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G.; J. A. C/ Municipalidad de Allen S/ Contencioso Administrativo


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Expte. 26686/13

“G.; J. A. C/ Municipalidad de Allen S/ Contencioso Administrativo”



Procuración General de la Provincia de Río Negro


Sres. Jueces:

I

A fs. 779 de autos se confiere vista a esta Procuración General de las presentes actuaciones, a fin de que me expida previo a resolver respecto del recurso de apelación deducido y sustanciado en autos.



El Sr. J. A. G. con patrocinio letrado, interpone recurso de apelación contra la sentencia Nº 58, de fecha 02/07/13, dictada por la Cámara de Apelaciones Civil, Comercial y de Minería de la IIa. Circunscripción Judicial, mediante la cual se resolviera rechazar la demanda contencioso administrativa, oportunamente incoada contra la Municipalidad de Allen

ANTECEDENTES:

A fs. 102/111 se presenta el Sr. Jorge Alberto García, iniciando acción de “daños y perjuicios” contra la Municipalidad de Allen por la suma de $ 1.200.000, causados por el incumplimiento contractual usurpación y comportamiento confiscatorio de ésta sobre terrenos del aquí apelante sobre los cuales las partes habían oportunamente realizado un convenio.

Relata -como fundamento de su pretensión- que en fecha 17/11/1995 adquirió mediante subasta pública, una fracción de terreno que era parte de la Chacra Sesenta y Tres-Bis, designada como Lote sesenta y tres bis, nomenclatura catastral 04-1-N- 006-06 y que sobre el mismo celebró con el entonces Sr. Intendente de la ciudad de Allen, Carlos Sanchez, un convenio posteriormente ratificado por Resolución Municipal N° 0076/2001 de fecha 01/03/2001, mediante el cual las partes acordaron que sobre una totalidad de 45 lotes que integraban el terreno propiedad del apelante, este cedía 20 lotes a la Municipalidad de Allen destinándose los mismos a la erradicación de familias que en ese momento se encontraban residiendo en la calle 10.

Que, el Municipio como contra-prestación se comprometió a proveer la instalación de servicios de agua y energía eléctrica y a realizar la apertura y enripiado de las calles de la totalidad de las parcelas; continuando las 25 parcelas restantes en exclusiva propiedad del Sr. García, una vez cumplimentada la mensura y transmisión por escritura pública de los 20 lotes cedidos.-

Manifiesta que a través del agrimensor Jorge E. Catuzzi realizó la tramitación e inscripción de mensura con fraccionamiento según plano 189/01 en la Dirección Gral. de Catastro e Información de esta Provincia y que así, en fecha 07 de Julio de 2003, dio cumplimiento con su obligación establecida en la cláusula tercera del convenio suscripto.

Que en fecha 21/12/2004 ante el incumplimiento de lo convenido, intima al Municipio a la instalación de los servicios y al enripiado de la totalidad de las parcelas bajo apercibimiento de iniciar acciones legales.-

En fecha 26/01/2005 la Municipalidad responde la misiva manifestando que previo a la instalación solicitada debería limpiar el predio y amojonar manzanas, lotes y calles condicionante para la provisión de los servicios aludidos.

En fecha 29/06/2007 el recurrente mediante C.D. informó al Municipio que había dado cumplimiento a las exigencias señaladas mediante misiva de fecha 26/01/2005, que se encontraba realizada la mensura ordenada en la cláusula quinta del convenio a los fines de escriturar los 20 lotes cedidos y por ello, intimó al Municipio para que en el plazo de 5 días le haga saber el escribano designado y proceda a efectivizar la escrituración dentro de los 60 días bajo apercibimiento de accionar judicialmente.

Destaca que el Municipio no contestó su intimación pero sin embargo emitió acto administrativo manifiestamente nulo, por el cual mediante Ordenanza Municipal N° 55/07 de fecha 05/07/2007 adjudicó en carácter de donación a 20 familias destinadas a la construcción de viviendas en un plazo de 6 meses, 20 lotes los cuales surgen del plano de mensura Nº 189/01 de fecha 07/07/03 es decir disponiendo respecto de inmuebles que aun no le pertenecían al ente municipal. Que asimismo se construyó sobre parte del predio un playón de juegos de cemento acondicionado para la práctica de básquet, handball y/o futbol, como también la instalación de toboganes y hamacas, sobre el lote 01 de la manzana 656 el cual se encontraba reservado para el recurrente, viéndose privado de disponer del terreno y mencionando que además alrededor del mismo se fueron asentando “ocupas” con la complicidad del Municipio que lo fomentaba.

En fecha 07/02/2008 reitera notificación a la Municipalidad respecto de su incumplimiento, la cual es rechazada con intimación a efectivizar las obligaciones de las cláusulas 3er, 5ta. y 6ta del convenio. Asimismo presentó una nota en fecha 19/05/2008 que nunca obtuvo respuesta.

Hace mención a que, posteriormente las partes mediaron y arribaron a un acuerdo parcial por el cual se comprometieron a suscribir la Escritura traslativa de dominio y a practicar una constatación para verificar la apertura de calles y obra del agua potable. De esta última surgió que 5 o más árboles talados habían sido talados, la ausencia de apertura de calles y enripiado de las mismas, servicio de agua inhabilitado, servicio de energía eléctrica en trámite y por último, asentamientos precarios con intención manifiesta de subdividir el terreno.

