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El juicio adversarial


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BREVES COMENTARIOS SOBRE EL JUICIO PENAL ADVERSARIAL Y TÉCNICAS DE LITIGACIÓN


  1. EL JUICIO ADVERSARIAL

Un proceso penal sin verdad es un proceso penal sin justicia. Pero un proceso penal en el que la verdad es descubierta y establecida por los jueces, para lo cual el sistema les permite al decir de Binder “saltar el cerco”, también constituye un proceso arbitrario en el que todos los participantes se alinean contra el acusado.

El proceso mixto entregó al juez el deber de averiguación y esclarecimiento de la verdad, permitiéndole producir prueba de oficio. Tal facultad fue utilizada por los tribunales para socorrer a acusaciones débiles, mal presentadas, a costa de los derechos del imputado.

La sociedad permanentemente estremecida por el tratamiento mediático de los asuntos penales, cree que el mejor juez es aquél que investiga, desconociendo que averiguar el crimen e identificar a su autor es tarea administrativa, no judicial.

El modelo adversarial les devuelve a los protagonistas sus roles, permitiendo que el conflicto sea resuelto por jueces imparciales, quienes en ningún caso podrán ejercer funciones acusatorias, tales como producir prueba e interrogar a los testigos.

Se sabe que cuando el juez produce prueba o inicia el interrogatorio del testigo en el juicio lo hace con alguna idea preconcebida. Nadie ofrece prueba ni interroga a los órganos de prueba desde la neutralidad.

El modelo adversarial convierte al juicio oral en una controversia de partes, es un modo de resolver una disputa en la que el juez no toma partido hasta el momento de la decisión final. El juicio adversarial es “un taller donde la verdad se descubre con esfuerzo y laboriosidad”, como enseña Binder.

La verdad a la que se arriba al final del recorrido, habrá sido construida por las partes y no será menos verdad que aquella fundada en la intervención del juez y en una superioridad moral que no tiene.



2. TEORIA DEL CASO.
Realizados los actos iniciales del debate, las partes tienen el derecho a exponer su alegato de apertura cuyo objeto no es otro que presentar al Tribunal la teoría del caso.

El juicio en el sistema adversarial constituye una competencia comunicativa y la teoría del caso no es sino el punto de vista, nuestra versión acerca del hecho que se está juzgando.

Esta es la primera oportunidad que tienen las partes para exponer su caso. El Tribunal nada sabe acerca del hecho ni de sus antecedentes, por ello el Fiscal quien expone su hipótesis en primer término, no sólo debe explicarla, sino que deberá indicar la prueba que aportará para su acreditación.

A la acusación le incumbe la carga de determinar los hechos jurídicamente relevantes, indicando sus circunstancias de modo, tiempo y lugar, enunciando los elementos que utilizará para tal finalidad.

El alegato de apertura no es el lugar para los discursos políticos ni las clases magistrales, es una narración de los hechos a la medida de los jueces que deben resolver el caso.

Una definición conocida es aquella que señala que es una simple, lógica y persuasiva historia sobre lo que realmente sucedió desde nuestro propio punto de vista. Nuestra versión debe ser consistente con la evidencia no controvertida y con nuestra propia explicación acerca de la evidencia controvertida y la aplicación del derecho sustantivo1.

La teoría del caso comienza a elaborarse con el primer contacto que el Fiscal o Defensor tiene con la causa penal. Luego se irá armando como un rompecabezas con la información que surja del proceso para definirse al celebrarse la audiencia de preparación del juicio. Ello no empece a que puede experimentar alguna modificación en función de las posibles salidas alternativas que el proceso penal ofrece.

Durante la exposición del caso es importante establecer contacto visual con el Juez o jurado según el tipo de procedimiento, expresándose en lenguaje coloquial, con voz clara, acentuando los puntos centrales del alegato.

Para acercarnos a la realidad es conveniente mencionar a los protagonistas del suceso por sus nombres y apellidos, describir la escena del hecho proyectando su imagen real. Es preciso también tener en cuenta que no debe exagerarse la calidad de la prueba que habrá de producirse en la audiencia, porque si dichas promesas no se cumplen, su debilidad será capitalizada por la contraparte.

Siguiendo a Moreno Holman podemos decir que la teoría del caso debe responder a las siguientes características:

1) Es imperativa. El litigante debe asumir dicha responsabilidad en todos los casos en que le toque intervenir, es una muestra de seriedad y profesionalismo.

2) Debe orientarse a un hipotético o efectivo juicio oral aunque deben tomarse en cuenta opciones estratégicas por parte del litigante en procura de salidas alternativas.

3) Debe ser permanentemente revisada. Los litigantes toman contacto con los hechos a pocas horas de haber ocurrido, y desde ese momento comienzan a preparar su teoría del caso. Muchas veces ocurre que la información que se obtiene no permite sostener una primera versión, lo que obliga al litigante a adoptar otras variaciones u estrategias.

4) Debe ser única. El relato de los hechos que el litigante presenta al Tribunal y que se compromete a acreditar con la prueba que se producirá en la audiencia oral debe ser única. No es aconsejable sostener planteamientos subsidiarios cuando son incompatibles, porque ello demuestra la debilidad de nuestra teoría.

