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Gladys “S. Alvarez. La mediación y el acceso a justicia. Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2003


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Gladys “S. Alvarez. La mediación y el acceso a justicia. Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, 2003.
El libro de Gladys Alvarez, recomendado para el premio Facultad cuando fue presentado como tesis doctoral en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, es una obra que se encuentra precedida de largos años de estudios y de impulso de las prácticas que su autora recomienda. Ella ha sido una de las pioneras en el país de la introducción de las técnicas de resoluciones alternativas de disputas, posición que tiene mayor valor cuando se advierte su larga carrera como jueza de primera y de segunda instancia, función social que para muchos acomoda la personalidad a la resolución autoritaria, al rol de “juez repartidor”, siempre por encima de partes, de letrados y de todo aquel que se acerque a los estrados judiciales.

La necesidad de que en muchas oportunidades deba resolverse una disputa no puede hacer perder de vista, como ha sido tradición, que los interesados – asistidos técnicamente – sean los primeros artífices de la composición del conflicto, y que deban aumentarse los esfuerzos para que la resolución judicial de muchos casos sea residual. Esta postura teórica no equivale ni a la privatización, ni a la renuncia a la jurisdicción, como muchos pensadores tradicionales sostienen todavía hoy. Debe decirse una vez más que es necesario incorporar la idea del cambio del sistema, no ya de cambios en el sistema, por el cual sólo con más jueces, empleados y tecnología mejorará nuestra insuficiencia de justicia. Para esto es imprescindible, como hemos sostenido en muchas oportunidades, un cambio cultural, más que un cambio tecnológico. Éstos, en todo caso, dependerán para su aceptación de la incorporación de los primeros.

La obra de Gladys Alvarez transmite el entusiasmo que anima a su autora. Es precisamente con tales líderes del nuevo pensamiento como podrá instaurarse un sistema de recambio, por encima de criterios formales y cerradamente dogmáticos, que rechazan innovaciones sobre bases estrechas, válidas en todo caso para algunos supuestos, pero de dudosa generalización. La postura que sustenta es denominada “movimiento” y es realmente eso: una alteración radical de patrones que no nos han conducido a la paz social, sino a la prolongación de la guerra luego de innumerables “sentencias definitivas” que a pocos conforman (a veces, ni a los vencedores, animados por un espíritu de venganza que el fallo no aplaca, y que debió desactivarse en su inicio). Sentencias que, en muchos casos, pudieron y debieron haberse evitado. Insta a superar, por ello, la idea que constituye en necesariamente correlativos al “conflicto” con el “caso judicial”.

Para los que se escandalizan con estas ideas queda en claro, y la autora lo puntualiza, que tales esfuerzos no impiden la mejora del sistema judicial, ni quitan protagonismo al Poder Judicial. Seguramente se trata de todo lo contrario: dotarlo de un valor que hoy no tiene, atiborrado de causas evitables que impiden fijar la doctrina judicial cuando procede de modo claro y señero, desbrozando el sistema de todo lo que puede componerse sin riesgo para la paz. Pero esto hay que entenderlo, y lo que más nos cuesta a los abogados es pensar fuera de las tradiciones que llevan siglos, y se siguen transmitiendo de modo manifiesto o latente en nuestras Facultades de derecho.

La tesis presentada en la obra es: La mediación anexa, conectada o relacionada con los tribunales es una forma efectiva de ampliación del acceso a justicia. Nótese que no se dice “acceso a la justicia” de acuerdo con la frase conocida, sino “acceso a justicia”, porque la justicia no se agota en el sistema judicial, tal como puede compartirse sin esfuerzo desde la sociología del derecho. La redefinición de los objetivos públicos en materia de justicia, en el sentido de posibilidad de acceder con el menor costo posible a un procedimiento efectivo – no necesariamente judicial – de tutela de los propios derechos (pág. 21) resulta necesaria para estos fines. No “más tribunales” con el mismo diseño, no más judicialización adocenada, sino diversificación de los mecanismos de resolución. Incorporar, no sólo a las normas, sino a la acción, la negociación, la mediación, la conciliación, el arbitraje tradicional o los nuevos arbitrajes, la evaluación previa, el minijuicio, los expertos neutrales, el ombudsperson, entre otros considerados.