Finalmente menciona que habiendo concurrido a la Escribanía de Fernando Espinazo, éste le manifestó no tener instrucciones del municipio para realizar la escrituración.


Corrido traslado a la demandada, a.fs.211/215 se presenta la apoderada de la Municipalidad de Allen, solicitando su rechazo, argumentando que el actor resaltó las obligaciones asumidas por el Municipio y minimizó u omitió referirse a las propias.

Señala que el Sr. García debía realizar los trámites de mensura a su costa, asumir todas las deudas en concepto de impuestos, tasas y contribuciones que gravaran los lotes hasta el tiempo de escritura para luego efectuar la transmisión de dominio. Y menciona que la provisión de servicios estaba supeditada al cumplimiento del actor de realizar la mensura y transmitir por escritura pública de los 20 lotes.-

Sostiene que el Sr. García hizo caso omiso a la intimación de limpieza del predio como a la obligación de amojonar, por lo que, tal tarea se llevo adelante a través del Municipio.

Que tampoco cumplió con la escritura declarativa para posibilitar luego la escritura traslativa del dominio, ni con la entrega de documentación a la Escribanía. En cuanto a las ocupaciones ilegales sobre propiedades públicas o privadas sostiene que es un problema social del cual el municipio no es responsable, habiéndose realizado por su parte, denuncias por usurpación.-

En cuanto al acuerdo celebrado en CE.JU.ME manifiesta haber dado total cumplimiento al mismo, se hizo cargo de la limpieza del predio ante la inercia del accionante, como también se comenzó con la instalación del servicio de agua potable e inició el expediente en el EPRE para la provisión del servicio eléctrico.

Hace mención a la tramitación del reclamo administrativo. Rechaza los daños pretendidos y las sumas liquidadas.

Ordenada y producida la prueba, se arrimaron los alegatos de las partes y se dictó la sentencia hoy puesta en crisis (fs. 721/730)

EL FALLO EN ANALISIS:

Con voto del Dr. Gustavo Martínez, comienza el Tribunal sentenciante realizando una reflexión previa a modo de “advertencia sobre las dificultades que presenta el caso en orden a la actividad cumplida por las partes y en especial frente a la confusa redacción de los escritos de reclamo, con una estructuración de la pretensión extraña y deficitaria.”

Y en tal sentido señala “… Al sentenciar el juez debe realizar una subsunción de los hechos al derecho, atendiendo a los elementos colectados en la causa. Y, en esa tarea debe, entre otras, estar atento al respeto del principio de congruencia, no expidiéndose sobre aquello que no hubiere sido introducido por las partes, excepto supuestos excepcionales en que se encuentra facultado y aún llamado a actuar de oficio, como por ejemplo casos en que advirtiere nulidades absolutas. Y si bien es privativo de los jueces calificar jurídicamente las pretensiones de los litigantes, no importando violación al principio de congruencia la actividad del juzgador que subsume en la regla adecuada la pretensión deducida, conforme el principio “iura curia novit” (el juez conoce el derecho)...”

Sostiene que la demanda “de daños” se funda en una relación contractual, “imputando la responsabilidad por actos que no podrían en principio encuadrase así, tal como la supuesta connivencia en la toma de los terrenos que le adjudica el actor a las autoridades de la Municipalidad de Allen, o la usurpación que califica además de “confiscación”, con la construcción del playón de cemento para prácticas deportivas, así como la instalación de juegos que, como veremos más adelante, es anterior a éste.”

Destaca que “...No se verifica un mínimo de precisión al respecto, olvidándose de la regla de diferenciación de regímenes de responsabilidad establecida por el legislador en el art. 1107 del Código Civil , agravándose ello porque el reclamo indemnizatorio es uno solo cuando de haberse pretendido acumular acciones (reclamo por incumplimiento contractual y por los otros hechos extracontractuales), debió haberse precisado cuál es el daño que se adjudicaba a cada uno y consecuentemente establecer las diferencias respecto de la indemnización pretendida.”

Sostiene que las partes reconocen el contrato aludido, el acuerdo parcial realizado en el CEJUME aunque difieren de las interpretaciones de los mismos.

El sentenciente expresa que: “...de la prueba producida surge efectivamente que la Municipalidad, llegó a la apertura de calles e instalación de la cañería del agua, aunque obviamente sin conexión. Contrató el municipio y produjo también el emparejamiento o nivelación de todo el predio con la extracción de tocones y raíces..., aunque tal tarea correspondía al actor. Es decir que la Municipalidad cumplimentó la realización de trabajos tendientes a la materialización del loteo...”
Hace referencia a la cláusula quinta del contrato por la cual ciertas obligaciones de la Municipalidad estaban supeditadas a “la mensura por parte del Sr. Jorge García y efectuada la transmisión del dominio de los 20 lotes a ceder por escritura pública”…Continúa el fallo en crisis sosteniendo: “No prueba en consecuencia el Sr. García, haber realizado lo mínimo indispensable para la escrituración. Ni siquiera para la escritura declarativa del loteo. No está por consiguiente el actor en condiciones de exigir el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la Municipalidad porque no ha cumplido las suyas previas, ni mucho menos aún, peticionar la resolución del contrato por una simple derivación lógica de ello, más allá que, como señalé inicialmente las imprecisiones en la demanda, obstan también a la recepción de ésta sin que se afecte el principio de congruencia y la defensa en juicio.”
Seguidamente expresa: “Por cierto que resulta cuestionable el dictado por parte de las autoridades municipales de una ordenanza disponiendo la adjudicación de los veinte lotes a los vecinos de la Calle 10 que se adujera como motivación para la realización del convenio, cuando no había obtenido aún el dominio o consolidado en mayor grado un derecho sobre los terrenos. Pero no se advierte cuál es el perjuicio que ello aparejó al actor, siendo que los adjudicatarios no fueron quienes ocuparon lotes y por su acción o tal vez por simple respeto a los mismos, quienes sí lo hicieron, no ocuparon los referidos veinte terrenos. Se advierte así que la ordenanza, aún cuando no hubiera sido ese el efecto perseguido, fue un factor de desaliento para la ocupación; al menos en lo que respecta a los veinte lotes adjudicados, favoreciendo de tal modo indirectamente al Sr. García.”

