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El consejo nacional de televisión y los cambios en la regulación televisiva posición sobre algunas de las principales materias en relación con el proyecto de ley actualmente en trámite en el H. Congreso Nacional


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EL CONSEJO NACIONAL DE TELEVISIÓN Y LOS CAMBIOS EN LA REGULACIÓN TELEVISIVA
Posición sobre algunas de las principales materias en relación con el proyecto de ley actualmente en trámite en el H. Congreso Nacional
20/07/2009
CONSEJO NACIONAL DE TELEVISIÓN




Presentación (1)
Este documento expone la posición del Consejo Nacional de Televisión (2) sobre el proyecto que modifica su propia ley orgánica (a) y, más en general, sobre algunos de los aspectos que deben estar en la agenda de cualquier cambio en la regulación de la televisión en Chile. Sin embargo, se refiere sólo a aquellas materias que el Consejo estima más fundamentales, respecto de las cuales manifiesta una posición que solicita sea considerada en el trámite de dicho proyecto de ley. La no inclusión en este documento de otras materias de regulación televisiva no implica, respecto de ellas, ni respaldo al proyecto ni conformidad con la norma vigente. Este documento ha sido aprobado por el Consejo por unanimidad, salvo en algunas materias que expresamente se señalan, en las cuales se consigna en notas al pie de página las alternativas consideradas y los Consejeros que las sustentaron (3).

FUNDAMENTOS DE LA REGULACIÓN TELEVISIVA
En el proyecto de ley en trámite
1.01 En el proyecto subyace un supuesto: la razón principal, si no exclusiva, para regular la televisión es la naturaleza jurídica y el carácter limitado del espectro radioeléctrico. En lo primero, por ser un bien nacional de uso público, se hace imposible una apropiación privada, por lo que hay que regular su uso a través de concesiones. En lo segundo, su escasez relativa obliga a crear mecanismos de asignación que, aunque no pueden ser jurídicamente los propios de un mercado privado, el proyecto procura aproximarse lo más posible a uno.
1.02 Consecuentemente, el proyecto considera dos, y sólo dos, criterios de asignación de concesiones de televisión. Primero, un criterio de factibilidad técnica, esto es, cumplir con los parámetros exigibles de transmisión y radiación. Segundo, un criterio de orden de llegada, que se expresa en que: a) de no estar saturado el espectro en un área, el CNTV está obligado a llamar a concurso si cualquiera lo solicita; b) de existir sólo un postulante que cumpla el criterio técnico, el CNTV está obligado a concedérsela y, c) si existen dos o más postulantes que cumplan el criterio técnico, el CNTV está obligado a dirimir entre ellos ateniéndose exclusivamente a criterios técnicos.
1.03 Es necesario explicitar dos consecuencias de la exclusividad de estos criterios. Primera, la asignación de concesiones omite considerar lo más importante –los contenidos de la televisión– sobre lo cual ni siquiera se pide información. Segunda, que –en los hechos– el otorgamiento de la concesión depende de la Subsecretaría de Telecomunicaciones (4), repartición pública cuyo titular está subordinado jerárquicamente al Presidente de la República, a través del Ministro de Transportes y Telecomunicaciones. El CNTV queda limitado a trámites formales, pese a ser el órgano constitucional autónomo creado, entre otras cosas, para otorgar, modificar, renovar y poner término a las concesiones.
1.04 Como en esta materia el proyecto propone lo mismo hoy vigente, es pertinente ver cómo ha operado en la realidad. Primero, de las concesiones básicas de los actuales canales de alcance nacional (5), ninguna fue otorgada usando el procedimiento legal vigente (b), sino mediante otros procedimientos (c). Segundo, de las concesiones que sí han sido otorgadas cumpliendo la ley, la gran mayoría son autorizaciones para extender las redes de esos mismos operadores de alcance nacional, y sólo unas pocas son concesiones a nuevos operadores locales y en zonas de población bastante menor.
