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Guillermo O'Donnell


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La irrenunciabilidad del Estado de Derecho1

Guillermo O'Donnell

Universidad de Notre Dame, Departamento de Gobierno. Instituto Kellogg de Estudios Internacionales.

email: odonnell@nd.edu

Resumen

Más allá de la justificación de la irrenunciabilidad del Estado de Derecho basada en su contribución a la estabilidad de las relaciones sociales, su justificación debe basarse en la igualdad que conlleva la acción de los sujetos jurídicos y su agencia autónoma y responsable. El Estado de derecho debería concebirse no sólo como una característica genérica del sistema legal y de la actuación de los tribunales, sino que considerarse la norma basada en la legalidad de un estado democrático. Esto supone que existe un sistema legal que es, en esencia, democrático en tres sentidos. Uno, defiende las libertades políticas y las garantías de la democracia política. Dos, defiende los derechos civiles de todo el conjunto de la población. Y tres, establece redes de responsabilidad y accountability que comportan que todos los agentes, privados y públicos, incluyendo los cargos más altos del régimen, estén sujetos a controles apropiados y legalmente establecidos sobre la legalidad de sus actos. Siempre que se cumplan estas tres condiciones, el estado de Derecho no será tan sólo un estado gobernado por la ley, sino un auténtico estado democrático de derecho.

Aunque no es de fácil pronunciación, acepté con gusto el título que, para la presente ponencia, me propusieron los organizadores de este Seminario. En democracia, el estado de derecho es irrenunciable, pero no es inviolable ni sus avances son irreversibles. Desgraciadamente, la precedente afirmación es abundantemente sustentada por la experiencia de numerosas democracias, nuevas y relativamente antiguas, en el Sur y en el Este. Hace algún tiempo que intento conceptualizar, tanto por razones teóricas como prácticas, una situación que, al menos en términos de la experiencia histórica de buena parte de los países altamente desarrollados, es una anomalía: democracias políticas (o, equivalentemente, poliarquías o regímenes democráticos) que coexisten no sólo con muy pocos o muy célibes derechos sociales sino también con la recurrente violación o desconocimiento de básicos derechos civiles. Esta situación, que he llamado de “ciudadanía de baja intensidad,” entraña la existencia de un estado de derecho truncado, cuya efectividad se diluye cuando se trata de amplias regiones, de minorías discriminadas, y de mayorías tales como los pobres y las mujeres.

Esta situación, normativamente perturbadora y teóricamente poco trabajada, me ha llevado a escribir varios textos que la aproximan desde diversos ángulos. Espero que las ponencias y discusiones de este seminario me ayuden para otros avances. Basado en esta expectativa, las páginas que siguen son selecciones de un texto que acaba de ser publicado en inglés y en portugués y que lo será próximamente en castellano (como la preparación de esta edición, crisis económica de la Argentina mediante, aún no está completada, adjunto con las disculpas del caso la versión en inglés).

En la presentación oral resumiré los argumentos de este texto y agregaré algunos que estoy actualmente trabajando. Como queda dicho, el propósito principal es contribuir a las interesantes discusiones que este seminario promete.

Buenos Aires, Enero 2001.

Aos meus amigos, tudo; aos meus inimigos, a lei.”

(“A mis amigos, todo; a mis enemigos, la ley”)

(Getulio Vargas)

1.Introducción

Impresionados por su ineficacia, e incluso por las violaciones recurrentes de muchos de los derechos fundamentales en América Latina (así como en otros lugares en el Sur y en el Este), varios autores han cuestionado la conveniencia de definir con el título de “democracia” a la mayoría de los países de esta región. Por lo menos, como Juan Méndez ha afirmado, estos fallos indican una seria “abdicación de autoridad democrática” (Méndez, 1999:48). Estas dudas y desafíos a la condición democrática de estos países emanan, por un lado, de una indignación justificada fruto de una miserable situación que, en términos de los derechos básicos de los débiles y los pobres, ha sido ampliamente documentada. Por otro lado, esas mismas dudas y desafíos reflejan los fluctuantes y vagos significados concedidos al término democracia, no solamente en el lenguaje común sino también en el académico. Este problema se agudizó aproximadamente en las últimas dos décadas, cuando en el Sur y en el Este, el número de países que reclaman ser definidos como democracias aumentó de forma significativa. Esta expansión ha forzado a la teoría democrática a ser más comparativa de lo que era cuando su referente empírico estaba casi exclusivamente limitado a países situados en el cuadrante noroeste del planeta. Sin embargo, como he argumentado en publicaciones recientes, al ampliar su alcance geográfico, la teoría democrática ha incorporado demasiadas asunciones no examinadas2, reflejando así las condiciones prevalecientes durante la emergencia e institucionalización de la democracia en el mundo altamente desarrollado.