En tal dirección no es plausible que el Defensor alegue una falta de tipicidad y en subsidio una causal de justificación y por último una causal de inculpabilidad porque en tal hipótesis nos muestra que en realidad sus defensas son una especie de “tiro a la sombra”.

Por el contrario, las defensas subsidiarias no incompatibles constituyen una vía idónea tendiente a disminuir la reacción penal. Así frente a una acusación por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización la defensa podría plantear que la tenencia del enervante era para consumo personal o subsidiariamente que la posesión es neutra lo que conlleva una pena sensiblemente inferior a la hipótesis del tráfico.

5) Debe ser autosuficiente. La teoría del caso asumida por el litigante debe explicar de manera convincente la mayor parte de los hechos debatidos. En tal dirección corresponde reducir las debilidades de nuestra hipótesis y si fuere posible incorporando los hechos que forman parte de la historia de la contraparte.

El sentido de la autosuficiencia es aportar al Tribunal del juicio como sostiene Calderon de la Barca, un cristal desde el cual sea posible ver toda la prueba del juicio. Un sillón cómodo y mullido desde el cual apreciar el resultado de la prueba que el juicio produce2.

6) Debe ser coherente. El relato planteado no puede presentar fisuras internas ni externas. La evidencia debe ser analizada en conjunto y conducir inequívocamente a una sola conclusión. El Tribunal debe ser persuadido que los hechos ocurrieron de una manera y no de otra; la versión del litigante debe guardar correspondencia con la prueba producida. Para ello siempre debe tenerse una explicación también verosímil respecto de la evidencia que presenta la contraparte.

7) Simple y clara. La teoría del caso debe ser construida con fundamento en las máximas de la experiencia, el sentido común, las reglas de la lógica, los conocimientos científicamente afianzados y, como ya se expuso, analizando también la evidencia suministrada por la contraparte.

8) Verosímil. La historia que se presenta al Tribunal debe ser creíble y convincente. Las proposiciones fácticas que las sostengan ser probables por guardar correspondencia con las circunstancias de modo, tiempo y lugar narradas.

9) Breve. Teniendo en cuenta la extensión del juicio, la capacidad de atención del Tribunal la presentación del caso debe ser breve, omitiéndose mencionar aquellas cuestiones que no sean jurídicamente relevantes o que no aporten información de calidad.

10) Flexible. Nuestro caso debe ser flexible, para adaptarse a posibles modificaciones en la producción e la prueba que nos permita un cambio de estrategia ante la aparición de un suceso inesperado. Pero ello siempre respetando los aspectos centrales, lo contrario minará nuestra credibilidad.

11) Debe permitir adoptar decisiones antes del juicio oral. Las fortalezas y debilidades de nuestro caso serán la guía que orientará todas las decisiones estratégicas aun antes del juicio oral. Algunas veces permitirá negociaciones que debidamente controladas por las partes representen salidas alternativas que convienen adoptar.

12) Debe permitir un análisis estratégico de todas las evidencias. Conocer el caso supone tomar la mejor decisión en el momento oportuno. Ello obliga a estudiar las evidencias que se propondrán para el juicio, su credibilidad en orden a la confrontación que se dará con la versión de la parte contraria. Nuestro caso y nuestra prueba deben imponer el ritmo del debate, auxiliados por el tono de voz, el énfasis agregado, la exposición de los temas centrales.

13) Debe permitir ordenar la evidencia del juicio. Debemos exponer y presentar la prueba en un orden que permita acreditar nuestras proposiciones fácticas. La estrategia con que se la presente, si es correcta, facilitará lograr la convicción del Tribunal.

14) Debe tener suficiencia jurídica. En el caso del Fiscal, deber permitirle la construcción de una narración de los hechos en la que encaje la teoría del delito. Que la acción es típica, antijurídica y culpable y el acusado autor penalmente responsable.

La Defensa por su parte deberá articular todas las cuestiones que le permitan desechar por inválidas las evidencias recogidas por violación de garantías constitucionales, planteando también aquellas defensas de derecho sustantivo (atipicidad, causal de justificación, ausencia de culpabilidad, etc.) que conduzcan a la absolución o a una figura penal atenuada.

Es recomendable que la teoría del caso pueda reducirse a un tema central expresable en tres o cuatro cuestiones que se repitan durante todo el proceso3.

En este modelo de juicio oral acusatorio el orden de presentación de la prueba queda entregado fundamentalmente a las partes y no a reglas rígidas. La razón de ello obedece a que son las partes quienes mejor conocen sus propios casos y, en consecuencia, son quienes están en mejores condiciones de discriminar cuál es la información y en qué orden ésta debe ser presentada para construir un relato claro y comprensible para el Tribunal, que tendrá que resolver sobre la base de la misma información4.

