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Guillermo O'Donnell


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6. En el estado de derecho (o the rule of law).

Llegados a este punto debo perfeccionar la definición inicial del estado de derecho. No es tan sólo que ciertos actos, ya vengan de cargos públicos o de actores privados, estén regulados por la ley; es decir, que actúan secundum legem, conforme con lo prescrito por una legislación dada.

Estos actos pueden comportar la aplicación de una norma discriminatoria, o la aplicación selectiva de una ley contra algunos, mientras que otros quedan exentos de la misma. La primera posibilidad comporta la violación de normas morales que la mayoría de los países incluyen en sus respectivas constituciones y que, hoy por hoy, estos países han adquirido la obligación internacional de respetar, bajo la rúbrica de los derechos humanos. La segunda posibilidad comporta la violación de un principio crucial de equidad y de imperio de la ley, que casos similares sean tratados del mismo modo40.

Aún otra posibilidad es que en un caso en concreto se aplique correctamente la ley, pero que esto resulte de la decisión tomada por una autoridad que no se siente obligada a proceder del mismo modo en ocasiones futuras parecidas. La efectividad del estado de derecho comporta certeza y rendición de cuentas. La correcta aplicación de la ley es una obligación de la autoridad: se espera que normalmente tomará la misma decisión en situaciones del mismo tipo y, cuando esto no suceda así, que otra autoridad, debidamente capacitada, sancionará a la anterior y reparará los agravios.

Esto equivale a decir que el estado de derecho es más que una congerie de normas legales, aun si todas han sido promulgadas debidamente; es un sistema legal, un conjunto de normas con varias características además de su debida promulgación. Este asunto nos ocupará el resto de la actual sección. Los conceptos del Estado de Derecho y de Rule of Law (o Rechtsstaat, o état de droit, o términos equivalentes en otros idiomas de países pertenecientes a la tradición jurídica continental) no son sinónimos.

Además, cada uno de estos términos está sujeto a discusiones conceptuales y normativas41. Según esta óptica, aquí me limito a algunas observaciones básicas. Para empezar, la mayoría de las definiciones tienen un núcleo común: la opinión de que el sistema legal es jerárquico (a menudo coronado en las normas constitucionales) que anhela, aunque nunca consigue del todo, ser completo42. Esto significa que las relaciones entre normas legales se regulan a sí mismas legalmente, y que no existe ningún momento en el que el capricho de un actor en concreto pudiera revocar o suspender justificadamente las normas que rigen su actuación43.

Nadie, incluyendo los cargos con cargos más altos, es de legibus solutus44 . Se dice que “el gobierno debiera ser mandado por la ley y estar sujeto a ella” (Raz, 1977:196), incluyendo “la creación de la ley (la cual) se regula a sí misma” (Hart, 1961:97). El sistema legal, o el estado legal, es un aspecto del orden social completo que, al trabajar debidamente, “aporta definición, especificidad, claridad, y, consecuentemente, previsibilidad a las interacciones humanas” (Finnis, 1980:268).

Para producir dicho resultado, una condición necesaria es que el sistema legal tenga ciertas características, además de las que ya se han descrito.

De entre las múltiples listas de dichas características que se han propuesto, aquí adopto la expuesta por Raz:

1. Todas las leyes deberían ser prospectivas, abiertas y claras; 2. Las leyes deberían ser relativamente estables; 3. La elaboración de disposiciones legales...debe estar guiada por normas abiertas, estables, claras y generales; 4. La independencia del poder judicial debe de estar garantizada; 5. Los principios de justicia natural deben de ser observados (es decir, audiencias públicas, justas e imparciales); 6. Los tribunales deberían tener poderes de revisión...con el fin de asegurar conformidad con el estado de derecho; 7. Los tribunales deberían de ser fácilmente accesibles; y 8. La discreción de agencias de prevención del crimen no deberían poder pervertir a la ley.”45

