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Fernando alberto castro caballero


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República de Colombia





Corte Suprema de Justicia


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Nº 2

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

MAGISTRADO PONENTE




STP3112-2016

Radicación N° 84362

Acta No. 074


Bogotá, D.C., marzo diez (10) de dos mil dieciséis (2016).
1. VISTOS:
Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por el ciudadano JORGE LUIS HERNÁNDEZ MEJÍA, frente a la sentencia proferida el 21 de enero del año en curso por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y el acceso cargos público, presuntamente vulnerados por el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Instituto Colombiano de Bienestar - ICBF.


  1. ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:

1. De la información que hace parte de este trámite constitucional se pudo establecer que el profesional del derecho JORGE LUIS HERNÁNDEZ MEJÍA se inscribió a la Convocatoria No. BF/15-015, fechada 02 de septiembre de 2015, a través de la cual el Departamento Administrativo de la Función Púbica y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, invitaron a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para la conformación de la lista de la cual se seleccionaría la terna para la elección del Director Regional, Código 0042, Grado 18, de La Guajira.


2. Acto administrativo en el que se fijaron como requisitos mínimos para ese empleo:
Formación Académica: Título de Profesional en disciplina académica del núcleo básico en conocimientos en: Administración. Contaduría Pública…Tarjeta profesional en los casos contemplados por la ley. Título de postgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las funciones del cargo.

Experiencia: Cincuenta y Seis (56) meses de experiencia profesional relacionada.
ALTERNATIVA:
Formación Académica: Título de Profesional en disciplina académica del núcleo básico en conocimientos en: Administración. Contaduría Pública…Tarjeta profesional en los casos contemplados por la ley.

Experiencia ochenta (80) meses de experiencia profesional relacionada”.
3. De igual manera se les puso de presente a los aspirantes que la prueba de análisis de antecedentes se calificaría con la tabla que se encontraba publicada en las páginas web del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y del Departamento Administrativo de la Función Pública, la cual hacía parte de la Convocatoria.
4. JORGE LUIS HERNÁNDEZ MEJÍA, obtuvo como resultado en las diferentes pruebas, el siguiente puntaje:
Conocimientos 23.25.

Habilidades Gerenciales 22.00.



Antecedentes 10.00.
5. Inconforme con puntaje asignado a esta última, el ciudadano referenciado efectuó la respectiva reclamación, alegando que como había acreditado una especialización en Derecho Administrativo “de acuerdo a la hoja de evaluación de antecedentes, con base en la misma tengo tres (3), puntos adicionales en la modalidad de estudio o educación formal (postgrados)”.
6. La doctora LILIANA CABALLERO DURÁN, Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública, atendió la solicitud del aspirante, haciéndole saber que:
La valoración de antecedentes laborales (logros académicos y laborales) es un instrumento de selección, predictor del desempeño laboral de los aspirantes en el concurso y busca evaluar el mérito mediante el análisis de su historia académica y laboral relacionada con el concurso.
Como instrumento de selección, permite la valoración de los antecedentes y méritos, para determinar el grado de idoneidad de los aspirantes al cargo de Director Regional, de acuerdo con el perfil adoptado por la entidad en el Manual Específico de Funciones y Competencias. Se le realizará a quienes aprueben y superen la prueba de conocimientos, y consiste en puntuar y valorar los estudios formales y la experiencia que excedan los requisitos de estudio y experiencia exigidos en la convocatoria; siempre y cuando hayan sido acreditados al momento de inscripción.
Sobre un total de 15 puntos, se evalúan los factores Educación y Experiencia, la Educación tendrá un valor de 5 puntos y la Experiencia de 10 puntos; y la sumatoria de estos resultados será la calificación total de la prueba.
La educación formal se puntuará según la siguiente tabla:
Educación formal en: Disciplinas Específicas

Pregrado 1

Especialización 3

Maestría 4

Doctorado 5
Solamente se tendrá en cuenta para la puntuación, el nivel más alto que haya obtenido el aspirante; el cual se calificará por una sola vez sin que sobrepase el máximo de este factor que es de cinco (5) puntos.
En su caso acreditó: Título de Derecho de la Universidad Simón Bolívar del 17 de diciembre de 1987 y una Especialización en Derecho Administrativo, los cuales no fueron puntuados por ser requisito mínimo de admisión, establecido en la convocatoria.
Para efectos de la experiencia se tuvo en cuenta la siguiente tabla:
Meses Relacionada

1 a 12 2

13 a 60 5

Más de 61 10
Con relación al factor experiencia profesional relacionada usted obtuvo 10 puntos el valor máximo posible en experiencia.
Revisada su hoja de vida en su integridad, usted obtuvo cero (0) puntos en el factor de educación, debido a que no acreditó educación formal adicional a los exigidos en los requisitos mínimos; y diez (10) puntos en el factor experiencia profesional relacionada para un total de diez (10) puntos.
Por las anteriores razones, se ratifica la puntuación obtenida en la prueba de antecedentes publicada el 18 de noviembre de 2015”.