Igualmente he sostenido que, dada la presente variedad de casos pertinentes, estas asunciones necesitan hacerse explícitas y pasar un examen crítico, si es que nosotros queremos conseguir una teoría con un alcance adecuado y fuertes cimientos empíricos. En el presente texto, basado en una discusión sobre el estado de derecho, así como sus ramificaciones en términos de conceptualización de la democracia, ciudadanía y estado, intentaré avanzar en esta dirección.

2. Democracia política

El país X es una democracia política, o una poliarquía, o un régimen democrático: tiene elecciones competitivas programadas cada cierto tiempo, los individuos pueden libremente crear o unirse a organizaciones, incluyendo partidos políticos, existe libertad de expresión, incluyendo una prensa razonablemente libre, libertad de movimiento y similares3. El país X, sin embargo, está inmerso en una situación generalizada de pobreza y una desigualdad profunda. Los autores que concuerdan con una definición Schumpeteriana de la democracia, estrictamente política, afirmarían que, a pesar de que las características socioeconómicas de X puedan ser deplorables, este país pertenece al grupo de las democracias. Esta es una visión de la democracia como un tipo de régimen político, independiente de las características del estado y de la sociedad. En cambio, otros autores ven la democracia como un atributo del sistema, dependiente de la existencia de un grado significativo de igualdad socioeconómica y/o como un arreglo social y político global orientado al logro de tal igualdad. Estos autores dirían que el país X es una democracia “ no verdadera”, o que es una “façade” de la misma.

La literatura contemporánea ha generado muchísimas definiciones de democracia4. Si las opciones estuvieran limitadas a las dos previamente señaladas, yo optaría por la primera. La definición que funde democracia con un grado substancial de justicia social o igualdad no es analíticamente útil. Más aún, es peligrosa: tiende a menospreciar cualquier democracia existente, y así le hace el juego al autoritarismo—en América Latina, hemos aprendido esto de forma dura en los sesenta y los setenta. Por otro lado, estoy convencido de que una definición “politicista”, o solamente basada en el régimen, es un componente necesario pero insuficiente para una definición adecuada de democracia. El lenguaje académico no puede ignorar los orígenes históricos y las connotaciones normativas de los términos que esta palabra adopta. El punto fundamental, que desarrollaré más adelante, es que existe una íntima conexión entre democracia con ciertos aspectos de igualdad entre los individuos que están considerados no sólo como meros individuos, sino como sujetos jurídicos (legal persons) y en consecuencia como ciudadanos—es decir, como portadores de derechos y obligaciones derivadas de su pertenencia política, así como de haberles sido atribuida la autonomía personal y, en consecuencia, la responsabilidad de sus acciones. Cualquiera que sea la definición de democracia, desde Atenas hasta hoy, este es su común núcleo histórico.

En las democracias políticas contemporáneas, los ciudadanos tienen, por lo menos, el derecho a votar libremente en elecciones competitivas. Esto significa que deberían elegir entre cinco opciones como mínimo5.

Esta alternativa carecería de sentido si ellos no tuvieran (más concretamente, si el marco institucional/legal existente no les otorgara) un nivel suficiente de autonomía personal para hacer tal elección conscientemente6 . En este sentido, la democracia es una apuesta colectiva: aunque sea a regañadientes, todo ego tiene que aceptar7 que todos los demás adultos tienen el mismo derecho (es decir, es igual con respeto a) a participar en la decisión colectiva que determina quién va a gobernarlos por un tiempo.