Tal como lo expresa Moreno Holman “lo que se espera de un buen litigante es que, aun teniendo la razón, haga la presentación de su relato y la evidencia que lo sostiene de la manera más eficiente para asegurar un fallo favorable a sus intereses de parte, por lo que volviendo a nuestro ejemplo lo deseable es que el litigante sea proactivo, que en su alegato de apertura trace los límites del rompecabezas que va a presentar al Tribunal y que luego mediante la producción de su evidencia vaya colocando cada una de las piezas en su lugar exacto y que finalmente en su clausura indique porque esas piezas calzan en ese relato y no existe otra forma de colocarlas para llegar a una imagen o relato distinto. Incluso debe indicar al Tribunal cómo en aquellos lugares donde no colocó todas las piezas del rompecabezas es posible generar esa porción del relato o imagen, recurriendo a criterios de razonamiento universalmente reconocidos como: la lógica, las máximas de la experiencia, el sentido común, las generalizaciones, u otros; sería el caso del espacio ocupado por el cielo en nuestro rompecabezas, no es necesario que el abogado presente todas las piezas que expresan esa imagen, sino solo algunas que estratégicamente colocadas le demuestren inferencialmente al Tribunal que en aquellos espacios que aún permanecen vacíos, al término del juicio, sólo puede haber más cielo”5.
3. ACTIVIDAD PROBATORIA.

La principal oportunidad que tienen los abogados para probar su historia, es el examen directo del testigo que la propia parte presenta. De este testimonio depende la comprobación de nuestras proposiciones fácticas y el éxito de nuestra teoría del caso como señalan Baytelman y Duce.

En un sistema adversarial los testigos son siempre testigos de parte, más que auxiliares de la justicia como se los concebía en el procedimiento mixto.

El examen directo del testigo de parte tiene por objeto obtener del testigo las proposiciones fácticas que le permitan acreditar los elementos de la teoría jurídica que configuran su teoría del caso.

En primer lugar el litigante debe convencer al Tribunal que el testigo es una persona digna de crédito.

Una vez que el testigo ha tomado ubicación en la sala de audiencia corresponde que la parte que lo presenta proceda a su acreditación. Deberá hacer saber al Tribunal quién es el testigo, preguntándole por su edad, familia, profesión, relación circunstancial con el hecho, haciéndole ver que la información que van a recibir proviene de una persona veraz. Obviamente si la información sobre los hechos que depondrá el testigo no es relevante, la exigencia de su acreditación es mucho más baja.

El testigo suministrará un relato afín a nuestra teoría para lo cual no es tan importante si es un testigo presencial de los hechos, de oída, o sólo conoce circunstancias anteriores o posteriores al suceso que se juzga; lo que realmente interesa en el examen directo es que su versión, su narración sea creíble para el Tribunal.

En sus respuestas el testigo debe acreditar el tema no sólo mencionarlo. El buen examen directo señalan Baytelman y Duce “ofrece la precisión de la fotografía y la comprensión del cine”6. El relato del testigo con buena cantidad de indicadores sobre los hechos controvertidos, adquiridos en bases a sus aptitudes cognoscitivas debe acercar y vincular al Juez con la teoría del caso de la parte.

Cuanto más abstracta y vaga sea la narración del testigo mayores dificultades tendrá la parte de acreditar su caso. El examen directo debe entregar al juzgador una imagen acabada y rigurosa de las secuencias más importantes del hecho que hayan pasado bajo los sentidos del órgano de prueba.

El orden de exposición del testimonio se relaciona con la composición estratégica del litigio, con su planificación. A veces ello responde al orden cronológico de los hechos. En otras ocasiones, los dichos de los testigos giran en torno al testigo principal, o también van brindando su relato quienes tienen conocimientos generales del hecho, para que como corolario depongan aquellos que poseen conocimientos específicos. No existen en el proceso adversarial reglas fijas en tal sentido.


3.1. FORMA DE INTERROGAR. EXAMEN DIRECTO

La interacción comunicativa se activa a través de las preguntas; ellas son el vehículo que dispara su respuesta.

Si de lo que se trata es de combinar los dichos de los testigos para presentárselos al Juez de la manera más convincente, lo primero que debemos conocer, es qué tipo de interrogantes se pueden plantear y qué factibles incidencias pueden generarse en el relato.

El testigo es el protagonista; sus respuestas deben introducir la información que permita acreditar las proposiciones fácticas de las partes. El Tribunal debe recordar las respuestas del testigo y no al abogado haciendo preguntas que proveen de información al testigo, porque en tal caso creerá que se trata de un monigote preparado, y por ende no confiable.

Por medio de preguntas abiertas, herramienta esencial en el examen directo, se invita al testigo a formular la respuesta con sus propias palabras: ¿Qué ocurrió cuando llegó a su casa?

La gran ventaja de estas preguntas es que elevan la credibilidad del testigo y su desventaja es que tal vez, las respuestas, no aporten todos los datos que las partes necesitan, o que el testigo se distraiga en aspectos irrelevantes.

Las preguntas cerradas muy útiles en el examen directo, invitan al testigo a focalizar el relato, a que entregue una respuesta específica: ¿cuántas personas había en la casa cuando usted llegó? En la medida que estas preguntas no contribuyan a formar convicción en el Tribunal, pueden impactar negativamente en la credibilidad del testigo.

