiva netamente subjetivista la ley civil compromete a los padres a partir de la presunción de que el hecho sucedió porque omitieron sus deberes de cuidado y educación (arts. 1114 y 1116 CC; CC0100 SN, 970482, RSD-257-97, S, 7-10-1997).-

A mayor abundamiento, la interpretación de la causal de liberación esgrimida es restrictiva: “las víctima no puede soportar las consecuencias de la desorganización familiar, por el contrario ellas deben ser asumidas por quienes tienen que conducir el núcleo familiar. No basta con acreditar que se dio una buena educación, sino que en ese caso, se hizo todo lo posible para evitar concretamente el daño producido...la sola comisión del hecho ilícito hace presumir que la vigilancia no ha sido suficiente; en consecuencia pesa sobre el progenitor que pretende la liberación, la carga de la prueba de la asunción de todas las diligencias debidas en cuanto a educación y vigilancia..”(Responsabilidad Civil, Mosset Iturraspe, Kemelmajer de Carlucci, Ghersi, Stiglitz, Parellada, Echevesti, Ed. Hammurabi, pág. 352/54).-

No puede invocarse que el uso del arma -con la que se materializó el homicidio- lo fue contra la voluntad de los padres como fundamento de la falta de legitimación pasiva. El sublite no aprehende un caso de responsabilidad objetiva (art. 1113 del C.C.) sino diferente: la responsabilidad del padre por los hechos de sus hijos menores que es de naturaleza subjetiva.-

No probada causal alguna de exención de la responsabilidad de los padres la excepción de falta de legitimación pasiva debe desestimarse (arts. 345 inc. 3 y 354 CPCC).-

b.)EL DAÑO: En cuanto a los restantes planteos, la consideración de la queja de los mismos apelantes Ferrazzini y Tesoriero acerca de la indemnización fijada para el rubro daño psíquico, merece también un tratamiento prioritario, por las razones de índole lógica apuntadas supra, en tanto cuestionan la procedencia de esa reparación apuntando la falta de adecuado reclamo.-

1)DAÑO SIQUICO: En este sentido advierto que la pretensión resarcitoria respecto del rubro daño psicológico fue introducida en la demanda a fs. 47 y vta. y 48 y vta. condicionándose el monto reclamado de pesos cuatro mil ($ 4000.-) para la cónyuge supérstite y pesos tres mil ($ 3000.-) para cada uno de los tres hijos de la víctima o lo que en más o menos resultara de la prueba a producirse.-

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