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El usuario y los terceros en la relación jurídica contractual de concesión del servicio público


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EL USUARIO Y LOS TERCEROS EN LA RELACIÓN JURÍDICA CONTRACTUAL DE CONCESIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO

Bajo la denominación de "usuario" los administrados cuyas necesidades son satisfechas por el servicio público ejercido por el concesionario, son partícipes de la relación jurídica que se presenta entre el concesionario y el Estado. Es más, esta calidad de "usuario" liga al administrado con la administración ya que, como ya lo mencionamos, según Barra, "se es usuario sólo frente a la Administración pública titular de la competencia para la prestación del servicio u obra de utilidad común de que se trate" (32) .

El usuario, y el tercero interesado en serlo, tienen especial investidura para intervenir protagónicamente en las relaciones jurídicas que rodean la prestación de los servicios públicos que son esenciales, porque afectan de un modo directo e inmediato al bien común. Si estas relaciones consisten en un contrato de concesión, ellos serán sujetos de éste.


el usuario y los terceros en la relación jurídica contractual de concesión del servicio público

bajo la denominación de "usuario" los administrados cuyas necesidades son satisfechas por el servicio público ejercido por el concesionario, son partícipes de la relación jurídica que se presenta entre el concesionario y el estado. es más, esta calidad de "usuario" liga al administrado con la administración ya que, como ya lo mencionamos, según barra, "se es usuario sólo frente a la administración pública titular de la competencia para la prestación del servicio u obra de utilidad común de que se trate"

A) Participantes de la relación jurídica de concesión del servicio público.

Además de la Administración concedente y del concesionario, no sólo los "usuarios" son partícipes de la relación jurídica esencial del contrato de concesión sino que, dada su relevancia pública, también los terceros afectados de cualquier modo por aquél, o que aspiran a ser usuarios, son partícipes en la relación de derecho público.

Es de tal magnitud la formulación de la relación jurídica de derecho público establecida entre los protagonistas, y la importancia que juegan en ella los usuarios y terceros afectados, que se ha llegado a sostener que "la técnica de la concesión administrativa, como forma de gestión indirecta de servicios públicos, reduce la figura del concesionario al modesto papel de intermediario entre la Administración y el público, de forma tal que su actuación se reduce a colaborar con la primera, de quien depende en absoluto, y a quien todo lo debe, atendiendo a que en la concesión su titular goza de unas facultades que le han sido trasferidas por dicha Administración, sin que el concesionario pueda presentar ninguna facultad previa u originaria" (33) . Esta posición extrema es la que ha provocado la reacción de la doctrina ultraliberal.

Nosotros entendemos que se desvirtúa el contrato de concesión de servicios públicos en la medida en que se incurre en el extremo de dejar sin efecto la publicatio, porque la hace innecesaria, como también en la medida en que se pretende dependizar al concesionario respecto del Estado de tal modo como el expuesto en el párrafo anterior, porque frustra los objetivos que el contrato tiene como mecanismo tendiente a la eficiencia en la prestación del servicio público y al traslado de su responsabilidad en cabeza del concesionario que lucra, legítimamente, con su explotación.


el usuario y los terceros en la relación jurídica contractual de concesión del servicio público

bajo la denominación de "usuario" los administrados cuyas necesidades son satisfechas por el servicio público ejercido por el concesionario, son partícipes de la relación jurídica que se presenta entre el concesionario y el estado. es más, esta calidad de "usuario" liga al administrado con la administración ya que, como ya lo mencionamos, según barra, "se es usuario sólo frente a la administración pública titular de la competencia para la prestación del servicio u obra de utilidad común de que se trate"

B) Usuarios y terceros ¿son parte en el contrato?

Ha sostenido la doctrina que "si bien es exacto que los usuarios y los terceros no intervienen, en calidad de parte, en la celebración del contrato de concesión de servicio público, no es menos cierto que ellos también son considerados sujetos de la relación jurídica concedente-concesionario, tanto más cuanto es en beneficio de ellos que se otorga la concesión de servicio público" (34) .

Según la doctrina, la participación en la relación jurídica del contrato de concesión del usuario y de los terceros no alcanza a investirlos de calidad de parte, admitiéndose una naturaleza contractual en la relación en el caso de servicios públicos de utilización voluntaria (35) ; pero ello no impediría su carácter protagónico, en cuanto a los derechos que invisten, que reconocen su origen en normas de rango constitucional y legal, y que les permite exigir comportamientos determinados tanto a la Administración concedente como al concesionario. Esta exigencia radica, según el Consejo de Estado francés, en que "todo monopolio que impone al público obliga a quien se beneficia del monopolio (esto es, a quien gestiona) a proporcionar al público los servicios que éste hubiera obtenido de la libre concurrencia" (36) .

Sobre esta posición cabe observar que, en general, todos los contratos que celebra la Administración están destinados al beneficio público, y no en todos el administrado puede formular reclamos directos a los contratantes como en el que nos ocupa. Sólo en la concesión de servicios públicos las leyes y reglamentos que la rigen habilitan a los usuarios y a terceros al ejercicio de numerosos derechos en forma directa, frente a los que podrían considerarse realmente "partes" del contrato; sobre todo respecto del contratista particular.

El Reglamento General del Servicio Básico Telefónico, decr. 1420/92, determina entre los derechos de los terceros, habitantes de nuestro país, el de cómo adquirir la "calidad de cliente" (art. 5), con lo cual se dirige, sin dudas, a los terceros que aún no reciben el servicio. Estas obligaciones del concesionario ante los usuarios (mal llamados "clientes" en el reglamento que trascribimos) y ante los terceros, se encuentran formuladas en todo el ordenamiento jurídico que rige el contrato: Constitución nacional, leyes nacionales, decretos-reglamentos, instrucciones de los entes reguladores, cláusulas del contrato, etc.