Para lograr el máximo de eficacia en la respuesta del testigo durante el examen directo, el abogado debe entrevistarse previamente para conocer la información que este posee. El abogado va al juicio a exponer información, no a buscarla, ni tampoco a investigar. Si no sabe que le responderá el testigo no debe preguntar.

Se recomienda que al formular las preguntas se utilice un lenguaje sencillo prescindiendo del lenguaje técnico a menos que resulte absolutamente necesario.

La pregunta debe ir directo al punto: ¿Qué?, ¿Cómo?, ¿Cuando?, ¿Dónde?, ¿Por qué?

Cuando el testigo de la parte tiene debilidades, lo mejor es exponerlas antes que lo haga la contraparte y afecte su credibilidad.

El abogado no debe leer sus preguntas en el examen directo del testigo; tiene que escuchar atentamente sus respuestas, por lo que tampoco puede distraerse tomando notas. En todo caso deberá utilizar una minuta temática, un listado de temas principales que guiarán el relato, pero nunca un listado completo, ya que hay preguntas que deberán ser formuladas en razón de las respuestas dadas. Si el abogado se concentra haciendo anotaciones no podrá destacar la información favorable que se va generando ni hacerse cargo de la desfavorable que vuelca el testigo en la audiencia.

Es recomendable introducir croquis, diagramas e imágenes para describir con mayor claridad los hechos o lugares que integran los relatos testimoniales. La interacción coetánea de distintos sentidos le concede mayor fuerza persuasiva al testimonio, al mismo tiempo que un mapa o una fotografía puede contradecirlo. Todo ello contribuirá a formar la convicción del Tribunal.

3.2. El CONTRAEXAMEN DEL TESTIGO
La prueba y la información que ella contiene siempre se modifican al pasar por el cedazo de la contradicción (Baytelman y Duce).

Jamás debe encararse el contraexamen con el propósito de “destruir al tonto” al decir de Bergman7, humillar al testigo exponiéndolo como un idiota o mentiroso. Seguramente el tonto no es un tonto y no puede el litigante trabarse en una lucha sin cuartel que lo conduzca a un punto muerto. En palabras de Baytelman y Duce, discutir con el testigo lleva al pantano, “una batalla tan hostil, desorganizada e incomprensible que, en el fragor de la lucha, hace que el significado de la evidencia útil se vea superado por la discontinuidad del relato, la repetición del examen directo, el tedio de una discusión estéril y la defensa a ultranza de parte de ambos en sus respectivas versiones que, a poco de andar, produce que quienes están escuchando –jueces incluidos- comiencen a prestar más atención a la necesidad de darle un retoque de pintura a las paredes del tribunal…..que a lo que está pasando en el contraexamen”.8

El contraexamen se construye en miras al alegato final, por esto las preguntas no pueden representar una excursión de pesca. La parte está interrogando a un testigo hostil a su caso; razón por la cual a diferencia del examen directo que se realiza sobre un testigo amigable, aquí la finalidad de la información que desea obtener es modesta. Buscamos aquellas afirmaciones de hecho que luego haremos valer en el alegato de clausura, si no tenemos proposiciones fácticas que acreditar, lo mejor es no hacer preguntas.

Para influir sobre la credibilidad del testigo debe trabajarse sobre su interés en el caso, su conducta previa, las condiciones en que percibió los hechos, revelando sus inconsistencias con otras pruebas, confrontándolo con evidencias materiales o con declaraciones previas contradictorias relatadas en la audiencia. Debe construirse un entorno de condiciones y de falta de credibilidad en relación a las respuestas del testigo.

A diferencia del examen directo en el que el sistema adversarial quiere saber qué es lo que el testigo conoce del suceso, en el contraexamen, lo que se pretende, es superponer otra versión de los hechos. Revelar la información que el examen directo ocultó, exageró o tergiversó. De allí que las preguntas sugestivas, prohibidas en el examen directo estén permitidas, ya que no examinamos a un testigo complaciente sino a uno hostil a nuestro caso.

Por medio del contraexamen se envía un mensaje concreto al Tribunal respecto de una prueba particular. Este testigo ha dañado nuestro caso, si esto no fuera así ¿ para qué deberíamos contraexaminarlo ?. Estamos asumiendo un riesgo, prometemos al tribunal que el testigo aportará información favorable. Y nada más creíble y persuasivo que introducir información valiéndonos de un testigo hostil a nuestra versión de los hechos.

Ahora bien, para contraexaminar al testigo, hay que prepararse, actividad completamente diferente a la que se realiza con los testigos directos, que generalmente tenemos disponibles, que son amigables. Por ello, resulta aconsejable consultar los legajos de la fiscalía, otros testimonios que se hayan recibido, documentos, inspeccionar el lugar del hecho a los efectos de reunir la mayor cantidad de información, en definitiva necesitamos saber, quiénes son, cuáles son sus antecedentes de vida, si declararon en otros juicios, de qué manera, si tienen vínculos con la contraparte, qué beneficios pueden obtener si el caso resulta favorable a la contraria y todo hecho o circunstancia que pueda guardar relación con el caso. Si el abogado no se prepara adecuadamente es factible que en el contraexamen resulte robustecida la teoría del caso de la contraparte, lo que los malos abogados justifican diciendo “es un testigo difícil”, como menciona Gonzalo Rua, en referencia al abogado defensor que comete graves errores en litigación al contraexaminar al testigo en la película “Mi primo Vinny” de Jonathan Lynn (1992).9 En el contraexamen nos enfrentamos a un testigo hostil a nuestra versión.