A pesar de la importancia infinitésima que cada voto tiene en esta decisión, el sentimiento de dejar de ser meros sujetos, para convertirse en ciudadanos ejerciendo su derecho igualitario de decidir quién debería gobernarlos, justifica el gran entusiasmo que frecuentemente acompaña las

elecciones fundacionales cuando el régimen autoritario termina8

Esto queda, si cabe, más claro aún en relación con otros derechos políticos. Si, como se entiende con la definición de democracia política, se me concede el derecho de expresar libremente mis opiniones sobre temas públicos, se presupone que yo tengo autonomía suficiente para sostener esas opiniones (incluso si copio la opinión de otros, sigo siendo yo quien la ha adoptado); esta misma autonomía me hace responsable de tales opiniones, por ejemplo, si éstas me exponen a un pleito por calumnias.

Esto nos conduce a un segundo punto: no sólo los regímenes democráticos sino todo el sistema legal de las sociedades occidentales (y occidentalizadas) están construidos sobre la premisa que todos estamos dotados de un grado básico de autonomía y responsabilidad, excepto pruebas altamente elaboradas y concluyentes que demuestren lo contrario. Esta es la presunción que hace de cada individuo un sujeto jurídico (legal person), un portador de derechos y de obligaciones formalmente iguales no sólo en el ámbito político sino también en obligaciones contractuales, criminales e impositivas, relaciones con agencias estatales y en muchas otras esferas de la vida social. Este hecho, perteneciente tanto a la historia de la democracia como a la historia del capitalismo y del estado moderno, significa que en múltiples transacciones sociales se supone que somos igualmente autónomos y responsables como las otras partes en tales transacciones. Desde Karl Marx, este tipo de igualdad puede ser catalogada como “puramente formal” o, peor aún, como una forma altamente eficaz de ocultar las desigualdades que realmente importan. Yo creo que este es un argumento serio, pero que no cubre toda la cuestión: formales o no, estas son igualdades que tienen potencialidades expansivas para una mayor igualdad.

Lo que he apuntado es también verdadero en relación con actividades que requieren una inversión mayor de actividad personal que el votar o el firmar un contrato de empleo ya impreso. Por ejemplo, participar en una campaña electoral o afiliarse a un partido político requiere no sólo la disposición para hacerlo, sino también algunos recursos, como son: tiempo, información e incluso auténtica energía9, así como protecciones legales contra la posibilidad de ser sancionado por haber decidido participar en tales actividades. Careciendo de estas condiciones propicias, sólo algunos individuos excepcionalmente motivados realizan tales actividades.

Esto también resulta ser así en un nivel político menos directo, como cuando se demanda a un latifundista explotador, a un esposo ofensivo, o a un oficial de policía que se comporta ilegalmente. Como Amartya Sen ha señalado, las funciones de cada individuo (es decir, las actividades que puede realmente realizar) dependen de un conjunto de capacidades reales de las que cada uno estamos dotados por una amplia constelación de factores sociales10. Si en algún caso en concreto ciertas acciones no están dentro del conjunto de las capacidades del actor (por ejemplo, por pobreza de recursos necesarios), la libertad formal de actuar en ese sentido se atribuiría falsamente a dicho actor. En este sentido, si en el país X existe una situación generalizada de pobreza extrema (que afecta a muchas más capacidades que aquellas solamente basadas en recursos económicos), sus ciudadanos están de facto privados de la posibilidad de ejercer su autonomía, excepto quizás en aquellas esferas que están directamente relacionadas con su propia supervivencia. Si la privación de las capacidades como consecuencia de la pobreza extrema significa que muchos están altamente presionados para ejercitar su autonomía en muchas esferas de su vida, entonces parece haber algo que no funciona, tanto moral como empíricamente, afirmando que la democracia no tiene nada que ver con dichos impedimentos socialmente determinados. De hecho, decir que no tienen nada que ver es excesivo: los autores que aceptan una definición basada en el régimen, frecuentemente nos advierten que, si esas miserias no están de alguna forma dirigidas, la democracia, incluso definiéndola estrechamente, estará en peligro. Este es un argumento práctico, sujeto a tests empíricos que, más bien, demuestran que cuanto más pobre y/o más desigual es una sociedad, menos posibilidades tendrá de tener poliarquías de largo aliento11 . Este es un tema importante, pero con el cual yo no me involucro aquí.