En la posición del Consejo Nacional de Televisión
1.05 En contraposición, la posición del CNTV es que la televisión debe ser regulada por otras muchas razones, no sólo distintas de las técnicas sino, además, mucho más importantes. Como mera enumeración de las principales consideraciones por las que –no sólo en Chile, sino en todo el mundo– se regula la televisión, hay que mencionar razones sociales (los efectos de la televisión sobre las personas, los grupos sociales y la sociedad en su conjunto); razones políticas (relación entre democracia y ciudadanía informada, así como el debate de las alternativas de políticas públicas); razones culturales (influencia de la televisión en la cultura y en la identidad nacionales y comunitarias); razones jurídicas (legislación interna y tratados internacionales suscritos y ratificados por Chile); razones económicas (existencia de pocos oferentes; importancia de la televisión para los restantes mercados); y, también, razones técnicas (los servicios de televisión son, además, servicios de telecomunicaciones). A todas ellas cabe agregar razones históricas (la rica y variada experiencia mundial y chilena sobre alternativas de regulación de la televisión y sus consecuencias).
1.06 De esta posición del Consejo y de sus fundamentos nace una convicción fundamental: aún si no hubieren restricciones en el uso del espectro, igual se debe regular la televisión. Son esos fundamentos los que deben determinar la naturaleza, alcances y modalidades de la regulación, en las tres materias que son las esenciales: la regulación de los contenidos de la televisión, la regulación de las concesiones y concesionarios, y las características del ente público regulador.
LA REGULACIÓN EN MATERIA DE PROGRAMACIÓN Y CONTENIDOS
2.01 Lo primero en regulación de contenidos es la definición de los objetivos de la televisión en Chile, expresados hoy en el concepto del correcto funcionamiento (d). Ellos son de gran importancia porque, por una parte, su fijación por ley reafirma el principio de que la televisión es un servicio de interés público, con obligaciones distintas a las de otras actividades y, por otra parte, la experiencia demuestra que estos objetivos son la regla de interpretación de la ley, cuando el Consejo aplica su mandato de dictar normas regulatorias y ejerce sus facultades jurisdiccionales. El Consejo estima (6) que –aunque la conceptualización hoy existente en la ley (e) es obviamente perfectible– existe un riesgo real de que la redacción resultante –en una materia que el proyecto ni siquiera aborda– pudiera ser un retroceso respecto a la norma vigente que, sin ser óptima, ha funcionado satisfactoriamente, por lo que no se estima necesario innovar.
2.02 En materia de normas generales sobre contenidos, deben ser objeto de regulación (7):
a) La facultad del ente regulador de definir algunos aspectos de la estructura general de la programación, esto es, el o los horarios en que pueden exhibirse contenidos aptos sólo para adultos, así como el o los horarios de protección de menores (f), en que sólo deben exhibirse contenidos aptos para menores de edad, sea en general o según los grupos por edad que se estime conveniente distinguir (g);
b) La facultad del ente regulador, en el caso de la televisión abierta (8), de dictar normas sobre mínimos de tiempo dedicado a programas culturales (h) (i), así como las normas de aplicación general necesarias para su debido cumplimiento. En el caso de televisión pagada (9), dicha facultad debe expresarse como un porcentaje mínimo de señales con contenidos predominantemente culturales, en relación al total de señales ofrecidas en su grupo básico de programación.
c) La facultad del ente regulador, en el caso de la televisión abierta, de dictar normas sobre mínimos de tiempo dedicado a programas infantiles (j) (k), así como las normas de aplicación general necesarias para su debido cumplimiento. En el caso de la televisión pagada, dicha facultad debe expresarse como un porcentaje mínimo de señales cuyos contenidos sean todos aptos para menores en relación al total de señales ofrecidas en su grupo básico de programación (10);
d) La facultad del ente regulador, en el caso de la televisión abierta, de dictar normas sobre mínimos de tiempo dedicado a programas de producción nacional (11) (l), así como las normas de aplicación general necesarias para su cumplimiento, incluyendo definir lo que se entenderá por producción nacional, y (12)

e) El Consejo estima que toda norma que se refiera a contenidos prohibidos en las transmisiones de los servicios de televisión en Chile (m) debe ser establecida por ley, cuando sea comunes a todos los servicios de televisión o, por el Consejo, para determinados tipos de servicios, si lo faculta para ello (n).


2.03 En materia de normas especiales sobre programación periodística, el Consejo fue contrario (13) a fijar un porcentaje mínimo de programación informativa (o); a normar más detalladamente la exigencia de pluralismo en los programas noticiosos o informativos (p); a normar la existencia de programas de debate sobre alternativas de políticas públicas, y a regular específicamente la protección de la privacidad, la honra de las personas y el derecho a réplica (q).