Los puntos 1 a 3 hacen referencia a las características generales de las leyes por sí mismas; pertenecen a su debida promulgación y contenido, así como a un hecho del comportamiento que éste y otros autores subrayan: las leyes tienen que poder ser acatadas, lo que significa que las leyes (y aquellos que las interpretan) no deberían poner exigencias excesivamente cognitivas o conductivas en sus discursos. Los otros puntos en la lista de Raz hacen referencia a los tribunales, y sólo indirectamente a otras agencias estatales. El punto 4 necesita ser aclarado: que la “independencia de los tribunales” (en esencia una idea tenebrosa46 que no discutiré ahora) es un objetivo valioso se demuestra, a contrario, por el frecuente comportamiento servil de estas instituciones en relación con los gobernantes autoritarios. Pero esta independencia tan sólo puede usarse para promover privilegios sectoriales del personal judicial, o interpretaciones de la ley incontestadamente no democráticas y/o arbitrarias. Consecuentemente, también es necesario “que aquellos encargados de interpretar y reforzar las leyes las tomen con una seriedad primordial” (Fuller, 1969:122) y, añado, que ellos estén de acuerdo con dar apoyo y expansión a la democracia, hecho que, contrariamente al pasado autoritario, les confiere dicha independencia. Conseguir esto es un encargo difícil en cualquier lugar, incluyendo de hecho América Latina. En esta región, logros no menos difíciles están implícitos en el punto 6, especialmente en lo referente a supervisar la legalidad de las acciones de los presidentes que se ven a ellos mismos empoderados electoralmente para hacer cualquier cosa que ellos crean conveniente durante sus mandatos47.. El rechazo a los no privilegiados de los puntos 5 y 7 que ya he mencionado anteriormente se ilustra ampliamente en las obras que he citado. Ocurre lo mismo con el punto 8, especialmente en relación con la impunidad de la policía y de otras delegaciones de seguridad, así como con la violencia cometida por agentes privados, junto con la actitud de la policía a menudo indiferente, cuando no cómplice hacia estos actos.

Llegados a este punto deberíamos mencionar que la expresión inglesa “rule of law” (“estado de derecho”), y que el tipo de definición que he transcrito carecen de referencia directa alguna, como la de estado de derecho y otros equivalentes, a delegaciones estatales que no sean los tribunales.

Esto no nos sorprende dadas las respectivas tradiciones, incluyendo el papel particularmente fuerte que jugaron los tribunales en el desarrollo político de los Estados Unidos48. Sin embargo, es todo el aparato estatal y sus agentes los que se supone que tienen que estar sometidos al estado de derecho, y, de hecho, ya apunté que la mayor parte de las violaciones atroces de cualquier tipo de legalidad existente se comenten cuando se dan interacciones de estas delegaciones con los pobres y los débiles.

Además, si se supone que el sistema legal tiene que dar textura, estabilizar y poner orden en las relaciones sociales49, entonces cuando los agentes estatales y los actores privados violen la ley con impunidad se estará infringiendo el estado de derecho. El hecho de que los mismos agentes estatales perpetren actos ilegales o que de facto den licencia a agentes privados para hacerlo viene a ser lo mismo, tanto para las víctimas de dichas acciones como para la (in)efectividad del estado de derecho.

El corolario de estas reflexiones es que, si lo concebimos como un aspecto de la teoría de la democracia, el estado de derecho, o “the rule of law”, debería de concebirse no tan sólo como una característica genérica del sistema legal y de la actuación de los tribunales. Más bien, en este contexto, el estado de derecho debería considerarse la norma basada en la legalidad de un estado democrático. Esto supone que existe un sistema legal que es, en esencia, democrático en tres sentidos. Uno, defiende las libertades políticas y las garantías de la democracia política. Dos, defiende los derechos civiles de todo el conjunto de la población. Y tres, establece redes de responsabilidad y rendición de cuentas50 que comportan que todos los agentes, privados y públicos, incluyendo los cargos más altos del régimen, estén sujetos a controles apropiados y legalmente establecidos sobre la legalidad de sus actos. Siempre que se cumplan estas tres condiciones, el estado no es tan sólo un estado gobernado por la ley; es un Estado Democrático de Derecho, o un “democratic legal state”.

Insisto en que los derechos de la ciudadanía política y civil son formales, en el doble sentido que son universalistas y que son sancionados mediante procedimientos establecidos por las normas de la autoridad y de la representación que resulta de un régimen democrático51. El ciudadano político de la democracia es homólogo al ciudadano civil: los derechos de voto y afiliación a partidos políticos, suscribir contratos, no sufrir violencia, esperar recibir un trato justo por parte de una agencia estatal, etc...son previos a todos los individuos que comparten la autonomía y la responsabilidad que les convierte en sujetos jurídicos (legal persons) y en agentes autónomos de sus propias acciones. Esto es una premisa de igualdad universalista que aparece en innumerables facetas de un sistema democrático de derecho y que subraya el gran atractivo democrático que, incluso en ocasiones expresado de manera vaga e inconsistente, han mostrado las aspiraciones democráticas bajo las condiciones históricas y culturales más variadas.