Señala el sentenciante la existencia de una relación de causalidad entre el hecho atribuido y el daño por el que se reclama, es un requisito esencial de la responsabilidad tanto contractual como extracontractual... “y no es razonable adjudicar relación de causalidad entre la construcción del playón y la ocupación del lugar por los investigados en la causa penal.”

Por el contrario, además del problema social y auge de los asentamientos clandestinos, en el caso la ocupación del predio del actor por parte de personas absolutamente ajenas, se vio favorecido por el estado de abandono del mismo, con un dueño que no acredita haber hecho ni mínimas inversiones en la chacrita abandonada que compró en subasta pública. No desmalezó ni emparejó el lugar, labor esta que a la postre va a cumplir el Municipio pese a que era a aquél a quien le correspondía conforme la correcta inteligencia del convenio, sino que además, fundamentalmente, ni siquiera hizo un cerramiento perimetral del lugar creando en consecuencia las condiciones para la ocupación de tierras...

Continúa “...el Código adopta la teoría de la causalidad adecuada, aún cuando evidentemente en aquellos casos en que su aplicación no conduzca a la solución justa exigible a todo orden jurídico, habrá de recurrirse a aquellos principios que resulten más adecuados para la correcta solución del caso.”

Hace referencia que el Municipio no estaba autorizado de ningún modo a la realización del playón. Refiere que el accionante manifestó que el contrato derivó de cumplimiento imposible debido a la ocupación de los terrenos por 30 familias, de las cuales veinte fueron autorizadas por el municipio. Y en ese punto menciona la causa penal agregada por cuerda en la cual estas últimas familias tienen relación no siendo en consecuencia atribuible el mismo al Municipio.
Señala, a su criterio, distintas herramientas procesales a las cuales el actor pudo recurrir (interdictos, acciones posesorias y reales, cautelares, desalojo) para la recuperación de los predios ocupados e incluso, para destruir el playón o recuperar para su uso exclusivo tal espacio,
Reitera el sentenciante “La actora guarda silencio, pero su loteo, no es más que una chacrita abandonada que compró...aproximadamente en una centésima parte de lo que pretende como indemnización, en lo que se advierte claramente como un uso abusivo del beneficio de litigar sin gastos. Un loteo para lo que invirtió solo en la mensura y planos...”

Por lo expuesto rechaza la demanda en todas sus partes con costas al actor.


DE LOS AGRAVIOS DEL RECURRENTE

Señala primeramente el apelante que, la sentencia no contiene una derivación concreta y razonada, adoleciendo de incongruencia y arbitrariedad,y cita Sentencia Nº 149/12 del STJ in re “ Arelauquen Golf & Country Club S.A. c/Prov. De Río Negro s/ Contencioso Admisnitrativo s/ Apelacion”Exp. Nº 25941/12-STJ-.

Manifiesta que el sentenciante incurre en error de apreciación al tomar los hechos narrados en la demanda como ajenos a la relación contractual (construcción del playón, Ordenanza 055/2007) comprometiendo la responsabilidad extracontractual del municipio ajena a la litis.- El apelante subsume los incumplimientos a la llamada “Obligación tacita de Indemnidad” configurándose un incumplimiento contractual siendo esta una invasión sobre terrenos propios.

Refiere que el sentenciante tiene por probados hechos que luego excluyó por entender ajenos a la relación contractual pero que –sin embargo- se encuentran notablemente imbricados con el contrato.

Señala que yerra el Tribunal en la valoración de los hechos relevantes en la causa sostiene que se funda la sentencia en una interpretación absurda de la prueba.

Finalmente se agravia por la imposición de costas y peticiona que las mismas lo sean por su orden.-



DEL CONTESTE DEL TRASLADO DEL MUNICIPIO

Expresa que el apelante no ha probado que el dictado de la ordenanza, la adjudicación de lotes y la construcción de un playón resulten incumplimientos contractuales que le causen daños de los que se pueda responsabilizar al municipio.

Seguidamente desconoce que el playón haya sido construido por el municipio. Expresa que el contrato celebrado entre las partes resulta ser un contrato innominado. Sostiene que las obras de infraestructura de servicio del loteo no era el objeto del contrato sino una de las obligaciones anexas. Indica que las partes se han sometido al derecho privado.