2.04 El Consejo estima necesario (14) regular algunos aspectos de la publicidad en televisión, incluyendo la facultad del Consejo para, con el voto favorable de no menos de siete Consejeros en ejercicio, pueda dictar normas sobre:
a) Productos y servicios cuya publicidad queda excluida de la televisión (r);
b) Productos y servicios cuya publicidad queda limitada en la televisión, sea en sus horarios de exhibición (s) o en aspectos cualitativos de sus contenidos (t) o en ambos;
c) Formas de publicidad, cualesquiera que sean los productos y servicios a que se refieran, que quedan excluidas (u) o limitadas (v) en televisión (15).
d) Porcentajes máximos de exhibición de publicidad (w), expresados en relación al total del tiempo de transmisión en una hora o franja horaria o día (16), y
e) Número máximo de interrupciones en un programa para exhibir publicidad (17), para programas en general (x) y/o para determinados tipos de programas (y).
Para los efectos de las letras d) y e) anteriores, se debe computar la suma del tiempo dedicado a publicidad comercial, promoción de programas y contenidos propios de la continuidad del canal.
2.05 Si en definitiva la ley distingue entre distintos tipos de concesiones, esto es, no sólo la actual por modalidad de servicio (libre recepción o pagada), sino también por alcance geográfico (nacionales, regionales, locales, comunitarios), es conveniente considerar que hay materias en que la regulación debe hacer distinciones necesarias en sus obligaciones.
2.06 Sobre cada una de las materias de los numerales anteriores, el Consejo está en posición de proponer modos específicos para abordarlos, que la extensión de este documento no permite tratar.

CONCESIONES, SU NATURALEZA, DURACIÓN, REQUISITOS Y

PROCEDIMIENTOS PARA SU OTORGAMIENTO Y RENOVACIÓN
Clasificación actual y propuesta de las concesiones de servicios de televisión
3.01 Aunque lo esencial son las normas sobre contenidos, es indispensable incluir en la regulación las normas básicas sobre quiénes serán responsables de producir y/o transmitir esos contenidos, para lo cual es necesario distinguir los distintos tipos de autorizaciones que el Estado otorga, para distintos objetivos, dentro del concepto general de telecomunicaciones (z). Ellas pueden ser clasificadas según dos criterios diferentes, el tipo de servicio (aa) y la naturaleza de lo comunicado (bb). La televisión (18) chilena opera hoy a través de:
a) Servicios de televisión de libre recepción –conocidos como televisión abierta–, constituidos por todos los canales de alcance nacional, regional y local de este tipo;
b) Servicios limitados de televisión –conocidos como televisión pagada–, que incluyen la distribuida por línea física o vía satelital, y
c) Servicios intermedios de televisión que prestan servicios a algunos de los dos anteriores –no al público– en materias de transporte de señal, transmisión u otros servicios técnicos.
3.02 El Consejo estima indispensable distinguir a futuro con total claridad entre las concesiones (19):
a) Aquellas que autorizan ejercer la autoridad, y correlativamente asumir la responsabilidad, en la determinación de todos los contenidos, cualquiera sea su naturaleza, que formarán parte de una determinada programación televisiva (20) que, sólo para el objeto de distinguirla en este documento, llamaremos una concesión de “señal”. Estas concesiones de señal pueden ser de dos tipos:
i) Concesión de señal para ser distribuida como servicio de radiodifusión de televisión de libre recepción, y
ii) Autorización de señal para ser distribuida como servicio limitado de televisión.
b) Aquellas que autorizan el uso de una parte del espectro radioeléctrico (o eventualmente, de cualquier otro bien público) para distribuir una o más señales de televisión, que, sólo para el objeto de distinguirla en este documento, llamaremos concesión de “canal”. Estas concesiones de canal pueden tener tres posibles relaciones con el o los titulares de las concesiones de las señales que transmiten:
i) Pueden ser de la misma entidad que es titular de la concesión del canal (21);
ii) Pueden ser de entidades distintas de aquella que es titular de la concesión de canal (22), o
iii) Pueden ser tanto de la misma entidad que es titular de la concesión del canal, como de otras entidades distintas de ella (23).
c) Aquellas que autorizan a empresas no televisivas para prestar servicios intermedios de telecomunicaciones, al titular de alguna de las dos primeras.
