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El estatuto jurídico de la biodiversidad


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El estatuto jurídico de la biodiversidad
Para el Derecho ambiental, la summa divisio opera entre personas y cosas1. Todo lo que no es una persona es una cosa. Sin embargo, las cosas admiten un estatuto jurídico diferenciado. Pueden ser privadas, públicas o comunes a todos los hombres.
El estatuto de los componentes de la biodiversidad sólo ha sido calificado desde una perspectiva individual y utilitarista, siendo sometidos al régimen de cosas privadas. Una calificación de especies y no de individuos pertenecientes a ellas no ha sido contemplada de manera expresa.
Se presentan, entonces, tres posibles calificaciones para la biodiversidad: cosas privadas, públicas o comunes. Sin embargo, sólo el régimen de res communis supera las dificultades que presentan los otros regímenes. Dicha calificación supone progresos desde diferentes perspectivas. Sin embargo, no es aplicable respecto de todos los componentes. Asimismo, no procede respecto de los elementos considerados individualmente.

Tabla de contenidos

Introducción 1

I. Estatuto jurídico de la diversidad biológica 1

Cosas privadas 2

Cosas públicas 3

Cosas comunes 3

II. Límites del estatuto jurídico común 4




Introducción

Jurídicamente, la diversidad biológica corresponde a una universalidad de hecho comprensiva de elementos que siguen un régimen jurídico diferenciado. Este informe tiene por objeto analizar el régimen de las especies, en tanto componentes de dicha universalidad. Para estos efectos, se estudian los diferentes estatutos jurídicos aplicables a las cosas, señalando los problemas de adaptabilidad que su mayoría presenta. Posteriormente, se analiza el régimen de res communis y sus limitaciones, en tanto estatuto mayormente adaptado al régimen de la biodiversidad.



I.Estatuto jurídico de la diversidad biológica

En el ámbito jurídico, la subjetividad sólo ha sido reconocida a favor de las personas2. Los restantes elementos –incluidas las universalidades, como la biodiversidad– han sido cosificadas por el Derecho, esto es, tratados jurídicamente como cosas, para efectos de asegurar su aprovechamiento. No obstante, las cosas siguen un régimen jurídico diferenciado. Pueden ser:




  • Privadas.

  • Públicas; o

  • Comunes a todos los hombres.

En el ámbito jurídico, la calificación de la diversidad biológica sólo ha sido consagrada a nivel individual y desde una perspectiva utilitarista. Así, el artículo 567 del Código Civil3 dispone que son cosas muebles “las que pueden transportarse de un lugar a otro (…) como los animales (que por eso se llaman semovientes)”, sin perjuicio de ser considerados inmuebles, en la medida que se encuentren permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un bien raíz. Asimismo, este es el régimen de la plantas, que son consideradas como tales “mientras adhieren al suelo por sus raíces, a menos que estén en macetas o cajones” (artículo 569 del Código Civil).


Una calificación en términos de especies y no de individuos pertenecientes a ellas, no ha sido consagrada de manera expresa. En efecto, la calificación jurídica de los artículos 567 y siguientes del Código Civil se desarrollan en torno a la idea de un desplazamiento, sin daño ni detrimento. Dicho desplazamiento sólo puede concebirse respecto de individuos, mas no de especies. El traslado físico de una especie resulta inaplicable.
A partir de lo anterior, puede concluirse que el régimen jurídico de las especies –y, asimismo, de los restantes componentes de la biodiversidad– no ha sido consagrado de manera expresa en la legislación. No obstante, se trata de un aspecto de importancia. Por una parte, permite determinar su posible apropiabilidad por parte de los particulares. Por otro lado, precisa las facultades que pueden ejercerse sobre dichos elementos, en términos de uso, goce y eventual disposición. Todos aspectos que dependerán del régimen de cosas de que se trate.

    • Cosas privadas

Las cosas privadas son todas aquellas que pueden ser adquiridas por los particulares. Por regla general, sus características suponen la comerciabilidad, en tanto cosas integrantes del tráfico jurídico, sujetas prescripción y embargo.


