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Excepcion de aplicar derecho material extranjero


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CAPITULO Nº 9
EXCEPCION DE APLICAR DERECHO MATERIAL EXTRANJERO

Orden público
1. Introducción. 2. Concepto de orden público. 3. Normas de Derecho internacional privado que contemplan el orden público. 4. El orden público en el Proyecto de Código Civil y Comercial. 5. Las leyes extranjeras y el orden público en el Código Civil. 6. Alcance de la noción de orden público. 7. Noción de orden público jurídico y económico. 8. Orden público como disposiciones o principios. 9. Sustitución de la ley extranjera. 10. Mutabilidad del orden público internacional. 11. Limitación al Derecho extranjero en libertad de circulación, comercio e inversiones. Norma de policía.
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1. Introducción. El Derecho internacional privado, desde un punto de vista normativo, sigue el método plurilegislativo1 ya que recurre para determinar el Derecho aplicable a la totalidad de normas que integran el Derecho internacional privado.

Es decir:

(a) indirectas o conflicto;

(b) directas o materiales y

(c) internacionalmente imperativas o de policía.

Por esa razón, para la resolución del caso debe seguirse métodos diferentes. Da soluciones territoriales cuando aplica normas de policía o directa de fuente nacional; extraterritorial cuando acude a la norma directa de fuente internacional donde emplea el método directo y, cuando la norma que utiliza es indirecta o de conflicto, recurre al método indirecto.

Norma de policía

(a) Método territorialista

Norma directa de fuente nacional

Norma directa de fuente internacional (Método directo)

(b) Método extraterritorialista

Norma indirecta o conflicto (Método indirecto, analítico y analógico; luego se acude a la integración por medio del método sintético judicial).


La denominación, de método indirecto, tiene su fundamento porque, para arribar a la solución de un problema generado por una situación privada internacional, se lo hace a través de un Derecho extranjero; la norma indirecta en si misma no brinda la respuesta sino que lo hace a causa de un medio técnico - punto de conexión – que señala el ordenamiento jurídico aplicable. En suma: de manera indirecta se obtiene el Derecho que soluciona el caso.

Puede ocurrir, entonces, que el resultado que brinda el Derecho extranjero no sea compatible, a un nivel de tolerancia, con las bases sociales o los principios de nuestras instituciones o valoraciones de nuestro ordenamiento jurídico. Por lo tanto, surge el interrogante si se admite la aplicación de leyes de otros Estados cuando su contenido aparece incompatible con el Derecho argentino.

En principio, por tolerancia hay que admitir el resultado jurídico que se obtiene del sistema extranjero, pero esa directiva no es rígida, sino que se adapta en relación al grado de alteración que puede producir al Derecho de cada Estado.

A modo de ejemplo: el Derecho aplicado no admite vocación hereditaria a mujeres, o niega derechos al sujeto de raza negra, o exime de responsabilidad parental al hombre con respecto a su hijo de filiación extramatrimonial, o prohíbe que la mujer sea titular de bienes inmuebles.

Esos y otros casos similares, producen la aplicación de la excepción de orden público internacional, que evita el funcionamiento de la norma indirecta, porque la solución de la ley extranjera es contraria al Derecho del país que conoce del asunto. Esa excepción, operar de modo restrictivo y se hace exclusivamente cuando sea forzoso para proteger la organización y valores de la sociedad argentina. A Tal efecto, el orden público internacional sólo interviene en atención al caso concreto y una vez que ha quedado probado que el Derecho extranjero y el efecto negativo que producirá su aplicación2.
2. Concepto de orden público. La doctrina española define al orden público en sentido amplio y en su aspecto positivo3. El primero refiere, al conjunto de principios que inspiran un ordenamiento jurídico y que reflejan los valores esenciales de una sociedad en un momento dado. En su aspecto positivo, se confunde con las normas materiales imperativas o normas de policía, cuyo contenido tiene en cuenta temas de interés nacional, defensa, protección a la infancia, aranceles aduaneros, comercio internacional, etcétera.

El orden público no se debe reducir a un criterio local, porque en ese concepto está involucrado el sistema de Derechos humanos del sujeto, que hace, que no pueda haber un concepto propio nacional de orden público. Es una tarea integradora que formula el juez de un sistema democrático en su sentencia, donde deberá ponderar la organización institucional de su Nación, la dignidad de la persona, la economía, el medio ambiente y el comportamiento de la sociedad civil y política.