3.03 En lo que sigue, este documento se refiere exclusivamente a las “concesiones de señales de televisión” en los términos más arriba definidos, sean ellas de televisión abierta o pagada.
Sin embargo hay que dejar constancia que la relación que existiría entre estas concesiones de señales y las de canales no es ni podría ser indiferente al Consejo. Asimismo, la normativa que debe regir a los servicios intermedios de televisión también es importante, en particular si se propone –como entendemos que hace el proyecto– que los actuales concesionarios de televisión abierta puedan, además, prestar servicios intermedios de televisión, para transportar no sólo señales propias sino también de terceros.
En cualquier caso, dependiendo de las decisiones que se tomen en la tramitación del proyecto, será indispensable repensar las concordancias necesarias entre la Ley del Consejo Nacional de Televisión y la Ley General de Telecomunicaciones.
Conceptos y caracteres básicos de la concesión de servicios televisivos
3.04 La posición del Consejo sobre el concepto, naturaleza y características definitorias de una concesión –basada en la legislación y jurisprudencia mundial y chilena– incluye a lo menos los siguientes aspectos básicos:
a) Como lo expresa su propia designación, la concesión es una decisión de potestad pública del Estado, a solicitud de interesados. Esta heterogeneidad entre las partes distingue a la concesión de un contrato, incluso de uno administrativo (cc). No se deriva de lo anterior que la concesión cree sólo obligaciones para su titular; por el contrario, le garantiza también sus derechos dentro de dicho marco normativo;
b) Dada la naturaleza de servicios de interés público de la televisión, sus concesiones tienen que ser otorgadas según criterios de asignación diferentes y más importantes que el técnico, incluyendo los relacionados al uso que de ella se pretende hacer (24). El Estado tiene no sólo el derecho sino la obligación de considerar el interés público, tanto al decidir su otorgamiento como al supervisar que su ejercicio se ajuste a él. No existe contraposición alguna entre este rol público y los derechos fundamentales que protege el ordenamiento constitucional chileno;
c) Aunque el titular sea una persona jurídica, la concesión siempre es otorgada “intuito personæ”, o sea teniendo, como una consideración decisoria, la o las personas que son sus propietarios o tienen su efectivo control. Ello excluye el libre traspaso de la concesión a terceros, sea a otra persona jurídica o por cambio de los titulares de la propiedad o gestión. Todo cambio debe contar con la previa autorización del regulador, a través de una modificación de la concesión (25), y
d) Por su naturaleza como institución jurídica, así como para hacer posibles y efectivas las características fundamentales señaladas, es de la esencia de una concesión que ella sea otorgada por un período determinado (26), sin perjuicio de su posible renovación (dd) (ee). Hubo distintas opiniones sobre la duración que debieran tener las concesiones (27).
Otorgamiento de concesiones de servicios televisivos
3.05 El otorgamiento de una concesión debe ser regulado en dos aspectos. En relación a su procedimiento, se debe usar siempre el concurso público, con procedimientos, plazos, requisitos de transparencia y otros que deben estar fijados en lo esencial en la ley misma, con facultad del ente regulador de reglamentar dentro de dicho marco. El ente regulador debe tener la facultad de decidir cuándo llama a concurso pero, habiendo petición de un interesado, una decisión negativa deberá ser fundada.
3.06 En relación a los criterios de asignación para otorgar o negar una solicitud de concesión, o para dirimir entre dos o más propuestas, la calificación técnica del proyecto es condición necesaria pero no suficiente, constituyendo un requisito previo para llegar a considerar los restantes criterios decisorios (28). La calificación técnica suficiente debe constar en un informe escrito de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, solicitado por el Consejo, y con valor de peritaje judicial.
