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El positivismo jurídico como nihilismo


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EL POSITIVISMO JURÍDICO COMO NIHILISMO

Por WERNER GOLDSCHMIDT



SUMARIO: I. contenido del positivismo jurídico: 1 - Aspectos positivos; 2 - Aspec­tos negativos. — II. consecuencias del po­sitivismo jurídico: 1 - Desaparición del juris­ta: A) Jurista práctico: a) Autor de nor­mas; b) Aplicador de normas. B) Jurista teórico: a) Investigación jurídica científi­ca; b) Enseñanza universitaria. 2 - Desapa­rición de la seguridad jurídica. — III. con­clusiones.

Hay que dar, en primer lugar, una descripción del Positivismo Jurídico, luego, en segundo tér­mino, urge desarrollar sus consecuencias; por último, conviene resumir las conclusiones.



CONTENIDO DEL POSITIVISMO JURÍDICO

El Positivismo Jurídico concibe el mundo ju­rídico como un conjunto de normas con efi­cacia.

ordenamiento normológico como tal, sin que el examen haya de hacerse para cada norma en particular.

2 - Aspectos negativos

La justicia del establecimiento y del funcio­namiento de la norma queda como objeto acien-tífico fuera del ámbito de cualquier ciencia, no sólo del de la ciencia jurídica. Es la política la que se ocupa de traducir en hechos las emo­ciones de justicia que pudiera albergar.

Los hechos sociales a su vez se presentan al jurista sólo enmarcados en normas. Su inves­tigación libre es una tarea científica, pero co­rresponde a la Sociología. Mientras que las adop­ciones, las incapacitaciones por prodigalidad, la usura, los concubinatos, etc., no hallan plasma-ción normológica, todos estos fenómenos no existen en el mundo jurídico el cual se identifica con el Boletín Oficial.

II



1 - Aspectos positivos

Por consiguiente, el Positivismo Jurídico es un unidimensionalismo normológico con arraigo so­ciológico. En efecto, a fin de distinguir entre normas vigentes y normas que ya no lo son o todavía no lo son, el Positivismo acude a la efi­cacia de las normas como conditio sine qua non de su validez; y la eficacia constituye un con­cepto sociológico. No obstante, no sería correc­to hablar de un bidimensionalismo socio-normo-lógico, puesto que los dos elementos no están en pie de igualdad. El acento recae sobre las nor­mas, aunque su eficacia sea la condición de su atendibilidad. Por lo demás, puede ser dudoso si la eficacia condiciona la validez de cada una de las normas o si condiciona sólo la validez del



CONSECUENCIAS DEL POSITIVISMO JURÍDICO

Para el Positivismo Jurídico el jurista desapa­rece. Pero, además, con el jurista se ausenta igualmente la seguridad jurídica.



1 - Desaparición del jurista

El jurista, tanto el jurista práctico como el teórico, se esfuman por obra del Positivismo.

A) Jurista práctico

Examinemos nuestra afirmación separadamen­te con miras al autor de normas y con respecto al aplicador de éstas.



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WERNER COLDSCHMIDT




a) Autor de normas

Enfocando al autor de normas, excepción he­cha del aplicador en cuanto emite normas indi­viduales prefiguradas en normas generales pre­establecidas, su actividad de establecer normas no es una actividad jurídica, ya que, o es socio­lógica, mientras que estudia la realidad social, o es política en la medida en que se inspira en la justicia. De manera breve se puede, pues, afirmar que el legislador no es jurista.

Se podría hacer una reserva para la redac­ción literaria de la norma, puesto que ésta sí podría correr a cargo de un técnico de termi­nología jurídica. Pero apenas podría caracteri­zarse la redacción literaria de una norma con uso correcto de la terminología, como actividad dentro del campo de una ciencia.

b) Aplicador de normas (1)

Si la norma dentro de su sentido literal brinda varias posibilidades de interpretación, en otras palabras si es multívoca, la elección del sentido es de nuevo un problema político. El aplicador de normas, si es a la vez elector entre varios sentidos todos ellos lingüísticamente admisibles, no es jurista.