Conforme al artículo 19 Nº 23 de la Constitución Política de la República, las cosas privadas constituyen la regla general en nuestro ordenamiento. En efecto, en él se garantiza a todas las personas: “La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así”.
Sin embargo, existen dificultades para integrar a las especies, en tanto universalidades componentes de la diversidad biológica, dentro del régimen de cosas privadas. Ellas derivan tanto del régimen para la patentabilidad de los animales, en general, como de las variedades de vegetales tradicionales y originarios.


  • Animales. Conforme al artículo 37 de la Ley Nº 19.039, sobre privilegios industriales y protección a los derechos de propiedad intelectual: “No se considera invención y quedarán excluidos de la protección por patente de esta ley: (…) b) Las plantas y los animales, excepto los microorganismos que cumplan las condiciones generales de patentabilidad”. En tal caso, resultará aplicable el artículo 32, que dispone: “Las patentes podrán obtenerse para todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, tengan nivel inventivo y sean susceptibles de aplicación industrial”.




  • Vegetales. El mismo artículo 37 de la Ley Nº 19.039, dispone: “Las variedades vegetales sólo gozarán de protección de acuerdo con lo dispuesto por la ley Nº 19.342, sobre Derechos de Obtentores de Nuevas Variedades Vegetales”. Por su parte, el artículo 8º de la Ley Nº 19.342 garantiza este derecho para “variedades vegetales nuevas que sean distintas, homogéneas y estables”. A contrario sensu, se excluyen variedades de vegetales originarias y tradicionales.

La exclusión de patentes respecto de los elementos originarios de la biodiversidad impide su calificación como cosa privada. Ello, porque la característica principal de tales cosas es su apropiabilidad. Característica excluida de los regímenes contemplados, tanto en un nivel animal como vegetal.



    • Cosas públicas

Las cosas públicas son aquellas cuyo dominio pertenece a la Nación toda (artículo 589 del Código Civil). Ellas presentan características generales de imprescriptibilidad e inembargabilidad. Asimismo, en el caso de tratarse de bienes nacionales de uso público, se excluye la comerciabilidad del bien.


Sin embargo, la calificación jurídica de una cosa como pública sólo puede ser realizada por ley. Así lo dispone expresamente el art. 19 Nº 23 de la Constitución Política de la República. Por tanto, consiste en un estatuto de naturaleza excepcional.
Como se ha señalado, Chile carece de disposiciones legales que formulen expresamente el régimen aplicable a la diversidad biológica, o a sus diferentes niveles, ya sea en materia de genes, especies o ecosistemas. La ausencia de una ley en este sentido supone la inaplicabilidad del régimen de cosas públicas, en la medida que no existe la ley referida por la Constitución Política.

    • Cosas comunes

Tanto el régimen de cosas privadas como públicas resulta inaplicable en materia de diversidad biológica, esto porque:




  • La garantía de acceso a la propiedad privada sólo permite considerar a una cosa como “pública”, en la medida que una ley así lo declare formalmente. Así lo dispone expresamente el artículo 19 Nº 23 de la Constitución Política de la República. Situación que no ha ocurrido respecto de los componentes de la diversidad biológica.




  • La generalidad de la biodiversidad se excluye, tanto de la Ley Nº 19.039, sobre privilegios industriales y protección a los derechos de propiedad intelectual, como de la Ley Nº 19.342, sobre derechos de los obtentores de nuevas variedades vegetales. Por ello, la biodiversidad –al menos en su estado originario– escapa a una calificación jurídica en términos de cosas privadas.

La inadaptación de ambos regímenes debe llevar a una tercera categoría de cosas. Tales son las cosas comunes. Más específicamente, las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres4. Categoría jurídica utilizada por el artículo 19 Nº 23 de la Constitución Política de la República –como límite para el acceso a la propiedad– y que, por lo demás, ha sido aceptada respecto de otros componentes del medio ambiente, como el aire, la alta mar y la luz solar5.


La aplicación del régimen de cosa común supera las críticas anteriores:


  • Por una parte, se tratan de cosas inalienables. Así lo dispone expresamente el artículo 585 del Código Civil, al señalar: “Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas”. Ello resulta compatible con la exclusión de patentes en materia de animales, en general, y de variedades de vegetales tradicionales y originarios. La calificación común, por tanto, supera la inadaptación del régimen de cosas privadas.