Esta excepción, del Derecho extranjero presenta cuatro proposiciones:

(a) el orden público integra la norma indirecta y es fórmula de protección que hace el juez de la totalidad del sistema jurídico de una Nación;

(b) la norma internacionalmente imperativa o de policía es un orden público de protección que dispuso el legislador de una Nación;

(c) el orden público, integra la norma indirecta, para cumplir Derechos fundamentales;

(d) cuando el orden público es legal estricta y de interpretación restrictiva.

La diferencia en la concepción de orden público se ubica en el fin buscado con la ley, en ciertas ocasiones el legislador lo establece en resguardo de derechos individuales de los sujetos, pero otras veces lo contempla como salvaguarda de intereses colectivos esenciales para la sociedad.

Como he expresado antes4, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido al orden público como el conjunto de “las condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios […] No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de “orden público” y “bien común”, ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el “orden público” o el “bien común” como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver el art. 29.a) de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las “justas exigencias” de “una sociedad democrática” que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención”5.
3. Normas de Derecho internacional privado que contemplan el orden público. La noción de orden público, en la República Argentina, surge de fuentes internacionales y nacionales.

3.1. Entre las primeras se encuentran:

(a) Protocolos adicionales de los Tratados de Montevideo, de 1889 y 1940, ambos, en el artículo 4 disponen: “Las leyes de los demás Estados jamás será aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso”.

(b) Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado, lo examina en dos normas. La primera, en el artículo 3 que establece: “Cuando la ley de un Estado tenga instituciones o procedimientos esenciales para su adecuada aplicación y no están contemplados en la legislación de otro Estado Parte, éste podrá negarse a aplicar dicha ley, siempre que no tenga instituciones o procedimientos análogos”.

Luego, el artículo 5, contempla: “La ley declarada aplicable por una convención de derecho internacional privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado Parte que la considere manifiestamente contraria a los principios de orden público”.



3.2. En cuanto a la fuente nacional encontramos:

(a) el artículo 14 de Código Civil, que prescribe: “Las leyes extranjeras no serán aplicables:

1 Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la República, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o la moral y buenas costumbres;

2 Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código;

3 Cuando fueren de mero privilegio;

4 Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos.

(b) En materia contractual, dos son las normas que lo recepta, el artículo 1206 del Código Civil, manda: “Exceptúanse del artículo anterior aquellos contratos que fuesen inmorales, y cuyo reconocimiento en la República resultase injurioso a los derechos, intereses o conveniencias del Estado o de sus habitantes”. Mientras que el artículo 1207, dispone “Los contratos hechos en país extranjero para violar las leyes de la República, son de ningún valor en el territorio del Estado, aunque no fuesen prohibidos en el lugar en que se hubiesen celebrado”6.

(c) El inciso 4 del artículo 517 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y de la Provincia de Río Negro, en referencia al reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras, lo tiene en cuenta para el reconocimiento o ejecución de una sentencia extranjera, y en tal sentido dice: "Que la sentencia no afecte los principios de orden público del derecho argentino"7.

El Código Procesal de la Provincia del Neuquén, en cambio, en el inciso 4 del artículo 517 dispone que “la sentencia no contenga disposiciones contrarias al orden público interno”. Es decir, difiere en el grado de tolerancia en la afectación del Derecho nacional, para la Nación y la Provincia de Río Negro son los principios y para el legislador neuquino se trata de disposiciones (normas).
4. El orden público en el Proyecto de Código Civil y Comercial. En el proyecto se considera la noción de orden público. Específicamente el art. 14 del Título Preliminar y en el art. 2600 de Disposiciones Generales de Derecho Internacional Privado.

El artículo 14, primera parte, expresa: “Orden público. Fraude a la ley. Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público”.

El artículo 2600, dispone. “Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino”.

De las previsiones normativas citadas, se interpreta que en el Proyecto la noción de orden público se elabora de un conjunto de principios, emanados de la Constitución Nacional y de los Tratados de Derechos Humanos, por lo que el interprete tendrá la tarea de fijar el contenido del orden público, a partir de su sistema jurídico nacional pero compatibilizando las directivas que emergen de las normas internacionales.