El asunto cambia, si el texto de la norma es unívoco. Al fin, llegamos a una, a la única acti­vidad del jurista práctico: aplicar normas lite­ralmente unívocas. Pero pronto nuestra satisfac­ción se volatiliza, no sólo porque esta actividad no parece muy elevada de suerte tal que no se comprendería la necesidad de un estudio tan prolongado para una tarea tan poco problemá­tica, sino sobre todo porque no existen normas unívocas. En efecto, todas las normas emplean términos generales y todos los términos gene­rales, amén de poseer normalmente varias acep­ciones, muestran diversos matices según el nú­mero de determinaciones que se introducen (2). Por ende, el aplicador de normas, aunque aqué­llas pareciesen unívocas, como en realidad no lo son, tampoco es un jurista.

B) Jurista teórico



Para el Positivismo no hay ni investigación científica, ni enseñanza universitaria digna de este nombre.

í1) Ver nuestro estudio, La doctrina kelseniana de la interpretación y su critica, en LL, 119-1055.

(2) Ver roberto J. vernengo, La interpretación li­teral de la ley, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1971, p. 98; aun en lenguas artificiales, como en el lenguaje de la lógica, no se evita la multivocidad (ver dieter

a) Investigación jurídica científica

Hay que delimitar los diversos aspectos de la labor científica de un jurista. Cuando se ocupa de la naturaleza del Derecho, moviliza la Filo-sofía. En cuanto indaga la realidad social, se mueve en el campo de la Sociología. Cuando reúne normas sobre determinados temas, actúa como servicio de información. E interesándose por la historia de las instituciones jurídicas, es historiador. Por último, si critica la legislación, hace política legislativa.

¿Cuándo lleva a efecto el jurista una investi­gación jurídica científica? La contestación seña­lará la dogmática jurídica. Ella consistiría en el análisis de las normas jurídicas y del ordena­miento normológico. Sin embargo, si se con­templa normas y ordenamiento en general, en rigor la labor pertenece a la Lógica Deóntica. Y si el tema es la hermenéutica de normas y ordenamientos especiales, nos encontramos con la interpretación de la cual ya sabemos que es en realidad Política. Además, han de aplicarse en este orden de ideas las célebres palabras de kirchmann de acuerdo a las cuales un plumazo del legislador convierte bibliotecas enteras en papel mojado.

b) Enseñanza universitaria (3)

Si el jurista teórico no posee un campo pro­pio de investigación, su único quehacer consiste en la enseñanza que se reduce a la información sobre existencia y contenido de normas. En otras palabras, la enseñanza es del tipo enciclo­pédico. Como la información sobre normas es algo que sólo tiene valor práctico si se adquiere en el momento en que se necesita, puesto que, en primer lugar, lo aprendido se olvida y, en segundo lugar, las normas cambian, los alumnos, íntimamente convencidos de la total inutilidad de la enseñanza impartida, aspiran exclusiva­mente a lograr la aprobación de sus estudios lo más rápidamente y lo más fácilmente posible.

De ahí se infiere, además, que el criterio de medición del valor de un profesor debe consistir en el volumen de información que muestra, so­bre todo mediante el número de clases que da. De ser así, los profesores para lograr antece­dentes valiosos en concursos universitarios in­vierten todo su tiempo disponible en la repeti-

horn, Rechtssprache und Kommunikation: Grundle-gung einer semantischen Kommunikationstheorie, Dunc-ker und Humbolt, Berlín, 1966).

(3) Ver nuestro estudio, La enseñanza en las Fa­cultades de Derecho, en el derecho, 36-857 y si­guientes.



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ción de clases iguales, colocándose en la impo­sibilidad de actualizar sus conocimientos y des­de luego en la de llevar a cabo investigaciones. El criterio de valoración de un profesor por el volumen cuantitativo de su docencia es ávida­mente aceptado por el sistema de enseñanza que intenta sustituir los exámenes por cursos de promoción por conceptos, ya que éste requiere, dado el gran número de estudiantes, por un lado, y la necesidad de cursos de pocos alum­nos que pueden ser controlados por el profesor, por el otro, comisiones numerosas de pocos alum­nos. Por ello, los profesores deben impartir muchas clases. Además, los alumnos se desinte­resan totalmente con respecto de la labor de investigación de los profesores.