7. Desigualdades, el estado y los derechos liberales.

Se podría argumentar que estoy tomando un camino excesivamente enrevesado para justificar el estado de derecho, cuando se puede justificar tan sólo instrumentalmente52, por su contribución a la estabilidad de las relaciones sociales, o diciendo que sus deficiencias llegan a ser tan graves que entorpecen la viabilidad de la democracia. Estos son argumentos sensatos, y en la actualidad no son precisamente escasos, especialmente en cuanto a la contribución que una legislación apropiada a la inversión privada hace y, supuestamente, a fin de cuentas al crecimiento económico. En la actualidad, varias delegaciones internacionales desean apoyar este objetivo, y legiones de expertos están ocupadas con varios aspectos del mismo. Sin embargo, estoy convencido de que, sin tomar en consideración argumentos instrumentales basados en las consecuencias beneficiosas del estado de derecho, su justificación debería basarse en la igualdad que conllevan los sujetos jurídicos a las que se les atribuye agencia autónoma y responsable, y en la dignidad y obligación del respeto humano derivado de esta atribución53. Además, en el contexto actual de América Latina, el tipo de justificación del estado de derecho que se desea es preferible que sea muy diferente en término de las políticas que puedan ser propugnadas. En particular, existe el peligro derivado del hecho de que actualmente las reformas legales y judiciales (y la mayor parte de los fondos internacionales e internos destinados a apoyarlas) están fuertemente orientadas hacia los intereses apreciados de los sectores dominantes (básicamente el derecho comercial interno e internacional, ciertos aspectos del derecho civil, y los aspectos del derecho penal más puramente represivos)54. Esto debería de ser útil para fomentar la inversión, pero suele producir un “desarrollo dualista del sistema judicial”, basado en esos aspectos “que preocupan a los sectores modernizadores dentro de la élite económica en cuestiones de naturaleza económica, comercial o financiera...(mientras que) otras áreas de litigio y acceso a la justicia principales permanecen intactas, corrompidas y continuamente carentes de infraestructura y de recursos.”55 Para las sociedades que son profundamente desiguales, esas tendencias refuerzan perfectamente la exclusión de muchos del estado de derecho, mientras que se exageran las enormes ventajas de las que los privilegiados ya disfrutan. Por el contrario, la justificación fundamental del estado de derecho que yo propongo plantea la cuestión de cómo se aplica, o no se aplica, a todos los individuos, incluyendo aquellos que tienen un pequeño impacto directo muy reducido en la inversión privada.

A continuación son pertinentes dos comentarios. Primero, empírico y ya establecido, es que aunque existen variaciones de un caso a otro, muchas democracias nuevas, en Latinoamérica y en otras regiones, muestran numerosos puntos de ruptura en los circuitos legales que he definido.

Asumiendo esto como cierto, tenemos que considerar que en esos casos el estado de derecho tiene una existencia únicamente intermitente y parcial, si es que la tiene. Es más, esta observación a nivel del estado legal es el reflejo de numerosas violaciones de la ley a nivel social, el cual, en otra parte he apuntado, vienen a ser lo mismo que la ciudadanía truncada o de baja Intensidad (O'Donnell, 1993). En los países que nos ocupan, muchos individuos son ciudadanos en lo que a sus derechos políticos respecta, pero no lo son de acuerdo con sus derechos civiles (y sociales).

El segundo comentario es teórico. En las páginas anteriores hemos alcanzado implícitamente una conclusión importante que ahora deseo subrayar. Existe una diferencia específica de la democracia política con relación a otros regímenes56: que los cargos más altos del régimen (excepto los tribunales) se encomiendan como consecuencia de elecciones libres, justas y competitivas. El resto de derechos y garantías variados especificados en la definición de este régimen se derivan del primero, es decir, son condiciones derivadas inductivamente para la existencia de este tipo de elecciones57.

Según esto, la característica específica del estado de derecho como atributo del aspecto legal de un estado democrático, a diferencia de todo tipo de normas autoritarias, es la existencia de una red completa de mecanismos de rendición de cuentas legalmente definidos que comporta que nadie sea de legibus solutus. La primera característica pertenece al régimen político; la segunda, al estado, o más concretamente a la cara del estado personificada en un sistema democrático legal. Ambas se basan en el mismo tipo de derechos (formales) y atribuciones de la agencia humana, y ambas son el producto resultante de largos procesos históricos, originados en el cuadrante noroeste del planeta, de extensión de derechos políticos y civiles.