3. Derechos Formales

La discusión precedente implica que existe una dimensión intermedia entre el régimen político y las amplias características socioeconómicas en un país dado. Como tal nivel intermedio, éste está destinado a ser influenciado tanto por régimen como por la estructura socioeconómica, sea cual sea esta dimensión, es con el fin de resucitar un término admitidamente ambiguo relativamente autónoma desde estos dos niveles. Este nivel consta de hasta qué punto el estado de derecho es efectivo, a través de diversos tipos de temas, regiones y actores sociales, o, equivalentemente, hasta qué punto la ciudadanía completa, política y civil, ha sido conquistada por la totalidad de la población adulta.

El “Estado de Derecho” (o en términos que, como veremos, son parcialmente concurrentes, tales como Rechtsstaat, État de Droit o Rule of Law) es un término controvertido. Por el momento déjenme precisar que en el estado de derecho (en su mínimo significado, y en el original históricamente), sea cual sea la ley, ésta es justamente aplicada por las instituciones oportunas del estado, incluyendo, aunque no exclusivamente, la judicial. Por “justa” me refiero a que la aplicación administrativa o el fallo judicial de las normas legales es consistente a través de casos similares, está hecha sin tener en cuenta la clase, el status o las diferencias de poder de los participantes en tales procesos, y que aplica procedimientos que están preestablecidos y son conocibles.

Este es un criterio mínimo, mas no insignificante: si a ego se le atribuye la misma igualdad (y, al menos implícitamente, la misma autonomía) que al otro, más poderoso, alter, con quien el primero establece un trato de compartir la cosecha, o un contrato de trabajo, o matrimonio, entonces es lógico que tenga derecho a recibir un trato igualitario por parte de las instituciones del Estado que disponen, o dispondrán, de jurisdicción sobre actos de esta índole.

Esto, es importante de señalar, es igualdad formal en dos sentidos. Primero, está establecido en y por normas legales válidas (como mínimo)12 en el sentido de que han sido autorizadas de acuerdo con los procedimientos dictados previa y cuidadosamente, a menudo regulados finalmente, por normas constitucionales. El segundo, los derechos y obligaciones especificados son universalistas, en el sentido de que van de la mano con cada individuo qua sujeto jurídico, independientemente de su posición social, con el único requerimiento que el individuo haya llegado a la edad adulta (es decir, a cierta edad, legalmente prescrita) y que no ha sido probado que sufre de algún tipo de discapacidad (estrictamente definida y legalmente prescrita). Estos derechos formales apoyan la exigencia de un trato igualitario en las situaciones legalmente definidas que están en la base y resultan de los tipos de actos arriba ejemplificados. “Igualdad (de todos) ante la ley” es la expectación tendencialmente inscrita en este tipo de igualdad13 . En este momento esbozo un punto al cual más adelante volveré: las premisas y características de estos derechos y obligaciones del sujeto jurídico (legal person) como un miembro de la sociedad (a la cual, con el fin de ser breve, llamaré derechos civiles o ciudadanía civil) son los mismos derechos y obligaciones conferidos en la arena política a los mismo individuos14 por un régimen democrático. De hecho, los derechos formales y las obligaciones atribuidas por la democracia a la ciudadanía política son un subconjunto de los derechos y obligaciones atribuidos a un sujeto jurídico (legal person)15 .