7. Inconforme con la respuesta suministrada, JORGE LUIS HERNÁNDEZ MEJÍA, acudió al Juez de tutela para que le protegiera los derechos fundamentales al debido proceso y el acceso a cargos públicos, alegando en esta oportunidad que en su caso al momento de valorar la prueba de antecedentes se debió aplicar la “Alternativa” prevista en la convocatorias, toda vez que:

al no ser le exigible la especialización, teniéndola y aportándola, este concepto de acuerdo a la tabla de antecedentes como disciplina específica me daba tres (3) puntos, que sumados a los diez (10) de experiencia ya valorados y definidos por la función pública, debería obtener legalmente por concepto de antecedentes trece (13) puntos, y no diez (10) como erróneamente fui valorado”
Con base en lo expuesto solicitó se ordenara al Departamento de Administrativo de la Función Pública valorara el concepto de antecedentes con base en el contenido de la “Alternativa” fijada en la Convocatoria BF/15-015 del 02 de septiembre de 2015.
En consecuencia, señalara que la sumatoria de las tres etapas valoradas es de 58.25 puntos, “lo que indefectible y legalmente me otorga el derecho a acceder a la correspondiente entrevista”.
3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN:
1. La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, avocó conocimiento de la demanda de tutela y notificó de la misma a las entidades accionadas.

2. CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ LEÓN, Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la Función Pública, solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque no había vulnerado derecho fundamental alguno al libelista, porque había actuado con estricta sujeción al marco normativo vigente y atendiendo las condiciones generales establecidas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF- para el desarrollo del respectivo concurso.