  • Por otro lado, su aplicación no requiere de una ley que así lo disponga formalmente. Ello, porque dicha característica sólo ha sido consagrada respecto de los bienes públicos. La exclusión del elemento formal resulta compatible con la regulación actual en nuestro país, que carecen de una ley que señale expresamente el régimen aplicable. Desde este enfoque, el régimen de res communis supera la inadaptación del estatuto de las cosas públicas.

El efecto que supondrá la calificación de cosa común derivará de las características del régimen, a saber:




  • Aprovechamiento y conservación. El artículo 585 del Código Civil señala que “Las cosas que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como la alta mar, no son susceptibles de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiárselas”. Por tanto, se trata de componentes no sujetos a propiedad, cuyo uso nos es común a todos.




  • Facultades. La exclusión del dominio impide considerar, por regla general, facultades de disposición jurídica y material sobre las especies, en tanto componentes de la diversidad biológica. En este sentido, el aprovechamiento de los particulares se limita al ejercicio de derechos de uso y goce. Ello explica los regímenes especiales para el comercio internacional de determinadas especies amenazadas (CITES), así como la clasificación de especies en función de riesgos, en la medida que su explotación individual afecta la cosa común a la que pertenecen, esto es, a la biodiversidad misma y a sus servicios para la mantención del equilibrio ecológico.



II.Límites del estatuto jurídico común

La incomerciabilidad de los componentes de la diversidad biológica no es absoluta. Ella contempla excepciones en términos de especies nuevas, tanto en materia animal, respecto de microorganismos que cumplan las condiciones generales de patentabilidad, como de variedades vegetales nuevas que sean distintas, homogéneas y estables.


Por otro lado, el régimen es sólo aplicable para los niveles de diversidad biológica considerados en su totalidad, a nivel de especie. En este sentido, nada impide que sus componentes, una vez divididos, se sometan al tráfico jurídico, como cosas privadas y, por tanto, apropiables, comerciables, prescriptibles y embargables. En tal sentido, la cosa común corresponderá a una universalidad de hecho comprensiva de elementos que siguen un régimen jurídico diferenciado. Es, por lo demás, lo que ocurre respecto de animales y vegetales que, al desprenderse del régimen común, son integrados al tráfico jurídico por los artículos 567 y siguientes del Código Civil. Un ejemplo de ello es el régimen de la fauna marina, donde los estatutos de cosas privadas son diversos:


  • Apropiados, como los recursos provenientes de las actividades de acuicultura;




  • Inapropiados, pero apropiables (res nullius), como los recursos hidrobiológicos en general, que pueden apropiarse mediante ocupación; e




  • Inapropiados e inapropiables. Tal es el caso de los cetáceos que habitan o surcan espacios marítimos nacionales, en virtud de las prohibiciones establecidas en el artículo 2 de la Ley Nº 20.293, que protege a los cetáceos e introduce modificaciones a la Ley Nº 18.892. Estas prohibiciones impiden aplicar la ocupación en tanto modo de adquirir la propiedad. Como dispone el artículo 606 del Código Civil, por ocupación sólo pueden adquirirse “cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional”.

1 Camproux Duffrène, Marie Pierre. Une protection de la biodiversité via le statut de res communis, en Revista Lamy Droit civil (2009), p. 68

2 La explicación de ello puede encontrarse en Bermúdez Soto, Jorge. El Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XI (2000), p. 11: “Hasta ahora, la subjetividad jurídica sólo ha sido reconocida para las personas naturales (o físicas) y para las jurídicas, los objetos, los animales y vegetales, en definitiva, los ecosistemas, son objetos del derecho, careciendo de derechos subjetivos per se”.

3 Disponible en: http://bcn.cl/4vb1 (Agosto, 2012).

4 En torno a esta clasificación: Camproux Duffrène, Marie Pierre. La création d’un marché d’unités de biodiversité est-elle possible?, en Revue Juridique de l’Environnement, 2009, p. 71.

5 Cfr. Alessandri, Arturo et al. Tratado de Derecho Civil: Parte preliminar, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 96.

Biblioteca del Congreso Nacional. Contacto: Pedro Harris Moya. Asesoría Técnica Parlamentaria. pharri@bcn.cl, Anexos: 3185. 21/08/2012.


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