Un litigante no puede concurrir a hacer un contraexamen en juicio, sin información previamente obtenida que le permita sostener sus preguntas y el control específico que quiere ejercer.10

Para apreciar en el cine el trabajo serio y responsable del abogado, pueden mencionarse “Testigo de cargo” de 1957, dirigida por Billy Wilder, basada en una novela de Agatha Christie, que en el contraexamen demuestra que la testigo estrella- que supuestamente había escuchado la voz del acusado dialogando con la víctima, unos minutos antes del asesinato- tenía serios problemas de audición y no contaba con su audífono. Igualmente el film “Lincoln Lawer”, dirigido por Brad Furman (2011) exhibe en forma clara la importancia de una investigación de parte de la defensa y la necesidad de contar con investigadores para la elaboración de la teoría del caso. Respecto de esta película señala Gonzalo Rua que “representa adecuadamente como debe trabajar una defensa responsable y activa, previo al juicio, en un sistema adversarial”.11

No puede dejar de mencionarse la disparidad de posiciones en que se encuentran el fiscal y el defensor ante el testigo; el primero lo ha examinado antes, lo cual le da una ventaja en su preparación del caso. Por ello y teniendo en cuenta que la prueba, sólo se produce en el juicio, hay autores que reclaman que se les permita interrogar antes del juicio oral al testigo, aun haciéndolo comparecer por la fuerza pública, habida cuenta que no existe ningún peligro de sugestión o influencia al carecer dicho interrogatorio de valor probatorio12.

Por último, señala Gonzalo Rua que el ritmo del contraexamen en términos musicales debe parecerse al reaggeton más que a una balada, “tocar y correr” según señala Rafael Blanco.13

A título meramente enunciativo Irving Younger fija diez mandamientos del contrainterrogatorio cuyo cumplimiento aconseja: a) la brevedad; b) las preguntas deben ser cortas y las palabras sencillas; c) siempre debes formular preguntas sugestivas; d) no preguntes salvo que conozcas de antemano la contestación; e)escucha las contestaciones del testigo; f) no argumentes con el testigo; g) no permitas que el testigo explique sus contestaciones; h) no permitas que el testigo explique su examen directo; i) no formules la pregunta de más; j) reserva la explicación para el informe final14.



3.3. OBJECIONES

El modelo adversarial deposita su confianza en que la competencia entre las partes –la producción contradictoria de la prueba- proveerá al juzgador de más información y de mejor calidad, pues entrega a quien tiene más incentivo para ello, la contraparte, el rol de develar cada debilidad, vacío, falsedad, tergiversación, exageración, matiz o interpretación alternativa de cada trozo de información que ingresa al juicio15.

En tal dirección las objeciones constituyen un arma fundamental para oponerse al ingreso de información al debate oral, al permitir que la parte refute la formulación de preguntas indebidas, superfluas o inconducentes a los testigos o al propio acusado. En el contexto del proceso inquisitivo estas oposiciones se denominaban incidente.

El nuevo Código de Procedimiento Procesal Penal de la Nación Ley 27063 en su artículo 264 párrafo quinto dispone que “En ningún caso se admitirán preguntas engañosas, repetitivas, ambiguas, o destinadas a coaccionar al testigo o perito”. Y el párrafo sexto que “Las partes podrán objetar las preguntas inadmisibles indicando el motivo. Los jueces harán lugar de inmediato al planteo si fuere manifiesto el exceso o decidirán luego la réplica de la contraparte”.

Los testigos deben ser tratados con dignidad y respeto. El debate debe generar confianza por lo cual deviene inadmisible un tratamiento denigrante, ofensivo u hostil. En estos casos se compromete la confianza en el funcionamiento de la administración de justicia como valor democrático central.

Por medio de las objeciones se impide que sean los abogados quienes introduzcan información errónea o indebida al juicio. Por ello cabe distinguir algunas limitaciones a las facultades de formular preguntas, las que podrían clasificarse del siguiente modo:



  1. Pregunta capciosa. Pretende emboscar al declarante con un presupuesto de hecho que no ha sido dicho por quien declara, pero que queda implícitamente admitido, al contestar la pregunta “¿De qué color era la motocicleta en que se transportaba?”.

  2. Indicativa. Busca determinar la respuesta mediante la afirmación de un hecho extrapolando la respuesta a la pregunta. De esta manera, la afirmación o la negación no surge del discurso del declarante, a quien le basta con negar o afirmar el contenido de la pregunta. “¿Fue en su auto rojo? ¿No es así?”.

  3. Sugestiva. En este caso la pregunta misma sugiere el contenido de la respuesta. Por lo general es el abogado quien introduce la información al proceso “¿Sintió olor a gas cuando entró a la casa?”; en vez de preguntarle al testigo “¿Había algún olor en particular?”.