Los derechos privados está reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. El Proyecto receptar la constitucionalización del derecho privado e identifica principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado.

Tal como lo enuncian los fundamentos del Proyecto la refección de principios del sistema jurídico “se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva, la tutela del niño, de las personas con capacidades diferentes, de la mujer, de los consumidores, de los bienes ambientales y muchos otros aspectos. Puede afirmarse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado”.

En consecuencia los principios están en el bloque de constitucionalidad y por lo tanto en ese sistema debe elaborarse la noción de orden público.
5. Las leyes extranjeras y el orden público en el Código Civil. El codificador Vélez Sarsfield, no colocó ninguna nota como concordancia del artículo 14 del Código Civil, se limitó a dar ejemplos, en pie de página, explicando el sentido de los términos utilizados.

Expresa el artículo 14: “(*VS) Las leyes extranjeras no serán aplicables:

1 Cuando su aplicación se oponga al derecho público (1) o criminal de la República (2), a la religión del Estado (3), a la tolerancia de cultos (4), o la moral y buenas costumbres;

2 Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código (5);

3 Cuando fueren de mero privilegio;

4 Cuando las leyes de este Código, en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos (6).


En pie de página explica los numerales puestos de la siguiente manera:

(1) Como las leyes de Francia y de otros Estados de Europa que consideran los derechos civiles como únicamente propios a la calidad de nacional.

(2) Como las leyes de los países en que la bigamia es permitida, cuando en la República es un crimen.

(3) Leyes, por ejemplo, en odio al culto católico, o que permiten matrimonios que la Iglesia Católica condena.

(4) Como tantas leyes que fulminan incapacidades de derecho a los herejes, apóstatas, etc., y que aun las declaran a los que no profesan la religión dominante, o como la ley francesa que permite al menor, hijo de familia, abandonar la casa paterna para tomar servicio militar.

(5) Como la institución de la muerte civil que ha regido en Francia hasta el 31 de mayo de 1854, y que aún existe en Rusia.

(6) Aproveche al nacional o al extranjero, como en general lo declara el Cód. de Prusia. Esta misma idea aparece en los escritores franceses, pero sólo como un favor para los nacionales: legislación viciosa impregnada del ius Quiritium, como dice FREITAS. Sobre esta materia, véase a SAVIGNY, t. 8, § 365.

La última referencia de la nota, es una remisión a Savigny (tomo 8 párrafo 365 de la obra Sistema del Derecho Romano Actual) quien explica aspectos de la capacidad de derecho y de obrar. Por ejemplo, indica que si bien la capacidad para obrar la determina el Derecho del domicilio del sujeto, existen excepciones referidas al estado de la persona, pues aunque la ley del domicilio autoriza la poligamia, el juez de un Estado cristiano puede negar ese tipo de capacidad y aplicar la ley de su propio país. También describe cuando una persona es privada de su capacidad por calificarla de hereje; o los judíos incapaces para adquirir bienes inmuebles; o la muerte civil que se decretaba en Francia y Rusia; la incapacidad de un negro esclavo; o distintos derechos particulares que ciertos países le asignan a la nobleza; o privilegios al fisco extranjero, en todos esos supuestos no se tiene en cuenta el derecho extranjero y se aplica el derecho nacional.

Vélez Sarsfield, también siguió [en materia contractual] la noción de orden público de Story8 [en su obra Conflicto de Leyes] porque esa doctrina señala que el contrato que se celebre en el extranjero para que se ejecute en el territorio nacional, la ley del lugar de celebración no puede ser contraria a la ley pública del Estado en cuanto se relacione con los intereses de la religión, de la moralidad o del bienestar general de la sociedad. Si, el contrato censuraba alguno de estos aspectos, debía prescindirse de la ley extranjera.

De igual modo siguiendo a Foelix9 [en su obra Derecho Internacional Privado, párrafo 82] contempla el orden público en relación a la forma de los actos jurídicos, pues describe, el problema, cuanto la ley del lugar –dice- de redacción, exige una forma que se halla en oposición al derecho público del país donde el acto debe ejecutarse.

La nota, en su parte final hace mención al ius Quiritium indicado por Freitas en el Proyecto de Código Civil para el Brasil, referencia que es exacta porque el artículo 14 del Código Civil argentino es literalmente el mismo que el artículo 5 del proyecto del jurista brasilero.