Por estas razones creo que, aún si se abren enrevesados problemas conceptuales que nos ahorraríamos si redujéramos la democracia únicamente a un mero atributo del régimen, también tenemos que pensar con las democracias del estado, especialmente del estado concebido en su dimensión legal. En este nivel, la cuestión central hace referencia a los variados grados, actores y dimensiones a lo largo de los cuales los tres atributos de un estado democrático de derecho, o democratic rule of law, están o no presentes en un caso concreto. La democracia no es tan sólo un régimen democrático, sino también un modo particular de relación, entre estado y ciudadanos58, y entre los propios ciudadanos, bajo un tipo de estado de derecho que, junto con la ciudadanía política, sostiene la ciudadanía civil y una red completa de rendición de cuentas.

De esta discusión podemos extraer otra conclusión. Como ya he definido, una efectividad total de un estado democrático de derecho no ha sido aún alcanzada por ningún país. Es un horizonte cambiante, ya que el cambio social y la adquisición real de algunos derechos provocan nuevas demandas y aspiraciones, mientras que la efectividad continuada de aquellos que ya han sido ganadas, nunca se pueden dar por sentado. Vista desde este ángulo, la democracia pierde las connotaciones estáticas que pretende tener si se concibe como un mero régimen, y demuestra que es precisamente ella ese horizonte cambiante (y, por esta misma razón, a pesar de decepciones con su funcionamiento real, la fuente y el referente de un atractivo intensamente normativo).

Llegados a este punto, seguro que el lector se ha percatado de que he hecho referencias sólo de pasada a temas de desigualdad socioeconómica.

Esto no se debe a que considere que estos asuntos no son importantes. Por el contrario, en la primera sección he comentado los principales inconvenientes generados al incluir una igualdad global (o alguna medida sustancial del estado de bienestar) en la definición de democracia. Pero también añadí que el nivel intermedio que iba a trazar no es independiente de las amplias características estructurales de la sociedad. Para empezar, Costa Rica y Uruguay (que, como ya he dicho anteriormente, son los únicos países de América Latina donde, junto con los derechos políticos, los derechos civiles y la rendición de cuentas horizontal son razonablemente efectivos) sugieren que una de las direcciones de causalidad va de estos derechos a la estructura social. Estos países se encuentran entre aquellos que en Latinoamérica tienen la proporción más baja de pobres. Más significativamente, si cabe, Costa Rica y Uruguay tienen la distribución de riqueza menos desigual de toda América Latina (excepto, presuntamente, Cuba). Por último, junto con otra democracia relativamente vieja aunque actualmente poco sólida, Colombia, estos países, en importante contraste con el resto, emergieron de las dos décadas pasadas de crisis económica y de cambios con prácticamente la misma (Costa Rica), o incluso un poco mejor (Uruguay) distribución de riqueza59. Aunque esta es otra cuestión que necesita una extensa investigación, parece ser que disfrutar de una ciudadanía total, impulsa pautas de desigualdad no tan nítidas y menos atroces social y políticamente que en países donde, en el mejor de los casos, tan sólo se conservan derechos políticos en su totalidad.

Por otro lado, la conexión aparentemente más fuerte, aunque más difícil de establecer, es la dirección causal que va desde una estructura socioeconómica desigual hasta la debilidad de los derechos políticos y, en especial, civiles. Existen, desde mi punto de vista, dos factores principales.

Primero, bastante obvio, es la reducción drástica de posibilidades causada por una profunda desigualdad y por el fenómeno concomitante de pobreza extendida y profunda. Segundo, a mi juicio de tanta importancia como la que se le ha atribuido, es que las enormes distancias sociales causadas por la profunda desigualdad impulsan la creación de múltiples pautas de relaciones autoritarias en toda clase de encuentros entre los privilegiados y el resto. Una consecuencia es la gran dificultad de los primeros a la hora de reconocer a los segundos como a sus agentes igualmente autónomos y responsables. Esta dificultad, fácil de reconocer en estos países bajo una mirada atenta60, es un importante obstáculo para la consecución de la ciudadanía absoluta. La desigualdad es un problema existente en todas partes.