4. Un breve repaso de la evolución y secuencias de los derechos

Desde Platón y Aristóteles, sabemos que la igualdad formal es escasa. Pronto llega a ser evidente a las autoridades políticas que, para que estos derechos no fueran “puramente” formales, se debían de tomar algunas medidas igualitarias. La consecuencia de esta observación ha impulsado, conjuntamente con las críticas de la izquierda de “libertades formales”, dos logros importantes. Uno es el reconocimiento de la necesidad para las políticas cuyo objetivo es el de generar una cierta igualdad (o, por lo menos, reparar algunas desigualdades notorias) de modo que los campesinos, los trabajadores, las mujeres, y otros actores no privilegiados puedan tener ocasión verdadera de ejercitar sus derechos. En algunos países esto ha conducido a la compleja institucionalidad del estado de bienestar. El segundo logro resultó del reconocimiento de que, incluso si estas medidas igualitarias eran razonablemente adecuadas para los grupos altamente organizados o para los distritos electorales con numerosos miembros, existirían de cualquier forma un número de situaciones que requerirían, si la igualdad formal tuviera que ser completamente aproximada, medidas aún más específicas. Por lo tanto, varias clases de ayuda legal y social para los pobres y/o para los que por cualquier razón atraviesan un momento difícil en defender legalmente sus derechos se convertirían en otra característica, especialmente de países altamente desarrollados.

El resultado total de estos cambios ha sido un movimiento lejos del universalismo de la ley, en vista de situaciones que eran juzgadas como exigiendo, por razones de la igualdad formal y fundamental, la puesta en práctica de reglas legales especialmente focalizadas a ciertas categorías sociales. Estas decisiones fueron en parte el producto de las luchas políticas de los grupos consecuentemente contemplados, en parte el resultado de intervenciones paternalistas del estado de tipo preventivo, en una mezcla que ha variado a través de los países y del tiempo16 . Estos procesos han conducido, desde la derecha y la izquierda, así como desde algunos “comunitaristas” (communitarians), a la severa crítica de la “contaminación legal”17 resultante. Sin embargo, Deseo subrayar que, en este asunto, las secuencias son importantes: estas críticas implican que en los países altamente desarrollados, la particularización del sistema legal estuvo basada en la extensión anterior de la legislación formal y universal. Algunos de los críticos más severos de estos sistemas legales se olvidan de que su misma posibilidad de desafiar estos sistemas (incluso antes de los tribunales) está basada en derechos formales y universalistas que persisten bastante vigorosos a pesar de la “contaminación legal” que ha tenido lugar. Veremos que este caso es raro fuera del mundo altamente desarrollado y señalaremos algunas de sus consecuencias.

Habermas18 ha propuesto una secuencia tipológica útil. Él observa que en la mayoría de los casos europeos, un estado emergió bajo el absolutismo y generalizó el concepto de sujeto jurídico (legal person) legal como titular de los derechos “burgueses”, típicamente incorporados en los códigos civiles y comerciales. Esto fue un primer paso hacia la “juridificación” generalizada de la sociedad que, personalmente agrego siguiendo a Max Weber (1978), se convirtió a la vez en el proceso de formación de los estados nacionales y de la extensión del capitalismo. El segundo paso fue el Rechtsstaat en su significado original, que estableció “la regulación constitucional de la autoridad ejecutiva... [bajo] el principio de la legalidad administrativa”, a pesar de que los individuos todavía no gozaban de derechos políticos, incluyendo el derecho de elegir a sus gobernantes. Esto sucedió en una tercera etapa, en algún momento del siglo XIX, cuando, a través de procesos variados, la población adulta masculina adquirió los derechos políticos completos. La cuarta etapa que Habermas define es la del estado de bienestar y sus derechos concomitantes, que avanzaron en la democratización social pero trajeron una profunda erosión del universalismo legal de las etapas anteriores. Realmente, esta tipología del desarrollo no encaja bien en varios de los casos europeos que pretende abarcar, y tampoco lo hace en un caso importante, los Estados Unidos. Sin embargo, es útil en dos aspectos. El primero, elaborado por Habermas y otros autores alemanes19 , es que los procesos arriba referidos del cambio social han incluido una intensa juridificación, eso es “la expansión [por medio de] la regulación legal de nuevas, situaciones sociales hasta ahora informalmente reguladas [y] la densificación de la ley, o, lo que es lo mismo, el especial fracaso de las definiciones globales (es decir, universalistas) para dar paso a las definiciones legales más individualizadas (Habermas, 1988:204, énfasis en el original). La complejidad creciente de los haces de derechos y obligaciones asociados al concepto de sujeto jurídico es una expresión de este proceso. Éste, a su vez, ha sido el producto de la aparición de estados que procuran ordenar las relaciones sociales sobre su territorio de varias maneras, de las cuales, una extremadamente importante es su propia legislación.