Las preguntas sugestivas como las indicativas están prohibidas en el examen directo, art. 264 Código de Procedimiento Penal de la Nación según Ley 27063.

Por el contrario en el contraexamen, la pregunta sugestiva es la forma de anteponer una versión alternativa de los hechos, diferente a la expuesta por el testigo en el examen directo. Aquí nos encontramos frente a un testigo hostil a nuestro caso, a diferencia del examen directo, en el que la parte que lo propuso tuvo la oportunidad de conocerlo y prepararlo.



Sin preguntas sugestivas en el contraexamen se vaciaría de contenido el principio de contradicción como herramienta que le permite a las partes construir la verdad procesal impidiendo que el Juez reciba información de mejor calidad a los fines de formar su convicción sobre los hechos controvertidos.

  1. Impertinentes. No guardan relación con el objeto del proceso.

  2. Inconducentes. Son aquellas cuyas respuestas son intrascendentes, inocuas o estériles.

  3. Conjeturales o hipotéticas. Son aquellas que suponen un hecho como ocurrido, para apoyar sobre el mismo un interrogante (“en la hipótesis de que usted efectivamente hubiera recibido la noticia de la extracción del dinero, ¿qué hubiera hecho?”). Son admisibles cuando suponen un hecho que permite interrogar sobre aspectos normativos extrapenales que pueden ser conocidos por el declarante (“supongamos que usted se encontrase con una evidencia de contrabando, ¿Qué es lo que le ordena el reglamento de gendarmería en tal caso?”)16.

  4. Conclusivas. Desarrollan el interrogante y pretenden una opinión del testigo que en la medida en que generalmente son legos dichas conclusiones u opiniones son irrelevantes.

  5. Deductivas. Es una pregunta que presenta las premisas de un razonamiento solicitando al declarante la conclusión consiguiente (“si los policías llevan gorra azul, y el hombre que usted vio tenía gorra azul, la persona que usted vio ¿qué es?”).

  6. Reconvinientes. Son aquellas en que se reprocha al declarante por el contenido de su contestación. Nadie puede formular este tipo de preguntas, sólo en el careo las partes pueden reconvenirse.

  7. Compuestas. Tienen más de una formulación obligando al declarante a una contestación que se compone de dos o más respuestas (“¿es usted ingeniero y compró un revólver en el mes de abril?”).

  8. Alternativas. Plantean dos posibilidades, acotando al declarante su marco de elección. Son impropias cuando las posibilidades sean más de dos (“¿el automotor era blanco o negro?”).

  9. Retóricas. Afirman un suceso y pretenden el asentimiento del declarante, su acaecimiento, por ejemplo “el día 14 de diciembre a las 19.00 horas Juan se dirigió a la casa de su ex esposa, ¿esto es así? ¿no es cierto?”.

  10. Preguntas confusas, ambiguas o vagas. Por su defectuosa formulación no permiten que el testigo comprenda con claridad cuál es el tema que efectivamente se indaga.

  11. Pregunta repetitiva. Es una pregunta referida al mismo objeto de una anterior. En el examen directo puede buscarse el valor emotivo de una información. En el contraexamen los abogados recurren a estas preguntas tratando de obtener una respuesta diferente a lo ya preguntado. En este caso es una pregunta engañosa y por ende objetable.

  12. Pregunta que tergiversa la prueba. Son preguntas que asumen hechos sobre los cuales no ha habido prueba en el juicio. “Pregunta del Fiscal al imputado: ¿podría explicarnos por qué estaba su huella digital en el arma hallada en el lugar del suceso? Y justamente, este es el tema que se discute en el juicio, razón por la cual la pregunta sería objetable para el Defensor, al asumir el Fiscal una prueba que todavía no se ha producido”.

La objeción es una decisión estratégica, que pretende impedir el ingreso de información al juicio de baja calidad, o a través de preguntas impertinentes o que posibiliten el ingreso de información por el abogado y no de la fuente directa de prueba.

No resulta conveniente abusar del uso de las objeciones ya que puede predisponer al Tribunal en contra del abogado, que interrumpe constantemente el juicio. Su uso debe ceñirse a las preguntas cuyas respuestas, realmente, pueden dañar nuestro caso.

La objeción debe ser sucinta y clara; formulándose inmediatamente después de hecha la pregunta y antes que el testigo comience la respuesta.
3.4. LA PRUEBA PERICIAL

Hemos explicado que existen hechos y circunstancias relevantes cuya apreciación requiere el conocimiento de alguna ciencia, arte o técnica.

En estos supuestos es necesario recurrir a la persona del perito. Así, el art. 161 del nuevo Código Procesal Penal Nacional dispone “Si para conocer o apreciar un hecho resultan necesarios conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o técnica, las partes podrán presentar informes elaborados por peritos de su confianza, en cuyo caso deberán acompañar los elementos que acrediten la idoneidad profesional de aquellos”.

