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El bien de familia frente a la empresa familiar alterini, ignacio ezequiel


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EL BIEN DE FAMILIA FRENTE A LA EMPRESA FAMILIAR

ALTERINI, IGNACIO EZEQUIEL

Voces

EMPRESA ~ SOCIEDAD DE FAMILIA ~ SOCIEDAD COMERCIAL ~ VINCULO DE FAMILIA ~ SOCIEDAD DE PERSONAS ~ BIEN DE FAMILIA ~ CAPITAL SOCIAL ~ SOCIO ~ GRUPO FAMILIAR ~ PATRIMONIO DE LA SOCIEDAD ~ BIEN JURIDICO PROTEGIDO ~ CONSTITUCIONALIDAD ~ ACTIVIDAD COMERCIAL ~ PERSONA JURIDICA ~ INMUEBLE ~ DESTINO DE LA COSA ~ DESAFECTACION DEL BIEN DE FAMILIA ~ VIVIENDA FAMILIAR ~ PROPIETARIO DEL INMUEBLE ~ CONDOMINIO ~ PERSONALIDAD JURIDICA ~ SUBROGACION REAL

Publicado en: LA LEY 09/12/2010, 1



Sumario: 1. Nociones introductorias. 2. El bien de familia como tutelar de la empresa familiar. 3. Posibilidad de que una sociedad comercial sea constituyente del bien de familia. 4. La noción de explotación por cuenta propia. 5. Mayoría necesaria en el órgano de gobierno. 6. Los socios pueden afectar otros inmuebles de su propiedad a bien de familia. 7. Suerte de la afectación ante el ingreso de socios no familiares. 8. Los alcances de la protección. 9. Subrogación real.


“Si la ley admite la afectación a bien de familia de un inmueble para su explotación con el fin de satisfacer las necesidades de sustento de una familia, no es posible invocar para denegar su afectación que su titular es una persona jurídica, desconociendo que sus miembros se encuentran unidos por los lazos que exige el art. 36, pues ello significaría un abuso de la personalidad y un acto contrario a los fines tenidos en mira por la ley 14.394” .



1. Nociones introductorias

a) Importancia de la empresa familiar

La gravitación de la empresa en la comunidad es innegable, pues es la encargada de la producción de bienes y servicios imprescindibles para sus miembros, posibilitando así la creación de puestos de trabajo que a su vez permiten el consumo de bienes y servicios. También es tomadora y dadora de crédito, lo que coadyuva para un correcto funcionamiento de la economía, y fuente de ingresos tributarios por parte del Estado.

La actividad empresaria es de carácter sistémico, ya que la suerte de cada operación no puede considerarse aisladamente en atención a la inequívoca resonancia que posee en las demás.

Se puede advertir que en la empresa, además del nítido interés particular del empresario, está comprometido el interés general. (1)

Por tal motivo, se acuñó el principio de conservación de la empresa, (2) derivación del principio general de conservación de los actos jurídicos.

Es significativo destacar que del total de las empresas existentes en nuestro país y en el extranjero, un elevado porcentaje son de familia. (3)

Estas empresas merecen una tutela especial, ya que, además de los intereses particulares y generales enunciados, el art. 14 bis de la Ley Fundamental, en armonía con diversos tratados internacionales con jerarquía constitucional, (4) exige la "protección integral de la familia".

b) Caracterización

La doctrina ha ensayado muchas definiciones de la empresa, por nuestra parte, y a partir de los conceptos de empresario (5) y de hacienda (6) contenidos en el Código italiano de 1942, la conceptualizamos como la actividad económica mediante la cual, a través de la organización de los factores de la producción, el empresario —individual o colectivo— produce o intercambia bienes o servicios destinados al mercado. (7)

El modelo de empresa en análisis está adjetivado como "familiar". Ello impone ciertas puntualizaciones.

Colegimos que para que se configure este tipo de organización es necesario que confluyan dos elementos objetivos interrelacionados entre sí: la familia y la empresa. Asimismo, se presenta otro de carácter subjetivo: la intención de la familia de mantener su participación en la empresa y que ésta se erija en el sustento de aquélla. (8)

Por ello, siguiendo a Favier Dubois (h), decimos que: "…hay ‘empresa familiar’ cuando los integrantes de una familia dirigen, controlan y son propietarios de una empresa, la que constituye su medio de vida, y tienen la intención de mantener tal situación en el tiempo y con marcada identificación entre la suerte de la familia y de la empresa". (9)

c) Rasgos

De la caracterización anterior se desprenden las notas arquetípicas que distinguen a estas empresas: la pertenencia y la permanencia.

Debido a la íntima relación entre la empresa y la familia propietaria, se puede aseverar, sin vacilación alguna, la existencia de una relación de pertenencia (10) entre ellas, de intensidad tal que se suelen confundir los roles de los integrantes en una y otra.