De lo señalado precedentemente, se infiere que el legislador consideró la noción de orden público bajo el binomio: derecho extranjero & derecho nacional. No lo asimiló con los actos que los particulares celebran entre sí, previstos en el artículo 21 del Código Civil10 y que se concretan en el ejercicio de la autonomía de la voluntad. Es decir, interna o domésticamente, funciona como materia limitada de la voluntad de las partes, cuya libertad para fijar el contenido de ciertos actos de la contratación privada no es admitida, mientras que en el artículo 14 del Código Civil es en referencia al Derecho extranjero que se utilice o sirva de base para elaborar una sentencia nacional con fundamento en la ley foránea. En ese último sentido analiza el Derecho internacional privado la excepción de orden público.

En palabras del profesor Alfredo Soto, el orden público es internacional, porque se opone a la aplicación del derecho extranjero11.
6. Alcance de la noción de orden público. En el Derecho internacional privado, la noción de orden público impide:

(a) aplicación de leyes extranjeras;

(b) que se reconozcan ciertos actos celebrados en el exterior y

(c) que se ejecuten sentencias dictadas en otros países.

La noción de orden público, debe tener un acotado ámbito de vigencia, porque la no aceptación del Derecho extranjero en un Estado involucra un reproche en dogmática jurídica y una censura a los Derechos humanos de una persona, puesto que todo sujeto tiene derecho a la protección de sus Derechos subjetivos, en cualquier nación donde resida, transite, consuma o comercie.

Jacob Dolinger12 señala que desde un punto de vista universal, se justifica ese funcionamiento del Derecho interno sobre el extranjero a efectos de garantizar determinadas reglas jurídicas; es decir, que no sean derogados principios esenciales de un ordenamiento jurídico por otro ordenamiento foráneo o por voluntad de las partes. Las materias, donde se localiza la exclusión del Derecho extranjero, por vía del orden público, están referidas a protección de menores, actos de los incapaces, aspectos de familia, de economía nacional y en general institutos civiles y comerciales que constituyen la publicización del Derecho privado. En suma: hay ciertas áreas privadas en las que el Estado brinda una protección especial y no admite que se la derogue por vía de la ley extranjera o voluntad particular.


7. Noción de orden público jurídico y económico. Atilio Alterini señala, que la teoría general del contrato del Código Civil no es la apropiada para la realidad negocial de la actualidad13, porque las interacciones reguladas resultan inadecuadas a estos tiempos por la falta de previsión de la producción en serie y la correlativa oferta masiva de bienes al público14. Existe una sociedad mundializada15 y una estructura económica y social que no contempla en nuestra legislación [del siglo XIX] constituida con instituciones de derecho civil obtenidas para una economía agraria16, distinta a la actual.

La libertad de contratar está condicionada por la libertad económica y social y desde ese punto de vista, se presenta el contrato forzoso o impuesto, como respuesta que se da [a modo fenómeno] en servicios, transporte, seguros, etcétera. A su vez, la modalidad en que se accede generalmente al contrato en el presente, es por adhesión, lo que significa que una de las partes prefija las condiciones y cláusulas del contrato [predisponente] y la otra [adherente] sólo puede rechazar o aceptar esas condiciones ya establecidas. La libertad es para adherir o no adherir.

Con estas breves consideraciones, puede apreciarse como razonable que cada Estado, fije en su ordenamiento, diversas nociones de orden público, para brindar subsistemas de protección tanto jurídico como económico, donde las soluciones que cada Derecho propone tienen por finalidad la protección al débil, al adherente. Es, el resultado de la vida masificada, de las grandes ciudades, del desarrollo tecnológico y científico, combinado con una evolución en Derechos humanos producido, desde 1.94817, por el sistema internacional de tales derechos, el que ha influido en las legislaciones nacionales de modo relevante. El Derecho actual, en cualquiera de sus concreciones, debe ajustar sus disposiciones a tal sistema, por ser ésta una obligación de los Estados y una directiva de la comunidad internacional18.

Entonces, la noción que cada Nación hace [de orden público] responde a esa orientación que influye, en forma perentoria, al momento de analizarlo como excepción a la aplicación del Derecho extranjero.

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