El segundo aspecto que encuentro útil en el esquema de Habermas20 es que sirve para destacar una diferencia crucial en la cual deseo insistir: la extensión y la densificación de los derechos civiles en países altamente desarrollados, que ocurrió básicamente antes de la adquisición de los derechos políticos y de bienestar. Ciertamente, esto admite excepciones importantes, de forma destacada las más lentas y en gran medida, la distinta secuencia de la extensión de derechos a las mujeres y a las distintas minorías raciales21. Pero a pesar de estas advertencias la diferencia está clara: en la mayoría de los países contemporáneos de América Latina, ahora que los derechos políticos vinculados a este régimen han llegado a ser generalmente eficaces, la extensión de los derechos civiles para todos los individuos es muy incompleta.

5. América Latina

Ahora podemos ir de nuevo a nuestro país hipotético. Es, según lo observado, altamente desigual y una gran parte de su población vive en la pobreza. Es también uno en el cual los rudimentos de un estado de bienestar existen. Sin embargo, este estado de bienestar está mucho menos articulado que los existentes en los países altamente desarrollados, su funcionamiento es incluso menos satisfactorio, ha crecido casi exclusivamente por medio de intervenciones paternalistas, y apenas alcanza a los muy pobres22. Para poner un poco de carne a mi ejemplo, lo que acabo de describir se aplica, con las diferencias que no son al caso para los propósitos del texto que nos ocupa, a la mayoría de las democracias contemporáneas de América Latina –y, en realidad, a varias democracias en otras partes del Sur así como del Este del mundo. Dentro de este trasfondo compartido hay una gran diferencia que separa a Costa Rica y Uruguay23 del resto. En estos dos países existe un estado que hace mucho tiempo (y a pesar de la interrupción autoritaria sufrida en Uruguay) estableció un sistema legal en el que, en general, la definición preliminar de estado de derecho que señalé (véase más arriba) funciona satisfactoriamente, a través de todo su territorio y en lo referente a la mayoría de las categorías sociales. Éstos son países donde el estado de derecho es razonablemente efectivo; sus ciudadanos lo son completamente, en el sentido de que gozan tanto de derechos políticos como civiles, y, dados sus recursos económicos disponibles, de una prolongación no nsignificante de los derechos sociales.

Este no es el caso de los otros países latinoamericanos, donde, como lo he discutido en otros textos (especialmente en O'Donnell, 1993), existen enormes vacíos, tanto a través de su territorio como en lo referente a las diversas categorías sociales, en la efectividad de lo que podemos convenir que significa el Estado de Derecho. En los párrafos siguientes describiré brevemente estas deficiencias.

Defectos en la ley existente: A pesar del progreso hecho recientemente, todavía existen leyes y regulaciones administrativas que, de diversas formas, discriminan a mujeres y a varias minorías, y que establecen para los acusados en casos criminales, detenidos, y presos, condiciones que son repugnantes en cualquier sentido de un proceso justo.

Aplicación de la ley: Como el epígrafe de este trabajo expone claramente, la aplicación de la ley sobre el débil, discrecional y a menudo severamente estricta, puede representar un medio eficiente de opresión.

La otra cara de esto son las maneras múltiples por las que los privilegiados, ya sea directamente24 o por medio de relaciones personales apropiadas25, se eximen de seguir la ley. En América Latina hay una larga tradición26 de hacer caso omiso de la ley o, si se acata, de torcerla en favor del poderoso o para la represión o la contención del débil. Cuando un turbio hombre de negocios dijo en Argentina recientemente, “Ser poderoso es tener impunidad [legal]” (Clarín, 1998:8), expresaba una amplia sensación de que, primero, seguir la ley de forma voluntaria es algo que solamente un idiota hace27 y, segundo, que estar sujeto a la ley no significa ser portador de derechos exigibles sino más bien una señal inequívoca de debilidad social28. Esto es particularmente cierto, y peligroso, en encuentros que pueden desatar la violencia del estado o de agentes privados poderosos, pero un ojo atento puede detectarlo también en la negación obstinada del privilegiado para someterse a los procedimientos legales o administrativos regulares, por no mencionar en absoluto la escandalosa impunidad criminal que a menudo obtienen.