Decir que los usuarios y terceros son sujetos pero no partes, nos lleva a un concepto que pareciera forzado: los sujetos de un contrato son las partes. ¿Se puede ser sujeto sin ser parte?

Pensamos que en la medida en que es el Estado quien se ubica en uno de los términos de la relación, y que los habitantes no son ajenos al Estado sino que como población integran su causa material, y su bienestar es parte del bien común general que conforma su causa final, podemos decir con seguridad que los usuarios y terceros no quedan fuera de las relaciones jurídicas que se vinculan con los servicios públicos como, en este caso, del contrato administrativo de concesión (37) .

En el contrato de concesión del servicio público, los usuarios y terceros tienen una presencia que va más allá del interés directo que los administrados tienen en los contratos públicos en general, y se trasforman en uno de los términos de la relación jurídica. Los usuarios y terceros son más que meros sujetos, ya que se hallan legitimados para ejercer derechos que nacen, no sólo de la Constitución y las leyes, sino también de las cláusulas mismas del contrato. Y tanto es así que, si bien no lo suscriben, están legitimados para inmiscuírse aun en su formación mediante el control y, si fuera el caso, de reclamos en el procedimiento licitatorio.

Ha destacado Bandeira de Mello que el usuario o el tercero aspirante a serlo poseen acciones iure proprio para reclamarle en forma directa el cumplimiento de las obligaciones contractuales incumplidas en su perjuicio por el concesionario (38) .

Por otra parte, del contrato de concesión surgen también obligaciones para los usuarios y terceros formuladas como prerrogativas y derechos del concesionario frente a ellos (tal como el cobro del peaje, etc.).

Pero son menos que parte, porque es el Estado el que ejerce los derechos contractuales fundamentales, los derechos y prerrogativas, que caracterizan a este contrato; porque es él quien le otorga las prerrogativas que se traducen en obligaciones de los usuarios y terceros; porque es él quien posee las facultades de policía que le permiten llevar a cabo el control que excede a las obligaciones meramente contractuales; y porque es él quien tiene la facultad máxima de rescatar la concesión aun por razones de oportunidad o conveniencia.

La presencia de los terceros y usuarios en la concesión no se resuelve con el empleo de conceptos parecidos o análogos del derecho civil, puesto que no se encuentra presente el mandato en la Administración (39) . Esto es así porque no incluiría, por ejemplo, a extranjeros meramente en tránsito ocasional que hacen uso del servicio -con todo derecho- en una forma quizá única. Tampoco se podría asimilar a las ventajas establecidas en favor de un tercero (art. 504 el usuario y los terceros en la relación jurídica contractual de concesión del servicio público

bajo la denominación de "usuario" los administrados cuyas necesidades son satisfechas por el servicio público ejercido por el concesionario, son partícipes de la relación jurídica que se presenta entre el concesionario y el estado. es más, esta calidad de "usuario" liga al administrado con la administración ya que, como ya lo mencionamos, según barra, "se es usuario sólo frente a la administración pública titular de la competencia para la prestación del servicio u obra de utilidad común de que se trate" Ver Texto, C.Civ.) porque entonces cada usuario podría exigirlas únicamente en caso de haberlas aceptado y hecho saber al obligado.

Consideramos que sólo desde la perspectiva de la naturaleza pública del contrato de concesión puede definirse este carácter de sujeto de la relación del contrato administrativo de concesión de servicio público.

El usuario y los terceros aspirantes a serlo no son parte del contrato, pero son sujetos de la relación jurídica de derecho público originada en aquél, por ello es que poseen derechos y obligaciones que emanan de ese contrato (40) y también por ello es que la relación de derecho público entre Estado y concesionario no es en caso alguno res inter alios acta respecto de ellos.

(32) Barra, Contrato de obra. . . , t. 1, Parte general, ob. cit., p. 346.

(33) Juan Alfonso Santamaría Pastor y Luciano Parejo Alfonso, Derecho administrativo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 1992, p. 292. El párrafo entre comillas pertenece a un fallo citado por los autores.

(34) María Gabriela Ábalos, ob. cit., p. 465.

(35) Miguel S. Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, t. III-B, 3ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 594.

(36) Gaspar Ariño Ortiz, Servicio público y libertad de empresa. La delegación del gobierno en el sistema eléctrico, en Libro homenaje al profesor José Luis Villar Palasí, por Jaime Aguilar Fernández-Hontoria y otros, pról. de Eduardo García de Enterría, Cívitas, Madrid, 1989, p. 85.

(37) Recordemos con Miguel Ángel Berçaitz (Teoría general de los contratos administrativos, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1980, p. 228) que el fundamento de la subordinación en los contratos administrativos se halla en el distinto rango de los propósitos de las partes.

(38) Dice Celso Ant“nio Bandeira de Mello que "aquele a quem for negado o serviço ou que sofrer-lhe a interrupçƒo pode, judicialmente, exigir em seu favor o cumprimento da obrigaçƒo do concessionário inadimplente, exercitando um direito subjetivo próprio", en Curso de direito administrativo, 4ª ed., Malheiros Editores, Sƒo Paulo, 1993, p. 337.



(39) En contra Raúl Oscar Piserchia, Las concesiones de servicios públicos en la reforma del Estado, en "L.L.", 25/4/97, p. 3; el autor sostiene la teoría del mandato, con la cual disentimos, porque del mismo modo estaría representado el ciudadano en el contrato de suministro o de obra pública, y en éstos carece de acción contra el contratista particular, como sí la tiene en el de concesión de servicios públicos.

(40) Héctor Jorge Escola, Tratado integral de los contratos administrativos. Parte especial, vol. II, Depalma, Buenos Aires, 1979, p. 47


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