Aunque está más acentuado en América Latina, región que no sólo comparte con otros una pobreza generalizada sino que tiene también la distribución de riqueza más desigual de todas. Los derechos y las garantías no están “simplemente ahí”; deben ser ejercitados y defendidos contra las tentaciones autoritarias, y para la consecución de dicha empresa, son cruciales las capacidades que la sociedad proporciona a sus miembros.

Debemos tener en cuenta que la ley, en su contenido y aplicación, es en buena parte (como lo es el estado del que forma parte) una condensación dinámica de relaciones de poder, más allá de una simple técnica racionalizada de ordenación de las relaciones sociales61.

Si, por un lado, la pobreza y la desigualdad señalan el largo camino por recorrer para la consecución de la ciudadanía civil (por no mencionar el logro de sociedades socialmente más iguales), lo que acabo de decir sobre la ley sugiere un punto de esperanza y una amplia estrategia. La cuestión es que ser el portador de derechos formales, civiles o políticos es, como mínimo en potencia, una señal de empoderamiento de los individuos y sus asociaciones62. Esto se ha reconocido en todo el mundo en innumerables luchas de sectores subordinados que han aspirado a la validación legal de los derechos que exigían. Con esto, contribuían al proceso de juridificación intensiva anteriormente mencionado, y hacían de la ley una condensación dinámica de las relaciones de poder en juego. A pesar de las críticas que los derechos formales han recibido de varios lados, parece claro que, al ser conquistados y ejercitados, aportan unos fundamentos valiosos para luchar por otros derechos más específicos y sustantivos.

Esto es así, incluso si recordamos otro punto que no puedo detallar aquí: este mismo sistema legal es la ley de una sociedad capitalista y, como tal, teje y garantiza algunas relaciones sociales que son inherentemente desiguales. Pero, independientemente de lo desigual que es una relación dada, si ego puede imponer sus derechos civiles y políticos a otros, posee capacidad para ayudar a proteger sus intereses y proteger su propia agencia, individual y colectiva, en un futuro63.

Junto con los derechos políticos de la democracia política, los derechos civiles son el principal apoyo del pluralismo y la diversidad de la sociedad. Como consecuencia, e incluso si en determinadas situaciones es cierto en relación con las agencias burocráticas del estado, está mal el considerar que el estado legal como un cero, comparado con la sociedad. Todo lo contrario, cuanto más se extienden las primeras como un estado de derecho democrático, más apoya la independencia y la fuerza del segundo.

Un estado democrático legal fuerteuno que despliega su ley de manera efectiva sobre todo su territorio y a través de todos los sectores sociales es una correlación vital de una sociedad fuerte. Por el contrario, la inefectividad de los derechos civiles, ya sea bajo un régimen autoritario o bajo un estado legal débil, dificulta la capacidad de agencia que la ley atribuye nominalmente a todo el mundo.

Es hora de recordar que los derechos civiles son básicamente las libertades y garantías liberales clásicas. Esto nos conduce a una situación aparentemente paradójica: los casos de América Latina que vengo discutiendo pueden llamarse propiamente democráticos, en el sentido que sostienen los derechos de participación que la democracia política comporta, pero apenas exhiben otro componente de las democracias existentes en el mundo altamente desarrollado, el liberal. Además, por razones que no puedo discutir aquí64 otro componente importante, el republicanismo, es igualmente débil en estos casos. Una consecuencia en la que quiero insistir es que, ya que tratamos con casos donde el componente liberal de democracia es débil mientras que paralelamente los derechos políticos son efectivos, en la mayor parte de Latinoamérica y otras partes existe una reversión de la secuencia histórica seguida de la mayoría de los países altamente desarrollados. Como se ha demostrado con los casos anteriores, la asunción implícita de la efectividad de los derechos civiles y de la rendición de cuentas, hecha por la mayoría de las teorías de la democracia existentes, es insostenible. Por el contrario, tal y como vengo insistiendo, la ausencia de marcada debilidad de estos componentes debería ser problematizada explícitamente por una teoría que pretenda abarcar todas las democracias existentes en la actualidad.

Sin caer en el error de identificar la democracia con igualdad o bienestar fundamentales, nuestras teorías tienen que estar relacionadas con la gran importancia práctica y analítica que en cada caso tiene la efectividad de una rendición de cuentas y una ciudadanía, no sólo política sino también civilo, utilizando términos equivalentes, hasta qué punto un régimen democrático coexiste con un Estado Democrático de Derecho (o democratic rule of law) adecuado.


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