II

Ingresando en el análisis del fallo en crisis, entiendo corresponde avocarme preliminarmente a una cuestión esencial que se evidencia en las presentes actuaciones cual es la habilitación de la instancia contencioso administrativa y la falta de su acreditación, como así también la ausencia de un fundado tratamiento de este punto por parte del Tribunal en su fallo



Evidenciándose que este punto esencial de la litis no fue considerado por el Tribunal al momento de dictar la sentencia, mucho menos de manera previa al mismo, cuestión esencial para enervar la acción dentro de la competencia de la jurisdicción.

Se ha dicho al respecto de este requisito procedimental que “la finalidad es crear una instancia de revisión del acto administrativo en la propia sede, un espacio de rectificación o resolución del conflicto de modo extrajudicial. Asimismo, la obligación de agotar la vía administrativa significa una afirmación de la importancia del procedimiento administrativo como instrumento de protección de los derechos particulares y, simultáneamente, como medio de autocontrol administrativo de la legalidad y eficacia de su accionar”. (Citado por Mariana Catalano, “Reclamo administrativo previo y libre acceso a la justicia” -LLNOA 2009 (mayo), 328-).

En ese sentido, ese STJ en autos “ANTOLIN” (Se. 32/10) sostuvo en concordancia con lo expuesto por este Ministerio Público (dict. Nº 19/10) en su intervención que: “Atento la Cámara al fallar ha omitido esta cuestión esencial en el proceso contencioso administrativo, cual es la verificación de oficio de los recaudos para habilitar la instancia…(…)… adelanto que considero que deberá anularse el fallo traído en recurso.” Cuestión que “…no fue apelada por la demandada pues, obviamente, el fallo le era favorable; aún así, por ser una cuestión de orden público, considero que no corresponde se presuma su renuncia por parte del Estado…”.

Continúa el fallo: “En relación a la habilitación de la instancia administrativa se puede decir: 1º) Que la habilitación de instancia es condición ineludible, siempre que no se demuestre su inutilidad, para acceder a la vía judicial, o sea para demandar al Estado. 2º) Que el cumplimiento de esta exigencia puede ser cuestionada tanto por la demandada principal como de oficio por el mismo Tribunal. De ello surge que tanto la habilitación de instancia y el contralor judicial de las decisiones administrativas son verificables de oficio por el Tribunal interviniente antes de correr traslado de la demanda (Fallos 316: 239). 3º) La habilitación de instancia solo es renunciable por la Administración (CSJN., Fallos 316: 239). Todo ello ha quedado consolidado por la doctrina sentada por la CSJN. en Fallos 313: 228 y Construcciones Taddía (Fallos 315: 2217).”

Finalmente, se ha expuesto claramente en el precedente citado que :“ingresar al fondo de la cuestión sin resolver en definitiva sobre la habilitación de la instancia conlleva necesariamente a la nulidad del fallo recurrido por omisión de tratamiento de una cuestión previa esencial. Al respecto este Superior Tribunal de Justicia ha dicho: “la habilitación de instancia puede ser controlada de oficio por el mismo Tribunal, ello significa que si considera que se dan los recaudos para habilitarla así debe proceder. No podría ingresar a la cuestión de fondo si no tiene primero asumida la competencia para ello.”

También se ha dicho: “De haberse agotado el reclamo administrativo previo - el que conforme al ordenamiento jurídico rionegrino resulta de cumplimiento imperativo -, no sólo se hubiera evitado declarar la ahora inexorable inhabilitación de la jurisdicción contencioso administrativa, sino que también -seguramente - se hubiera precisado el objeto demandado por cuanto la reclamación y decisiones previas determinan la oposición de las pretensiones que fijan los límites de la contienda en que debe conocer el tribunal en lo contencioso administrativo y operan como aplicación práctica de las garantías de la defensa en juicio y del debido proceso.” (Conf. Se. Nº 70/06, “G., R. F. c/ PROVINCIA DE RÍO NEGRO s CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO s/ APELACIÓN (Expte. N° 18873/03).”

“…para habilitar la jurisdicción contencioso administrativa que prevé el artículo 98 de la Ley A Nº 2938, así como la competencia de los tribunales de grado en materia contencioso administrativa que establece el art. 14 de las Disposiciones Transitorias correspondientes al Poder Judicial, de la Constitución Provincial, es presupuesto necesario el previo agotamiento de la vía administrativa, la que se logra sólo cuando existe pronunciamiento expreso o tácito de la autoridad de última instancia - en la especie -, del titular del Poder Ejecutivo (arts. 181, inc.7 de la Const. Prov. y 96 de la Ley A N° 2938)”.

En función de estos argumentos advirtiendo la omisión de tratamiento de los presupuestos para la habilitación de la instancia contencioso administrativa a fin de determinar los extremos necesarios para ingresar a la cuestión de fondo que resuelve, debe declararse la nulidad de la Sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y de Minería de la IIa. Circunscripción Judicial.

No obstante que esta ausencia de examen de admisibilidad resultaría suficiente para declarar la nulidad de las actuaciones, y para el caso de que ese STJ no comparta dicho criterio, he de analizar el recurso de apelación incoado y el fallo impugnado.

En atención a los agravios esgrimidos, los argumentos planteados por el actor -aquí recurrente- expuestos de manera innecesariamente extensa y confusa, ponen de relieve la opinión meramente subjetiva de dicha parte respecto de su disconformidad con el fallo, como bien se remarca en la contestación de agravios efectuada por el Municipio.