A diferencia del sistema inquisitivo o mixto que concebían al perito como auxiliar de la justicia, un profesional desinsaculado de una lista oficial, ahora el ofrecimiento de la experticia se encuentra estrechamente ligado con la composición estratégica del caso, trazada por la parte que lo presenta.

El objeto del ofrecimiento de la prueba pericial es la corroboración de proposiciones fácticas acorde con la teoría del caso de la parte.

El perito en el modelo adversarial será todo aquél que pueda acreditar un conocimiento especializado en alguna ciencia, técnica o arte, con independencia del carácter oficial de su empleo o profesión, tal como se asumía en el sistema mixto. Más aun, podría tratarse de un experto que no tenga título universitario, o que teniéndolo no sea el experto que dice ser, o que el cargo que detenta no de garantías de su experticia.

Y teniendo en cuenta que la prueba en el sistema adversarial tiene por objeto persuadir al juzgador, en este caso sobre cuestiones que exigen un saber experto, el perito debe declarar personalmente en el juicio; ya no alcanza con la agregación al expediente del dictamen escrito, no solo porque ya no existen expedientes sino porque el perito deberá explicar y razonar sus conclusiones, preferentemente en un lenguaje llano que resulte asimilable por todos los participantes en el proceso y el público que presencia el debate.

Tal como ocurre con los testigos, los peritos deberán ser acreditados, para lo cual serán interrogados sobre diversos aspectos relacionados con la materia de su experticia (antecedentes laborales, cursos de especialización, publicaciones, número de pericias presentadas, etc.).

La credibilidad del perito, su conocimiento y experiencia, resultan esenciales a fin de acreditar las proposiciones fácticas que componen la teoría del caso de la parte. La información de calidad que el perito introduzca al juicio servirá de apoyo al alegato de clausura; de allí que todas las pruebas se retroalimenten y alineen en orden a tal trascendental acto.

Al ser interrogados los peritos deberán presentar oralmente sus conclusiones (art. 265, nuevo Código de Procedimiento Penal Nacional), lo cual parece una forma correcta de obtener información de calidad. Luego podrán ser interrogados acerca de los distintos pasos seguidos para arribar a dichas conclusiones, para lo cual podrán consultar sus informes escritos y valerse de todos los elementos auxiliares, útiles para explicar las operaciones periciales realizadas.

Al ser sometidos al examen directo, los peritos pueden introducir y acreditar diversas pruebas materiales (objetos, armas, documentos, etc.). En tal sentido cabe precisar que el término documento comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión (párrafo incorporado por el art. 1 de la ley 26.388).

Si bien la definición del término documento es amplia, comprendiendo una categoría de elementos idóneos para representar actos o hechos, con prescindencia de los medios de reproducción (papel, video, grabación de sonido), ello no autoriza a introducir declaraciones previas de los testigos salvo en los casos de anticipo jurisdiccional de prueba (arts. 229 y 256 del Nuevo Código de Procedimiento Penal Nacional).

La acreditación de pruebas ya sea por el perito o testigo según el caso, ilumina sus declaraciones posibilitando un mejor entendimiento del juez acerca de la producción de hechos controvertidos. Cuando en la asimilación de conocimiento intervienen varios sentidos, visual, auditivo, la memoria del juzgador podrá actualizarse con mayor frescura, todo lo cual conducirá al dictado de una sentencia que mejor refleje lo ocurrido en el debate oral.

4. ALEGATO DE CLAUSURA.

Muy expresiva es la visión que exponen Gamboa y Romero Berdullas17 cuando sostienen que así como el alegato de apertura es una suerte de allegro u obertura periodística la carta de presentación mediante la cual se fija el objeto del debate, el alegato de clausura es el rondeau, que reproduce el exordio inicial y lo vincula con la actividad probatoria, para que el litigante como experto hilandero una todos los retazos que permitan formar un todo integral.

Esta es una instancia en la cual se efectivizan todas las operaciones del saber retórico; así se relacionan el exordio, la narración, la argumentación y por último la recapitulación.

El alegato final es el primer y único ejercicio argumentativo en todo el juicio. Aquí deben ensamblarse todas las pruebas producidas en el debate, cada pedazo de información que sirve a la acreditación de nuestras proposiciones fácticas y a nuestra teoría del caso.

El alegato de clausura se produce luego de recibida toda la prueba, mucha contradictoria a nuestra versión, lo cual nos obliga a esforzarnos en armar una historia coherente, explicando de qué manera ocurrieron los hechos, en qué prueba se sustentan y exponiendo claramente por qué motivo debe rechazarse la otra versión en pugna.

El juez debe encontrar luz en este ejercicio argumentativo que le permita resolver el caso.

El arte de argumentar y persuadir en el momento final se ha ido preparando durante el examen de la prueba; allí todas las intervenciones de la parte deben direccionarse a acreditar su teoría del caso.

La presentación del alegato debe ser breve, fuerte, anunciándole al Tribunal lo que se ha probado en el juicio y la repercusión jurídica que ello tiene.

El alegato final debe expresar nuestras conclusiones finales sobre las pruebas concretas y específicas. Se deben ofrecer las razones que permitan aceptar nuestra versión de los hechos frente a otra en competencia. Razones sobre la fortaleza de la prueba que la corrobora y suministrar una explicación lógica y coherente en orden a sus debilidades.