Relaciones de las burocracias con “ciudadanos comunes”. Aunque este punto es parte de la observación precedente, requiere un comentario independiente.

Quizás nada señala mejor la privación de derechos de los pobres y los socialmente débiles que cuando ellos interactúan con las burocracias de las cuales deben obtener empleo, un permiso de trabajo, o solicitar beneficios de jubilación, o simplemente (pero a menudo trágicamente) cuando tienen que acudir a un hospital o a una comisaría29. Esto es, para los privilegiados, la otra cara de la moneda, una en la que enmarcan todas las estrategias y redes elaboradas de lazos posibles para evitar ser perjudicados30 . Para los otros, los que no pueden evitar esta cara horrible del estado, no es solamente las dificultades enormes a las que se enfrentan para obtener, si acaso, lo que es nominalmente su derecho; es también la manera en la cual los tratan, con indiferencia e incluso con desprecio, y la desigualdad obvia de los privilegiados que sortean estas dificultades.

Que este tipo de mundo no se asemeja en nada al respeto básico por la dignidad humana exigido entre otros por Lane (1988) y Dworkin (1978) se hace evidente por el hecho que, si uno no tiene el status o conexiones sociales “adecuadas”, está prácticamente garantizado que al actuar frente a estas burocracias como titular de derechos, no como suplicante de un favor, les comportará penosas dificultades.

Acceso al poder judicial y a un proceso justo. Dado lo que ya he dicho, no proporcionaré detalles adicionales sobre este asunto31, lo cual se ha demostrado de forma bastante enojosa incluso en los países altamente desarrollados. En la mayor parte de América Latina el poder judicial (menos cuando emprende procedimientos criminales que a menudo son negligentes con los derechos del acusado previamente, durante y después del juicio) es demasiado distante, incómodo, costoso e incluso lento para los no privilegiados tan sólo intentar acceder al mismo. Y si consiguen obtener acceso a la justicia, previsiblemente la evidencia existente apunta a severas discriminaciones32 .

Ilegalidad absoluta. Éste es el tema en el cual puse más énfasis en un trabajo previo, donde argumento que es un error confundir el estado con su aparato burocrático.

Dado que la mayor parte de la ley promulgada formalmente que existe en un territorio es expedida, sancionada y apoyada por el estado, y que se supone que las instituciones del estado mismas actúan según las reglas legales, debemos reconocer (como los teóricos de la Europa continental saben desde hace tiempo33 y los anglosajones ignoran) que el sistema legal es una parte constitutiva del estado. Como tal, el estado legal, es decir, la parte del estado incorporada en un sistema legal, penetra y teje a la sociedad, equipando a un elemento básico de previsibilidad y estabilidad en las relaciones sociales34. Sin embargo, en la mayoría de los países de América Latina el alcance del estado legal es limitado. En muchas regiones, no solamente aquellas geográficamente distantes de los centros políticos sino también aquellos en las periferias de las grandes ciudades, el estado burocrático puede estar presente, a modo de edificios y de funcionarios pagados por los presupuestos públicos. Pero el estado legal está ausente: sea cual sea la ley formalmente sancionada se aplica, si acaso, de forma intermitente y diferenciada. Más importante aún, esta ley segmentada va acompañada por la ley informal decretada por las potencias privatizadas35 que realmente gobiernan esos lugares. Esto conduce a situaciones complejas, de las cuales desafortunadamente sabemos poco, que exigen a menudo una renegociación continua de los límites entre estas legalidades formales e informales, en los procesos sociales en los cuales es (ocasionalmente de forma literal) vital entender ambas clases de ley y las relaciones de poder extremadamente desiguales que engendran36 El sistema legal informal dominante que resulta, interrumpido por reintroducciones arbitrarias del sistema formal, apoya un mundo de extrema violencia, como muestran los datos abundantes tanto de las regiones rurales como de las urbanas. Por extraño que parezca, para la mayoría de las teorías existentes del estado y de la democracia, éstos son los sistemas subnacionales de poder que tienen una base territorial y un sistema legal informal bastante efectivo, y coexisten con un régimen que, por lo menos en el centro de la política nacional, es democrático como hemos definido anteriormente.