Los criterios decisorios deben incluir los siguientes:
a) El proyecto televisivo con el que se postula, expresado en información de carácter general sobre su programación y contenidos, producción de sus programas y otros antecedentes básicos, que permitan considerar si el proyecto se ajusta a las bases del respectivo concurso;
b) Los criterios específicos, generales o particulares, sobre programación y contenidos, que cada interesado estime conveniente ofrecer como antecedentes adicionales que el regulador puede sopesar al decidir el concurso. Estos criterios deberán ser los que voluntariamente proponga el postulante y no podrán ser requeridos por el regulador. Sin embargo, si la concesión le es otorgada al postulante que los ofreció, esos criterios se expresarán en el resolución del Consejo que le otorgue la concesión, y pasarán a ser de cumplimiento obligatorio (29);
c) Un estudio de factibilidad económica del proyecto, cuya evaluación deberá hacer el Consejo, directamente o contratando externamente este servicio, y
d) La identificación completa, esto es, razón social, objeto social y antecedentes previos –si los hubiere– de las personas jurídicas postulantes, así como de las personas naturales que son sus controladores, antecedentes que sólo pueden usarse como un criterio de asignación cuando ello se regula por normas de carácter general, fundadas y previamente explicitadas en las bases. (30)
Modificación, renovación y término de concesiones de servicios de televisión
3.07 Se entiende por modificación de una concesión cualquier cambio en las características y antecedentes que determinaron su otorgamiento y, por lo tanto, requerirán siempre de una previa autorización del Consejo, no teniendo valor jurídico alguno acuerdos entre terceros, ni previos, ni que contravengan lo que estipule la modificación concedida.
3.08 La renovación debe regirse por las mismas normas que el otorgamiento de las concesiones, con el agregado de dos criterios. Primero, el historial de antecedentes durante la vigencia de la concesión que expira. Segundo, el derecho preferente del titular a la renovación de concesión respecto a otros postulantes, si las propuestas de éstos no son significativamente superiores a las del titular (ff).
3.09 El término de una concesión se produce por el no inicio del servicio o su interrupción en plazos y/o por razones no autorizadas por la ley; por término de su plazo de concesión; por cambio no autorizado de la propiedad mayoritaria y/o del control de la concesionaria; renuncia anticipada a ella por su titular, aprobada por el Consejo, o por aplicarse a su titular la sanción de caducidad por infracciones a las normas que regulan su uso. El acuerdo respectivo debe ser adoptado por un quórum calificado de no menos de siete consejeros en ejercicio, y ratificado por el Poder Judicial, antes de que quede ejecutoriado.


Concesionarias de servicios de televisión
3.10 En relación ya no a las concesiones sino a sus titulares, las concesionarias, el Consejo estima necesario que la regulación contemple, entre otras, las siguientes normas:
a) Las concesionarias deberán ser personas jurídicas establecidas en Chile y sujetas a su legislación; de objeto social único en la titularidad de concesiones de servicios de televisión y, por tanto, legal y patrimonial distinguibles, plena y totalmente, de cualquier otra entidad;
b) Sin perjuicio de las normas de reserva aplicables, las concesionarias están obligadas a proporcionar al Consejo los antecedentes e informaciones que éste les solicite para el cumplimiento de sus funciones, entre ellas –en materia de empresas relacionadas, matrices, filiales y coligadas– todas las que la legislación de sociedades anónimas hace exigibles a una sociedad anónima abierta y/o de objeto único;
c) Las concesionarias deben tener garantías de poder ejercer los derechos que la concesión les otorga, sin intromisión o interferencia de terceros, en especial en lo referente a sus decisiones sobre el contenido de sus trasmisiones, dentro de la normativa vigente. El Consejo sólo podrá examinar y eventualmente sancionar al concesionario por contenidos ya transmitidos u otras infracciones ya producidas, siendo todas las sanciones apelables a los Tribunales Superiores de Justicia, de conformidad a la ley;
d) Por la misma razón a que se refiere el punto 2.05 anterior, esto es, si se legisla con una diferenciación de tipos de concesiones y/o concesionarias, sería conveniente considerar que hay materias en que la regulación legal debe hacer, o permitir al Consejo hacer, las distinciones necesarias entre los titulares de ellas;
e) El Consejo sostiene que debe incluirse en la regulación normas sobre:
i) La posibilidad y cuantía de propiedad extranjera, directa e indirecta, en la televisión en Chile (31), incluyendo una cláusula de reciprocidad (gg);
ii) En el tema de concentración de propiedad, se debe decidir si un mismo concesionario, o dos o más que sean partes relacionadas entre sí (hh), puede ser titular de más de una concesión y/o prestar más de un tipo de servicio de televisión y, por último, en relación a la existencia y grado de propiedad común con otros medios de comunicación social (32).
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