Corolario de esa "pertenencia" es la vigorosa vocación de "permanencia" en el tiempo de la que gozan, que les permite sortear las eventualidades económicas, financieras o sociales por las que puedan atravesar.

Se ha puesto de manifiesto que a este tipo de organizaciones no sólo les importa los réditos económicos, pues existe en ellas una razón "...intrínseca, propia de sus integrantes y fundadores, no reclamada por un interés externo". (11)



2. El bien de familia como tutelar de la empresa familiar

a) La teleología del instituto. La ley 14.394, que regula diversos institutos, norma al bien de familia en sus arts. 34 a 50.

En un primer acercamiento a la problemática, es orientadora la doctrina judicial que sostiene que: "La institución del bien de familia está enderezada a proteger el núcleo familiar y tiene un doble objetivo, el económico, tendiente a la conservación de una parte del patrimonio dentro del núcleo familiar, y el social, en cuanto propende al mantenimiento de la familia bajo un mismo techo". (12)

Esa idea que parecería persuasiva y que fue aceptada por algunos, (13) "…a poco que se profundice aparece, como una visión sesgada que margina aspectos de la potencial riqueza de la figura. Si bien el legislador puso el acento en el resguardo de la familia, el sistema que concibió tiene miras más amplias, tanto que aunque parezca paradójico el bien de familia podrá producir importantes efectos, no habiendo familia. Un ejemplo indiscutible de un bien de familia operativo sin familia, es el caso del último beneficiario sobreviviente del bien de familia, que además se convirtió en su único titular"(14).

Es frecuente que se considere al bien de familia como una exaltación del resguardo de la "vivienda del núcleo familiar", pero no debe perderse de vista que la verdadera ratio legis es la satisfacción de las necesidades de "vivienda y sustento" de la familia" (art. 34).

Si bien se puede mostrar al sustento y a la vivienda como fines alternativos de la ley, lo más apropiado sería concluir que es el "sustento" del núcleo familiar lo que la ley pretende tutelar, y que entre las manifestaciones de ese "sustento" se encuentra la protección de la vivienda.

De acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española el vocablo "sustento", en su primera acepción significa: "Mantenimiento, alimento"; en la segunda: "Aquello que sirve para dar vigor y permanencia"; y en la tercera: "Sostén o apoyo".

Recordemos que dentro del concepto de alimentos del art. 372 del Código Civil queda comprendido el de "habitación".

Por su parte, "vivienda" a tenor de la segunda acepción de la Academia Española involucra: "Género de vida o modo de vivir".

La armonización de los términos mencionados convence de que el bien de familia está orientado a satisfacer el sustento de la familia, y que la protección de la vivienda no es más que una de las posibilidades que brinda la ley para alcanzarlo. Por ello, se sostuvo que la verdadera finalidad del instituto es la protección del "patrimonio familiar con fines alimentarios"(15) (arg. arts. 34, 39 y 41).

b) Su protección de la empresa familiar. Si la finalidad del bien de familia estuviera enderezada exclusivamente hacia la protección de la vivienda familiar, no se explicaría con éxito la protección de que gozan los frutos que genera la cosa. (16)

También, surge nítida la exorbitancia de la mera tutela de la vivienda del art. 41 que preceptúa: "El propietario o su familia estarán obligados a habitar el bien o a explotar por cuenta propia el inmueble o la industria en él existente, salvo excepciones que la autoridad de aplicación podrá acordar sólo transitoriamente y por causas debidamente justificadas".

La primera observación que merece la norma transcripta es que el propietario o su familia estarán obligados a habitar el inmueble siempre y cuando esté destinado a vivienda; en cambio, si el inmueble es explotado "por cuenta propia"(17) del propietario o de su familia para generar ingresos que les permitan satisfacer las necesidades de sustento, la obligación de habitarlo se desvanece (arg.: la ley en su art. 41 utiliza la conjunción disyuntiva "o"). Aquí aparece evidente la idea de que el "sustento" es el género y la "vivienda" una de sus especies.

En cuanto al objeto de la explotación, la disposición brinda la alternativa de que sea un inmueble (18) o "la industria en él existente".

Al respecto dice Bossert que "…significa que puede explotarse la tierra, si se trata de un predio destinado al cultivo o a la ganadería, como tratarse de un inmueble donde se haya instalado una empresa del propietario o de sus familiares beneficiarios del régimen, destinada a producir las utilidades que servirán al sustento de la familiar. Si bien la norma alude a ‘la industria’, puede tratarse de un comercio instalado en el inmueble, ya que, sin duda, el término ha sido utilizado en forma genérica, aludiendo a todo emprendimiento destinado a producir utilidades…". (19)

Consideramos que la ley con el vocablo "industria" ha querido abrazar a la hacienda comercial entendida como el conjunto de bienes que el empresario organiza para la explotación y sobre la cual volveremos luego.