La revolución cultural propuesta implica, por ejemplo, dejar de sustentar la idea de que el conflicto judicializado es fuente de paz social, para considerarlo una forma autoritaria y hasta violenta de resolución de conflictos, que si bien no puede ser marginada, no debe ser el modo usual y natural como se aborden. Para el abogado y el juez tradicional no hay otra forma de pensar su tarea si no es en términos de que una parte gane y la otra pierda, o que las dos pierdan parcialmente, nunca que ambas ganen. Esto, en materia de familia, ha sido muchas veces ruinoso: los jueces sentencian innumerables causas de ese fuero, pero no necesariamente resuelven los conflictos humanos involucrados. En situaciones menores que muchas veces pasan a mayores, la vía judicial suele ser la menos idónea de las posibles, en cuanto a la necesaria continuación de la interacción social entre los que sólo formalmente podrán considerarse “ex – contendientes”. En el tribunal deben terminar los conflictos, luego de haberse intentado otros medios alternativos.

Para observar la magnitud de la transformación cultural que se propone es necesario reparar en la conversión del concepto y de la vivencia del “conflicto”: desde su evaluación como experiencia negativa (choque, desavenencia) hasta un concepto positivo, que parta de su comprensión y adopte la perspectiva de fuerza motivadora del cambio que puede impulsar. Si bien el conflicto es inevitable como fenómeno social, lo que puede cambiar es la profundización de las formas de abordarlo y de resolverlo. El fundado análisis que se realiza en el libro sobre los actores, los problemas y los niveles del conflicto resulta ampliamente ilustrativo sobre todo lo que es necesario aprender desde la limitada formación de los abogados para poder gestionarlo adecuadamente. Y no dudamos que, si bien estos estudios y técnicas originados en la psicología social y la sociología deben ser conocidos por un amplio espectro profesional, los pertenecientes al área jurídica son destinatarios focales, por su inserción permanente y necesaria en los conflictos llevados a nivel “institucional”. Nada tan alejado de la práctica y de la reflexión común de muchos colegas, por ejemplo, como estimar que además de la preocupación básica de “alcanzar una meta” existe otra equiparable que es “mantener un tipo de relación apropiada con la otra parte”, esto es, estar preocupado por el otro (pág. 74). Normas jurídicas y éticas no han logrado modificar el carácter beligerante básico del profesional presionado por los errores inducidos por las “razones suficientes” de sus clientes.

La obra aboga por el modelo “ganar-ganar”, que surge de tener presente las metas propias, las ajenas, y también las relaciones mutuas. Para llevarlo a cabo hará falta, sostiene certeramente la autora, mucha experiencia de vida y profesional (pág. 88). Agregaríamos que posiblemente antes se requerirá un equilibrio de personalidad que los conocimientos no suelen suplir. Temas y cuestiones, todos estos, manifiestamente ajenos a nuestras inquietudes históricas (y también actuales, salvo para un grupo que esperamos no sea minoritario) en la práctica profesional de la magistratura y de la abogacía. Importante es que se diga que, a pesar de las enseñanzas contrarias, el litigio judicial es un método que recurre a la fuerza, si bien ejercida por el Estado (pág. 104), superior a los conflictos de poder y a las guerras, pero no a la paz que puede lograrse por otros medios.

Es obvio que tanto el fallo como el laudo acuden a la amenaza de la fuerza, y la ejercen en caso de no cumplimiento; pero, aunque esta estrategia sea adecuada en determinados casos (orden público, control de constitucionalidad, derechos fundamentales) no lo es en todos. En tal sentido, no se aboga por un extremismo negociador universal, por sobre toda solución judicial. Sólo se alega que en muchos casos existen alternativas mejores, sin perjuicio de señalar aquéllos en que la judicial debe considerarse ex ante la única posible.

La autora analiza en capítulos posteriores, los programas RAD, los modelos norteamericanos, latinoamericanos y argentino, con inclusión del análisis de la Ley de Mediación 24.573 y sus resultados concretos. Particular espacio ocupa la exposición de algunas críticas realizadas a estos programas, tanto en el país como fuera de él, algunas razonables, otras tradicionales y varias prejuiciosas. La defensa de la tesis que sustenta la autora, no le impide hacerse cargo de varias objeciones, asumiendo una posición moderada que fortalece su punto de vista.



El libro es de lectura obligada no sólo para mediadores y otros especialistas en la materia; su mayor valor residirá, a no dudarlo, en que aborden sus páginas nuestros abogados críticos de un sistema que no conocen, o que evalúan exclusivamente a partir de su experiencia inmediata y negativa. También será de una utilidad indiscutible para los estudiantes de derecho, en pos de la formación de nuevas generaciones letradas que sean capaces de colocar la disputa y su solución adversarial en el justo punto que le corresponde en el marco general de los conflictos humanos.
Felipe Fucito


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