Concretamente, no encuentro cumplimentado en el desarrollo del discurso, con eficiencia y suficiencia, la carga de explicitar el motivo y además el fundamento del agravio, careciendo de una crítica razonada y concreta de las partes del fallo que se intenta impugnar, con la palmaria reedición de cuestiones introducidas con anterioridad.

De modo inveterado y constante se ha sostenido que: “…pesa sobre el apelante la carga de efectuar una crítica concreta y razonada de las partes del fallo recurrido que serían a su criterio equivocadas, exigencia que se cumple mediante la indicación detallada de los errores, omisiones y demás deficiencias que pudiera reprochar al pronunciamiento recurrido, y la refutación de las conclusiones de hecho y de derecho en que fundó el juez su decisión (cf. CNCI. B, CAPITAL FEDERAL, 24-04-95; “Eurofin de Inversiones S. A. c/Bravo, R. D. s/Ejecución hipotecaria”; ED. 167, 488 - 47184)… “Es insuficiente fundar el recurso de apelación con argumentos que se limitan a la mera trascripción de preceptos legales y a consignar su discrepancia con el criterio del juzgador, no constituyendo la crítica concreta y razonada que exige la normativa procesal para fundar el recurso (cf. CFCC. II, CAPITAL FEDERAL, 10-11-98 in re: “Villalba, H. C. c/Caja Nac. de Ahorro y Seguro”; LL - 1999 C, 577 - 98916)” (Se. 633/02 “V. M., M. O. y Otro s/AMPARO s/APELACION” de fecha 29-10-02).


Sin embargo este Ministerio Público de conformidad a los principios constitucionales de arts. 215 y 218 de nuestra Const. Pcial. y contemplados en la Ley K-4199, atendiendo al rol constitucional, orgánico y procesal de la Procuración General, que radica -esencial y fundamentalmente- en velar por el resguardo del orden público, estimo válido y adecuado introducirme en el análisis del fallo impugnado.
De forma reiterada esta Procuración General ha indicado en diversas intervenciones que la motivación de las sentencias es recaudo obligado y necesario que debe resultar comprensivo de todos las cuestiones de la litis; por lo cual es menester incorporar al análisis, los presupuestos de la acción ejercitada en la demanda, así como también lo alegado en el escrito de contestación, para ingresar en la apreciación detallada y razonada de cada una de las cuestiones que se controvierten, otorgando o negando razón y derecho, merced a la fundamentación razonada y legal. Una sentencia que carece de la motivación (razonada y legal) mínima exigible, resulta descalificable como acto jurisdiccional válido.

Así se ha dicho: “Estimo oportuno traer a colación las enseñanzas del Dr. Ricardo L. Lorenzetti en su trabajo “Teoría de la decisión Judicial. Fundamentos de Derecho” (Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2006, 3ª Parte, Cap. I, p. 183 y ss.), en el que desarrolla como debiera ser el esquema del razonamiento judicial en la elaboración de la sentencia. Lo citaré en la inteligencia de ver y advertir la necesidad de remarcar principios conceptuales básicos, tan básicos que la cotidianeidad de la tarea pareciera condenarlos al olvido. Quizás por ello el distinguido Juez de nuestra Corte Suprema dedique su tiempo y su intelecto para recordarlos. Así distingue los casos fáciles donde la deducción es la regla, de los difíciles donde -indica- la argumentación es la excepción.



En el primero se aplica el método deductivo que comprende:

  1. Delimitar los hechos (elemento fáctico): esto es “delimitar un supuesto de hecho relevante por aplicación de las reglas procesales”. El elemento fáctico requiere determinar la existencia de un hecho en sentido jurídico, es decir, no cualquiera sino aquél que ha sido probado conforme a las fuentes y medios probatorios admitidos procesalmente. Agrega que la importancia de la delimitación ha sido resaltada por la doctrina y que su desconocimiento ya sea ignorando hechos probados o teniendo por probado los que no lo fueron, transforma a la sentencia en arbitraria.

2) Identificar la norma (elemento normativo): identificando un conjunto de premisas jurídicas válidas que permitan formular un enunciado normativo general, lo que requiere la identificación de una norma conforme el criterio de jerarquía, especialidad y temporalidad (juicio de aplicación) y determinar su sentido (interpretación). Si no hay invocación de ellas, o se invocan normas derogadas la sentencia puede ser descalificada por arbitrariedad normativa.

3) Deducir la solución del caso (elemento deductivo): el juez debe analizar los elementos fácticos y su correspondencia con la norma aplicable, dando la solución del caso por la vía de la deducción.

En el control de la solución deductiva, el Juez debe:

- Mirar hacia atrás (elemento de consistencia) esto es, hacia los precedentes judiciales que establecieron reglas jurídicas para casos con elementos de hecho similares; asumiendo la carga de justificar la decisión contraria a tales antecedentes;



- Mirar hacia arriba (elemento de coherencia), ser coherente con el resto del sistema jurídico, armonizando las reglas;

- Mirar hacia delante (elemento consecuencialista), teniendo en cuenta en el análisis las consecuencias que puede producir la decisión en el futuro, dichas consecuencias, pueden ser generales, jurídicas y económicas-sociales.