La credibilidad de la prueba obliga a hacerse cargo de todos los elementos recogidos en la audiencia. No solo la prueba que funda nuestro caso, sino también los aspectos de la prueba de la contraria que permiten ser engarzados en nuestra narración. No hay prueba más confiable que la prueba de la contraparte si es útil a nuestro caso.

Y toda esta evidencia, expuesta en un claro ejercicio retórico, debe ser tamizada a la luz de las máximas de la experiencia y sentido común, entregando al Tribunal una teoría del caso lógica y coherente.

La estructuración del alegato puede seguir un orden cronológico de cómo sucedieron los hechos o reducirse a unas pocas cuestiones centrales a las que ha quedado reducido el caso. Si esto último ocurre, deben despejarse los “hechos clave” a través del análisis de la prueba que luego permita narrar lo que en verdad ocurrió.

El alegato final es un “borrador de la sentencia”; motivo por el cual pasado el cedazo de la contradicción de toda la prueba producida en el debate debe explicar: qué ocurrió, por qué ocurrió, por qué esta versión debe ser creída y cómo podemos estar seguros. Si cubrimos estos puntos nuestra historia será persuasiva18.

Si el alegato de apertura es un anuncio de lo que se intentará probar en el juicio, el de clausura es eminentemente valorativo. Es la conclusión razonada de la prueba que permite construir una historia creíble y verosímil.

No debe utilizarse el alegato de clausura para enseñarle derecho al Tribunal ni para cuestionar a la contraparte. Muy por el contrario debe aprovechar el tiempo de atención del Tribunal para señalar qué hechos hemos probado, con qué medios y qué repercusiones jurídicas conlleva, explicando en forma clara y sucinta la solución que proponemos19.

En suma por medio de un lenguaje sencillo, argumentando con claridad, le daremos al Juez un cuadro fáctico que le permita juzgar el caso según reglas lógicas, principios racionales de experiencia, psicología, que autoricen a declarar culpable o inocente al acusado o en su defecto acoger atenuantes o figuras privilegiadas que permitan disminuir la reacción penal.



Dr. Roberto A. Falcone

1 ver Mauet, Thomas A., Trial Techniques Walters Kluwer Law & Business, Aspen Publishers, New York, 7 edición, 2007, p. 491, cit. por Moreno Holman Leonardo, “Teoría del Caso”, Ed. Didot, 2013. p.28

2 Baytelman y Duce,Litigación Penal Juicio Oral Y prueba op. Cit cap. II.

3 Mauet, Thomas A., Trial Techniques Walters Kluwer Law & Business, Aspen Publishers, New York, 7 edición, 2007, p. 491, opinion citada p. 25.

4 Duce J. y Riego Cristian, “Proceso Penal”, Ed. Jurídica de Chile, 2007, p. 397.

5 Moreno Holman, Leonardo, “Teoría del Caso”, Ed. Didot, 2013. p. 129.

6 Baytelman y Duce, “Litigación penal juicio oral y prueba”, 2004, Universidad Diego Portales, capítulo V.

7 Bergman Paul, La defensa en Juicio, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1989, pag 133.

8 Baytelman y Duce, Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba, Ediciones Universidad Diego Portales, Santiago de Chile 2004 op cit pag 155.

9 Rua Gonzalo, Contraexamen de Testigos, ediciones Didot, 2014,pag 56.

10 Lorenzo Leticia, Manual de Litigación, ediciones Didot, pag 212.

11La tarea del defensor es analizada por Gonzalo Rua en “Contraexamen de Testigos”, ob cit págs. 55 y ss donde refiere la importancia de algunas películas para comprender su valor, añadiendo que algunos autores para investigar el caso hasta la saciedad, lo fraccionan en pequeños listados, hecho por hecho, para preparar el contraexamen. Asi, Batista Ortiz, Elpidio, El abogado defensor puertorriqueño: litigación, vivencias, casos y comentarios, Ediciones Situm, San Juan de Puerto Rico, 2012.

12 Del Villar Delgado, Donaldo, Declaraciones previas al Juicio Oral y sus implicancias en el descubrimiento probatorio, librería jurídica Sanchez R. Ltda, Medellin 2012, pags 107, 108.

13 Rua Gonzalo, ob cit pag 105 con cita de Rafael Blanco y otros, Litigación estratégica en el nuevo proceso penal, Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2005 pag 216).

14 Irving Youger, The Litigation Manual, Section of Litigation, American Bar Association, 1983 pag 61y ss.

15 Baytelma y Duce, ob. cit., capítulo V.

16 Ver Julio Federik, “Actuación en el sistema acusatorio”, Astrea, 2014, p. 102, desarrolla con habilidad esta temática.

17 Gamboa y Romero Berdullas, “Proceso Constitucional acusatorio”, ad-hoc, 2014, p. 459.

18 Baytelman y Duce, ob. cit., capítulo X.

19 Lorenzo, Leticia, “Manual de Litigación”, Ed. Didot, 2010, p. 241 y sigs.



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