Agregó que respecto a la aplicación de equivalencias, las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional pueden establecer en sus manuales específicos de funciones y experiencia las equivalencias señaladas en el Decreto 1083 de 2015, sin embargo le resultó importante aclarar que éstas disposiciones se encuentran previstas para los casos en que el aspirante no cumpla con los requisitos para el desempeño del mismo.
Situación que consideró no se podía predicar del aquí accionante porque al momento de la inscripción aportó la siguiente documentación: Título de abogado de la Corporación Educativa Mayor de Desarrollo Simón Bolívar con fecha de grado 17 de diciembre de 1987 y especialista en Derecho Administrativo, estudios que no tuvieron puntaje en la evaluación de antecedentes, toda vez que se trataba del cumplimiento de los requisitos mínimos señalados en la Convocatoria.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA:
La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Riohacha, apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional que consideró aplicable al caso, en sentencia fechada 21 de enero de 2016, resolvió declarar improcedente el amparo solicitado al considerar que no se cumplía con el principio de subsidiariedad que gobierna la acción de tutela, toda vez que como lo se buscaba el demandante era atacar actos administrativos de carácter particular dictados dentro de la Convocatoria para seleccionar la terna y elegir al Director Regional del ICBF de La Guajira, podía acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Además, puso de presente que de acceder a las súplicas elevadas por el demandante, implicaría la violación de los derechos de terceros que participan en igualdad de condiciones, situación que no podía ser avalada por ningún motivo a través de este trámite constitucional, máxime cuando no acreditó perjuicio irremediable alguno.
5. LA IMPUGNACIÓN:
Inconforme con el fallo del Tribunal, JORGE LUIS HERNÁNDEZ MEJÍA lo recurrió y solicitó su revocatoria, para que en su lugar se accediera a sus pretensiones, para lo cual, insistió que en su caso se le debió aplicar “el tema de la Alternativa” establecida en la convocatoria a la cual se inscribió.
6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE:
1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.
2. En materia de provisión de cargos se tiene que por regla general a ellos debe anteceder el concurso de méritos, el cual le permite al empleador, administración pública, mediante un mecanismo de selección escoger finalmente a la persona que acopie las cualidades necesarias para un óptimo desempeño, tal como lo prevé el artículo 125 de la Constitución Política cuando señala que:
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
3. Efectuada la anterior precisión y revisada la demanda de tutela, es indiscutible que la pretensión del profesional del derecho JORGE LUIS HERNÁNDEZ MEJÍA la dirige a que por vía de este excepcional mecanismo de protección, el Departamento Administrativo de la Función Pública modifique el acto administrativo a través del cual publicó los resultados de la prueba de valoración de antecedentes, en el proceso de selección para la conformación de la lista de la cual se seleccionaría la terna para la elección del Director Regional, Código 0042, Grado 18, de La Guajira.
4. Pero encuentra la Sala que el amparo solicitado es improcedente porque no vislumbra cómo las entidades demandadas hayan quebrantado derecho fundamental alguno al actor, si se tiene en cuenta que de las copias que hacen parte de este tramite constitucional se infiere que su proceder se ajustó a los parámetros fijados en la Convocatoria No. BF/15-015, fechada 02 de septiembre de 2015.
5. Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que tal como lo ha señalado la jurisprudencia nacional (C.C. T-256/95 y T-654/11), la convocatoria es regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes, toda vez que ésta es:
la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos. En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes. En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada.
6. En tales condiciones, en la Convocatoria No. BF/15-015, fechada 02 de septiembre de 2015, a los aspirantes se les puso presente, entre otras cosas, los requisitos mínimos que debían acreditar para inscribirse a la misma, las equivalencias que se tendrían en cuenta en caso de no cumplir con los mismos, así como que la prueba de análisis de antecedentes se calificaría con la tabla que se encuentra publicada en las páginas web del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y del Departamento Administrativo de la Función Pública, la cual hace parte de la Convocatoria.
Tabla de análisis de antecedentes en la que se puso de presente, que:
La valoración de logros académicos y laborales (Análisis de Antecedentes) es un instrumento de selección, predictor del desempeño laboral de los aspirantes en el concurso y busca evaluar el mérito mediante el análisis de su historia académica y laboral relacionada con el empleo en concurso.
Como instrumento de selección permite la valoración de antecedentes y méritos, para determinar el grado de idoneidad de los aspirantes al cargo de Director Tal cargo de Director Regional, de acuerdo con el perfil deseado por parte de la Dirección General. Es obligatoria para quienes hayan aprobado y superado la prueba de conocimientos y consiste en puntuar y valorar los estudios formales y la experiencia relacionada que excedan a los requisitos de estudio y experiencia relacionada exigidos en la convocatoria; siempre y cuando hayan sido acreditados al momento de la inscripción.
Sobre un total de 15 puntos, se evalúan los factores Educación formal y Experiencia relacionada, la Educación formal tendrá un valor de 5 puntos y la Experiencia relacionada un valor de 10 puntos”. (negrillas en el texto).
Reglas que fueron conocidas y aceptadas por el abogado JORGE LUIS HERNÁNDEZ MEJÍA, al momento de inscribirse a la Convocatoria No. BF/15-015, fechada 02 de septiembre de 2015, habida cuenta que se abstuvo de manifestar oportunamente alguna inconformidad con el procedimiento allí señalado.
7. Así pues, previo el estudio del acervo probatorio no advierte la Sala de qué manera las autoridades accionadas hayan vulnerado algún derecho fundamental invocado por el libelista en el momento de valorar la prueba de antecedentes, toda vez que demostrado está que para asignarle el puntaje de diez (10) puntos, se tuvieron en cuenta las pautas ya referenciadas, sin que el demandante hubiere acreditado en debida forma que la autoridad accionada se haya apartado de las mismas.
8. En este punto precisa la Sala que de acceder a las súplicas elevadas por el aquí accionante, esto es, otorgar calificación a su título de especialista, a pesar que éste fue adjuntado en aras de acreditar el requisito mínimo exigido para el empleo al cual se inscribió, vulneraría el derecho a la igualdad frente a los demás participantes, porque se le estaría asignando un puntaje adicional por la especialización, cuando como ya se vio, éstas serían tenidas en cuenta solo cuando “excedan” las exigencias mínimas señaladas en la convocatoria, lo que aquí no ocurrió.
9. Además, respecto a las presuntas irregularidades que quiere hacer valer el accionante en este trámite constitucional, tal como se puso de presente en el acápite de antecedentes que hace parte de esta providencia, efectuó la respectiva reclamación, sin que en ningún momento hubiere alegado que en su caso debía aplicarse la “Alternativa” fijada en la Convocatoria BF/15-015 del 02 de septiembre de 2015, donde no se le exigía especialización alguna.
10. El hecho que el Departamento Administrativo de la Función Pública, no haya accedido a sus pretensiones no es razón suficiente para señalar la actuación de la entidad demandada de ser arbitraria o caprichosa que amerite la intervención del Juez de tutela, si se tiene en cuenta que de manera clara y precisa dio respuesta a todos sus planteamientos, diferente es que no le hayan sido favorables.
11. Entonces: si dentro de la oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico JORGE LUIS HERNÁNDEZ MEJÍA utilizó el instrumento propicio para viabilizar la protección de sus derechos, aparece entonces el mecanismo de tutela como manifiestamente improcedente porque lejos está de ser un procedimiento paralelo del medio judicial previsto de manera ordinaria al interior del respectivo proceso y no puede utilizarse como un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de análisis por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador, pues ello implicaría reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente.
12. A lo ya expuesto se suma que el aquí accionante aún cuenta con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con las reglas fijadas por el Departamento Administrativo de la Función Púbica y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en la Convocatoria No. BF/15-015, fechada 02 de septiembre de 2015, para calificar la prueba de antecedentes en el proceso de selección para la conformación de la lista de la cual se seleccionaría la terna para la elección del Director Regional, Código 0042, Grado 18, de La Guajira, así como con el acto administrativo por medio del cual se publicó el resultado de la misma, pues tiene a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Instancia en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo, constituyéndose así en el medio idóneo para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales.
13. En efecto: la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional (C.C. T-766/06):
En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.
(…)

De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación:

... la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos.
14. Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Situación esta última que el ciudadano JORGE LUIS HERNÁNDEZ MEJÍA se abstuvo de acreditar y la Sala tampoco advierte, si se tiene en cuenta que nada impide que en su calidad de profesional del derecho ejerza la profesión de abogado, tal como lo reconoce en el escrito de tutela, lo viene haciendo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas No.2, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,


RESUELVE:
1. CONFIRMAR la decisión proferida el 21 de enero de 2016 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha. Y,
2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE:

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA



Secretaria



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