Los problemas que he resumido indican lo profundamente incompleto que es el estado, especialmente en lo que a su dimensión legal se refiere.

Desgraciadamente, en la mayoría de los casos, en Latinoamérica y en otros lugares, este estado incompleto lo ha sido cada vez más, en vez de menos, durante los períodos de democratización, siguiendo el ritmo de las crisis económicas y de las políticas económicas severamente estatalistas que hasta hace poco existían. También existe alguna evidencia de que esta deficiencia ha sido acogida por el deseo de los políticos nacionales de crear coaliciones electorales ganadoras y, consecuentemente, de incluir candidatos provenientes de áreas perversamente “privatizadas” a las que me estoy refiriendo37.

Como Scott Mainwaring ha dicho en referencia a Brasil, estos políticos se comportan como “embajadores” de sus regiones, con muy pocas orientaciones políticas a excepción de obtener recursos del centro para estas regiones38. Igualmente pertenece a la lógica de esta situación que estos políticos utilicen los votos que ganan y las posiciones institucionales que consiguen en el centro para ayudar asiduamente la reproducción de los sistemas del poder privatizado que realmente representan. Para poner un ejemplo, y de gran interés para los argumentos que aquí expongo, en los dos países que mejor conozco en lo que al tema que nos ocupa se refiere, Argentina y Brasil, los legisladores de estas regiones han demostrado tener un fuerte (y a menudo exitoso) interés en dominar los comités legislativos que nombran a los jueces federales en esas mismas regiones; esta es, sin duda alguna, una manera efectiva de cortar más adelante sus feudos del alcance del estado legal.

No es fácil ignorar la conclusión de que las circunstancias que acabo de describir afectan profundamente al trabajo real de estos regímenes democráticos, incluyendo sus instituciones en el centro de la política nacional. Lo cierto es que esta conclusión se basa, sin embargo, en una descripción incompleta de temas complejos. Esto se debe, en parte, al hecho de que los fenómenos que he descrito han sido documentados por algunos antropólogos, sociólogos y novelistas, pero, con alguna que otra excepción39, los politólogos no les han prestado atención. Partiendo del supuesto que los politólogos deberían tener credenciales especiales para describir y teorizar sobre la democracia y las democracias, este vacío es problemático. Es obvio que necesitamos tener conocimiento sobre los partidos, congresos, presidencias y otras instituciones del régimen, y todos los esfuerzos recurrentes realizados en estos campos son bienvenidos.

Sin embargo, el conocimiento sobre los fenómenos y las prácticas que he esbozado arriba, es también importante, tanto per se como porque podrían tener consecuencias significativas sobre cómo trabajan realmente y hasta qué punto es probable que cambien estas instituciones del régimen. Además, el pasar por alto estos fenómenos conduce al descuido de algunos problemas y cuestiones interesantes, incluso en el nivel de la caracterización tipológica del propio régimen. En los casos a los que me estoy refiriendo, los derechos de la democracia política se sostienen por definición. Sin embargo, mientras que esto es cierto a nivel nacional, la situación cambia en áreas periféricas. La heterogeneidad de la investigación en esas áreas no me permite hacer generalizaciones apropiadas, pero queda claro según las obras anteriormente citadas, así como según la información periodística y los informes de las organizaciones de derechos humanos, que algunas de estas regiones funcionan de un modo muy inferior al democrático. En esas áreas, las elecciones presidenciales y las legislaturas nacionales (en particular aquellas que conviven con las primeras) podrían ser competitivas. Pero las elecciones a la autoridad local son mucho menos impecables, incluyendo no pocos casos impregnados de intimidación y de fraude. Es más, muchas de esas áreas son rurales, y en algunos países están fuertemente sobre representados en las legislaturas nacionales. Esto pone de relieve la cuestión sobre quién representa y qué representa realmente para simplificar, aunque quizás no demasiado, ciudadanos y mafias en las instituciones del régimen nacional.

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