Al tratarse de un caso difícil (distingo que para el Dr. Lorenzetti no es sencillo), se pueden dar dos tipos de situaciones:



a) cuando no se puede deducir la solución de modo simple de la ley, por cuanto hay dificultades en la determinación de la norma aplicable o en su interpretación, o

b) es necesario apartarse de la ley, porque es inconstitucional;

En estos supuestos el método deductivo es insuficiente, el juez se ve obligado a utilizar su discrecionalidad con el límite de la razonabilidad (según una posición) o hay una forma correcta de decidir, que implica que el juez no puede decidir como quiere, sino que debe guiarse por los principios y aplicar el juicio de ponderación, justificando la decisión en términos de corrección.” (Dict. 148/10 en autos “Drot de Gourville”)

La extensión de la referencia que antecede, no tiene otro objeto que señalar, que la sentencia en crisis no ha sido coronada por línea de razonamiento alguno. Se advierte que se aparta de las cuestiones introducidas por la actora, omite analizar los actos de la administración y resuelve sin la debida fundamentación respecto de la solución elegida. El tratamiento de la cuestión suscitada no solo se evidencia arbitrario en relación a la decisión del Tribunal, sino que el contenido de la resolución carece de los elementos propios del razonamiento judicial. A saber:

1. Se inicia el desarrollo del fallo, realizando una reflexión previa como advertencia sobre las dificultades del caso en orden a la actividad desplegada por las partes señalando la particularidad que el mismo reviste, en especial por la confusa redacción de los escritos de reclamo.

Luego, de los fundamentos del mismo, surgen menciones desacertadas por parte del Magistrado, apreciaciones meramente subjetivas y descalificables de la pretensión del actor, tales como “ ... un dueño que no acredita haber hecho ni mínimas inversiones en la chacrita abandonada que compró en subasta pública”; En el mismo tenor reitera el fallo : “La actora guarda silencio, pero su loteo, no es más que una chacrita abandonada que compró ( tomando el valor dólar que es el normalmente utilizado en el mercado para las operaciones inmobiliarias y permite atender de algún modo el problema de la depreciación monetaria aproximadamente en una centésima parte de lo que pretende como indemnización, en lo que se advierte claramente como un uso abusivo del beneficio de litigar sin gastos.” Así también afirma: Una verdadera aventura especulativa con un reclamo millonario que además de la carencia de presupuestos fácticos y jurídicos que lo sostengan, sería incluso si lo tuviera, absolutamente desmedido).

Cabe señalar que dichas expresiones resultan ajenas al juicio lógico que debe realizar el Tribunal, y que la introducción de apreciaciones despectivas o críticas a una inversión que el actor oportunamente realizó despojan a la sentencia de valor jurídico suficiente.



            1. Se advierte que sorteó el tribunal la comprobación de la irregularidad denunciada en cuanto al dictado de la Ordenanza Municipal Nº 055/07 de la cual solo indicó: “Por cierto que resulta cuestionable el dictado por parte de las autoridades municipales de una ordenanza disponiendo la adjudicación de los veinte lotes que se adujera como motivación para la realización del convenio, cuando no había obtenido aún el dominio o consolidado en mayor grado un derecho sobre los terrenos. Pero no se advierte cual es el perjuicio que ello aparejó al actor, siendo que los adjudicatarios no fueron quienes ocuparon los lotes...”

Así, reconociendo el municipio y el Tribunal la propiedad del inmueble en cabeza del actor nada dice el fallo en cuanto a los actos de disposición que ejecutó la administración sobre el predio, lo que lejos estaba de ser un acto administrativo regular, que bien podría dar lugar al reclamo del actor en función de su eventual nulidad. No debo dejar de señalar que el ente municipal dictó incluso un acto administrativo (Ordenanza Municipal Nº 055/07) mediante el cual adjudicó lotes en carácter de donación, fundándose el mismo en la Ordenanza Nº131/98 y en la Resolución Nº 0076/01(aprobatoria del convenio), sin encontrarse perfeccionado el acto generador de la transmisión del inmueble. En ese sentido téngase presente que en fecha 02 de octubre de 2008 el notario designado por el Municipio informó a éste respecto de la documentación necesaria a los fines de la obtención de la escritura de fraccionamiento y traslativa de dominio a su favor (ver nota de fs. 165).

3. La motivación de la sentencia es contradictoria. El Tribunal tiene por acreditado que el Sr. García no cumplió con sus obligaciones (básicamente mensura) y que por tal motivo no puede exigir al municipio el cumplimiento de las obligaciones a su cargo. Sin embargo, afirma el Juez de voto que el Sr. García... “invirtió solo en la mensura y planos...”, es decir la mensura que el Juez tiene por incumplida, no solo se encuentra acreditada en autos (fs. 533), sino que el mismo magistrado así lo confirma a modo de conclusión incurriendo en una evidente contradicción.

Como ya observara, el Tribunal ha dirigido sus consideraciones básicamente a la actora sin detenerse en el obrar de la demandada, no ha analizado la prueba pericial caligráfica obrante a fs 673/680. La misma acreditó la autenticidad de la firma inserta en la nota de fecha 19 de mayo de 2008 por la que el actor informó al Municipio haber entregado la documentación al escribano designado por el ente municipal para proceder a realizar la escrituración de los 20 lotes mediante la cual advirtiendo que sus lotes ya se encontraban ocupados por terceros realizó una oferta de venta. El fallo en crisis se encuentra enfocado en lo dificultoso del caso, por los términos del planteo, menciona de forma reiterada el problema de los asentamientos clandestinos, pero no se llega a evidenciar que para arribar a la solución del mismo se haya tenido en cuenta el interés público que subyace en las actuaciones.