Como los positivistas están imposibilitados de llevar a efectos investigaciones jurídicas, se han creado una "ideología" de acuerdo a la cual la capacidad de enseñar y la de investigar se halla en razón inversa": Quién investiga, es to­talmente incapaz de comunicar lo que sabe; quie­nes jamás han llevado a cabo la más mínima in­vestigación, han recibido un don divino especial de ejercer la docencia. Para los positivistas no hay diferencia fundamental entre colegios pri­marios y secundarios, por un lado, y universi­dades, por el otro. En todo establecimiento edu­cacional se transmiten conocimientos de profe­sor a alumno. Pero los positivistas olvidan que los conocimientos a fin de poder ser transmiti­dos, han de haberse elaborado en alguna parte. He aquí precisamente la diferencia abismal en­tre colegios y universidades. Las universidades son centros de investigación; y los profesores universitarios no se limitan a transmitir cono­cimientos sino que se esfuerzan a contagiar a los discípulos, espíritu y técnicas de la investi­gación. La Universidad no pertenece a los estu­diantes, ni tampoco a los profesores: La Uni­versidad está consagrada a la investigación con miras a la cual los profesores son los sacerdo­tes y los estudiantes los monaguillos. El progre­so de la humanidad y de cada país depende hoy en día en gran parte del avance de la investiga­ción. He aquí la razón por la cual un error so­bre la misión de la Universidad puede resultar fatal, mientras que su concepción adecuada cons­tituiría un factor decisivo para el logro de la grandeza de ía Nación.



2 - Desaparición de la seguridad jurídica

El Positivismo Jurídico se precia que a causa de la eliminación de la justicia (que como no es susceptible de un conocimiento objetivo, o sea científico, daría lugar a cualquier manejo político de las normas) los gobernados disfru-

tan de absoluta seguridad jurídica gracias a la univocidad de las normas.

La realidad es bien distinta. Los autores de normas, con el pretexto de la acientificidad de la justicia, se ven exentos de la obligación de justificarlas dikelógicamente. Ello les permite redactarlas con exclusiva preocupación política. Luego los aplicadores de normas, dada su esen­cial multivocidad, y de nuevo exentos del deber de justificar dikelógicamente su elección her­menéutica, poseen también la oportunidad de escoger la interpretación políticamente favora­ble de la que hacen uso con excesiva frecuencia. Al hablar de "política", hacemos referencia a cualquier tipo de consideración de conveniencia, trátese de alta política, oportunismo personal o satisfacción de pasiones elevadas o bajas.



Por consiguiente, el Positivismo Jurídico, al descartar la justicia, lo cual obligaría al autor y al aplicador de normas al menos a rendir cuentas de sus razones colocándolos muchas veces sobre la senda recta, lejos de brindar se­guridad jurídica que es ineludiblemente secue­la de la justicia, abre las puertas a la más abso­luta arbitrariedad.

III

CONCLUSIONES

  1. El establecimiento de normas no constitu­
    ye una tarea jurídica;

  2. La aplicación de normas tampoco es un
    quehacer del jurista;

  3. No existen investigaciones científicas ju­
    rídicas;

  4. La enseñanza del Derecho se reduce a la
    información sobre existencia y contenido lite­
    ral de normas.

Por ello:

  1. el criterio de valoración de los méritos
    de un profesor en el ámbito de la enseñanza
    consiste en el número de informaciones y, por
    ello, de clases que da;

  2. los alumnos, juzgando en sus adentros la
    enseñanza totalmente inútil, intentan absorber
    los cursos con la mayor celeridad y el mínimo
    esfuerzo, no mostrando interés alguno por las
    investigaciones de sus profesores.

5) Liberados autores y aplicadores de las
normas de rendir cuentas de las razones de jus­
ticia, las fabrican y las manipulan con harta
frecuencia de acuerdo a consideraciones polí­
ticas creándose un estado alarmante de total
inseguridad jurídica.


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