En definitiva la cesión de los 20 lotes, aunque en forma irregular se encuentra efectivizada, mediante Ordenanza Nº055/07, el playón y la plaza se construyeron, no se instalaron los servicios ni se abrieron las calles. Las familias se encuentran viniendo en el lugar atento que como es innegable la cuestión habitacional resulta un grave problema social sin que se advierta que el Tribunal haya dedicado un solo párrafo a la doctrina de los actos propios.

Como vengo señalando, el Tribunal se ha enfocado en el actor. Tal extremo también alcanza a la imposición de costas pues en el fallo se afirma la inexistencia de circunstancias objetivas que demuestren la concurrencia de un justificativo del actor para requerir la intervención judicial.

En tal sentido el razonamiento ensayado en la sentencia bajo análisis, no ha seguido ninguno de los parámetros del esquema enunciado inicialmente. El principio de razón suficiente y logicidad, como premisas necesarias del silogismo sentencial, no se encuentra cumplimentado. Por consiguiente, no resulta exagerado afirmar que la obra jurisdiccional se encuentra descalificada como tal.

Asimismo, la concepción y temperamento del fallo resulta netamente civilista, no surge del mismo referencia alguna a que el contrato realizado por el municipio tuvo por objeto la adquisición de 20 lotes, mediante cesión, destinados a la erradicación de familias que en ese momento se encontraban residiendo en la calle 10 de Allen, siendo la contraprestación del municipio la instalación de servicios de agua potable, luz eléctrica, la apertura de calles y enripiado, de la totalidad de los lotes que en la actualidad aún resultan ser de propiedad del Sr. García. El fin público del contrato resulta innegable pues pretendió solucionar una grave situación habitacional.

Es decir, hace un análisis basado en disposiciones propias del derecho privado, soslayando que se trata de un proceso contencioso administrativo. De la lectura del fallo no surge más que la aplicación del derecho civil, sin invocación, ponderación, ni aplicación de normas jurídicas específicas de la materia.

Valga como ejemplo que para la regulación de honorarios de manera expresa indica “...teniendo en cuenta que se trata de un proceso ordinario...” soslayando el tipo de proceso en cuestión.

Resulta oportuno señalar lo expresado recientemente por ese Superior Tribunal de Justicia: “En efecto, cuando se trata de una relación entre el Estado y otro sujeto de derecho, el interés público o el bien común comprometido, obligan a efectuar una distinción propia de los principios jurídicos en juego. El acatamiento a la ley por la Administración constituye una garantía y un derecho de los particulares, y cabe a los jueces velar por la efectiva vigencia y aplicación de este principio; que hace además a la esencia del Estado de derecho”



La Corte Suprema de Justicia de la Nación, ha expresado que “en materia de contratos públicos, la Administración y las entidades y empresas estatales se hallan sujetas al principio de legalidad, cuya virtualidad propia es la de desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes, en la medida en que somete la celebración del contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso y el objeto del acuerdo de partes a contenidos impuestos normativamente, de los cuales las personas públicas no se hallan habilitadas para disponer sin expresa autorización legal” (Conf. Corte Suprema, 1993, “Espacio SA v. Ferrocarriles Argentinos s/cobro de pesos”, Fallos 316:3157).-

Este Cuerpo ha señalado anteriormente que cuando nos encontramos ante un proceso de naturaleza constitucional o contencioso administrativo, donde las cuestiones en debate exceden el simple interés de dos partes, como sucede generalmente en el proceso civil, la doctrina ha ido flexibilizando el principio de congruencia. Dicho principio tiene sustento en la Constitución en cuanto a la obligación judicial de ajustarse a los intereses de las partes basados en interpretaciones del art. 18, que refiere al derecho de defensa en juicio. Sin embargo, la Norma Fundamental no está para responder al derecho individual que afianza y garantiza en todo cuanto no sea contrario a intereses superiores que son "de todos", por eso el proceso no les pertenece, sino que es público y desde él se imparte justicia en el caso concreto, pero también mirando los efectos y consecuencias de esa decisión, lo que significa que el antes considerado principio de congruencia sea hoy un estándar de la resolución pero también un motivo para que el juez resuelva lo que sea justo y necesario. (Conf. Gozaíni, Osvaldo Alfredo, La crisis del sistema procesal para la defensa de los derechos "de todos", LA LEY 2009-E, 1330; Se. Nº 32/10 en autos: “A., R. G. Y OTROS C/ PROVINCIA DE RIO NEGRO S/ CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO S/ APELACIÓN"). (Se. 125/13 In re Crediserv S. A. y Amigal Ltda C Provincia De Río Negro Ministerio De Familia S/ Contencioso Administrativo S/ Apelación”)

En relación a este punto cabe citar al Dr. Gordillo el cual expresa “La afirmación frecuente de que el derecho civil se aplica en subsidio del derecho administrativo (Conf. Bielsa, op. cit., 6a ed., t. I, p. 159; Marienhoff, op. cit., t. I, p. 171) no es del todo exacta hoy en día, pues generalmente la aplicación de las normas del derecho civil no se realiza en derecho administrativo respetando su pureza original; por el contrario, se las integra con los principios y normas del derecho administrativo, conformándose y remodelándose, en consecuencia, a éste. (lo citado se corresponde con el Capítulo III EL DERECHO ADMINISTRATIVO 12. Relaciones con el derecho civil Pág.116)

Las partes contratantes están en un plano desigual, desapareciendo el principio de igualdad entre las partes, que es uno de los elementos básicos de los contratos civiles. La Administración aparece en una situación de superioridad jurídica respecto del particular.

La administración debe actuar bajo la premisa del principio de la buena fe. No debe actuar como si se tratara de un negocio, ni tratar de obtener ganancias ilegítimas a costa de los particulares y/o contratista, o aprovecharse de situaciones legales o fácticas que la favorezcan en perjuicio de aquellos. Tampoco estos pueden tratar de obtener ganancias ilegítimas a costa de la administración, o aprovecharse de situaciones legales o fácticas que lo favorezcan en detrimento de aquélla. No intento con ello adelantar opinión sino tan solo dejar en evidencia, que no fue analizado si se daba o no esta circunstancia por el Magistrado -atento los hechos denunciados por el actor- al momento de ponderar la actuación del ente municipal, a fin de poder determinar que el actuar de la administración se llevo adelante conforme los parámetros de legalidad que le son impuestos.

Ese Cuerpo en el antecedente: “Drot de Gourville” -compartiendo el criterio de esta Procuración General- sostuvo en su sentencia 30/11 del 13.04.11 que: “Fundar las resoluciones judiciales responde a una consigna constitucional. Por ello, el operador jurídico no puede sustraerse a lo normado por los artículos 17 y 18 de la Constitución Nacional. Así, el primero de ellos requiere, tanto ante la privación de la propiedad como ante la exigencia de un servicio personal, la existencia de "sentencia fundada en ley"; por su parte, el artículo 18 dispone que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Esta manda constitucional ha sido reconocida por la CSJN en "Rey c. Rocha"(Fallos, 112:384), donde descalificó a aquellas sentencias desprovistas de todo apoyo legal y fundadas sólo en la voluntad de los jueces. Por otra parte, el artículo 28 del citado texto, dispone que los principios, garantías y derechos reconocidos en él no pueden ser alterados por las que reglamenten su ejercicio.”

A su vez, el artículo 200 de la Constitución Provincial reza como deberes de los magistrados “resolver las causas en los plazos fijados por las leyes procesales, con fundamentación razonada y legal”. “ Para saber si una sentencia es razonable, debe contarse con los elementos de análisis que permitan alcanzar una conclusión definitiva. Esos elementos conforman la fundamentación de un decisorio judicial. Y son estos mismos dispositivos los que permiten, antes de verificar la razonabilidad, constatar que la resolución en estudio existe, que no se trata de un ente abstracto del que nada se puede predicar más que su condición de entelequia judicial (Conf. Gascón, Santiago José en “Fundamentación de resoluciones judiciales. Notas sobre seguridad jurídica y prescripción”, LL Gran Cuyo 2009 (abril), 230).”

Esta doctrina permite colegir que la fundamentación de las resoluciones judiciales hace a la existencia misma de éstas como manifestaciones legítimas de un poder del estado tendientes a la resolución de un conflicto sometido a su decisión (Conf. MALEM, Jorge, OROZCO, Jesús y VÁZQUEZ, Rodolfo (compiladores), La función judicial. Ética y democracia, Gedisa, Barcelona, 2003; citado por Gascón en artículo antes citado). “La obligación constitucional de fundar en derecho las sentencias es una conquista del Estado de Derecho. Sirve como garantía contra la desidia y la arbitrariedad; activa el rol ejemplificador de los fallos, al forzarlos a demostrar su basamento normativo; permite cuestionarlos y contribuye a crear una imagen mejor de la judicatura. Bueno es, entonces, afirmar cada vez más tal postulado (SAGÜÉS, Néstor Pedro, Recurso extraordinario, p.161). Dentro de las "Razones básicas y generales a favor de la fundamentación de las sentencias", este autor enumera: a) el argumento de la justicia, b) el del control, c) el de la garantía contra la arbitrariedad, d) el de la dedicación judicial, e) el de la persuasión, f) el de la ejemplaridad y g) el del régimen republicano; a los que remito para un mayor y provechoso análisis.”

Por lo que concluye ese S.T.J que correspondía declarar la nulidad del fallo atento que del mismo “no puede inferirse fundamento de derecho alguno…” (Conf. STJ Drot de Gourville supra cit.).

La critica al fallo impugnado, en tanto la falta de motivación y ausencia de concordancia y relación con las distintas disposiciones legales señaladas, se extiende incluso a la imposición de costas y regulación de honorarios, donde, habrá de recordarse, que el principio general en la materia está regulado en el art. 68 del Código Procesal. El analizado principio que hace cargar al vencido las costas del juicio no es absoluto. Importa una regla, una orientación general, pero en modo alguno una tesis indiscutible.

Como podrá apreciarse de la lectura de este punto del resolutorio, el método para establecer las costas y honorarios, resulta a mi criterio, ajeno a los parámetros que debe tener en cuenta el magistrado para dicha regulación.

III


En función de lo expuesto, soy de la opinión de que V.E. deberá declarar la nulidad de la sentencia reenviando al origen, para que con distinta integración dicte nuevo fallo conforme la normativa que rige en materia administrativa y ponderando la prueba a la luz de los postulados de la sana crítica racional, tal lo señalado en el presente dictamen.

Viedma, 6 de noviembre de 2013.

Dr. Marcelo Alvarez

Procurador General Subrogante

Poder Judicial

DICTAMEN Nº 134 /13.







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