Por otro lado, no es menor resaltar que se puede tratar de cualquier especie de explotación, pues lo que la ley no distingue no lo debe hacer el intérprete.

Aparece así la tan silenciada protección que la ley 14.394 le otorga a la empresa familiar, ya que su titular podrá afectar el inmueble que explota, o bien, en el que realiza sus actividades destinadas a producir las ganancias que le sirvan de sustento de su familia, siempre y cuando se encuentren reunidas ciertas exigencias legales.

El empresario debe ser el propietario del inmueble que se afecta a bien de familia (art. 34) y la explotación debe realizarse "por cuenta propia" del empresario o de su familia (art. 41), en beneficio de ésta (art. 36).

c) Inconstitucionalidad del art. 154 del Decreto Reglamentario 2080/80

El decreto 2080/80, reglamentario de la Ley del Registro de la Propiedad Inmueble, regla en su art. 154 que: "Se admitirá la constitución como bien de familia de un inmueble y de las unidades de uso complementario o accesorio ubicadas en el mismo edificio, cualquiera sea su valuación fiscal, siempre que estuviere destinado a vivienda del constituyente o su familia, o cuando, además se desarrollare en el mismo actividad personal y lucrativa por cualquiera de los beneficiarios de ese régimen".

Se aprecia con claridad una ostensible discordancia con el art. 41 de la ley 14.394, pues el art. 154 del decreto 2080/80 no admite que se afecte a bien de familia un inmueble exclusivamente para su explotación, sino que agrega los requisitos de que "estuviere destinado a vivienda" y que se desarrollare en él una "actividad personal y lucrativa por cualquiera de los beneficiarios de ese régimen". (20)

Es así que sostenemos la inconstitucionalidad de la norma, ya que, mediante un exceso reglamentario, contradice lo dispuesto por la ley 14.394, violentando su letra y finalidad que, como dijimos, excede la mera protección de la vivienda familiar.

3. Posibilidad de que una sociedad comercial sea constituyente del bien de familia

Por lo dicho en el acápite anterior, es indubitable que la ley 14.394 permite al empresario individual afectar a bien de familia el inmueble objeto de explotación o donde realiza sus actividades, siempre y cuando cumpla con los requisitos impuestos por la ley.

Lo que ahora analizaremos es la posibilidad de que un empresario colectivo, como lo es la sociedad comercial, pueda ser sujeto constituyente del bien de familia.

a) Estado de la cuestión. A pesar de que la 14.394 no prohíbe expresamente esta alternativa, la doctrina en general niega la posibilidad de que una persona jurídica pueda afectar un inmueble de su propiedad a bien de familia, ya que no tiene familia.

Se sostiene que "dadas las características del instituto del bien de familia, que requiere un ‘estado de familia’, y la obligación de habitar o explotar personalmente, por el constituyente y/o su familia, no resulta compatible con la naturaleza de la persona jurídica". (21)

Guastavino, quien en una primera visión parecería avanzar en este tema, expone: "Llegado el caso de una sociedad de familiares que quiera establecer un bien de familia, habría que determinar si sus miembros se encuentran en la vinculación de parentesco del artículo 36 y si el derecho de dominio pertenece a los socios o al ente social. Existiendo entre los socios la vinculación de parentesco requerida por la ley y perteneciendo el dominio del inmueble a los socios, debe admitirse la inscripción del bien de familia; faltando alguna de estas condiciones, la afectación sería imposible en el actual ordenamiento argentino. Queda excluida la afectación por solicitud directa de un ente de derecho ideal, aunque entre sus miembros existan los lazos de parentesco. Únicamente si el ente social donase la propiedad, desprendiéndose totalmente de ella, en favor de personas vinculadas por el parentesco del artículo 36, podría admitirse la validez de la afectación". (22)

Se han contestado las reflexiones vertidas por Guastavino, de la siguiente manera: "La alternativa que presenta acerca de la pertenencia del ‘dominio del inmueble a los socios’ nada agrega, pues ellos serán sus titulares y no el ente. Tampoco suma el supuesto de que ‘el ente social donase la propiedad’, pues apunta a su indiscutible legitimación para donar, como también a la innegable condición de titulares legitimados para constituir el bien de familia de los donatarios nuevos propietarios (‘en favor de personas vinculadas por el parentesco’). Es que en este último caso los propietarios advenidos tales por donación serían las personas humanas y no el ente social". (23)

Insiste Guastavino en que: "La persona jurídica ideal no puede tener vinculaciones familiares y carece por lo tanto del presupuesto básico de la institución: no necesita amparo familiar". (24)

Si bien es cierto que una persona jurídica no puede tener "vinculaciones familiares", disentimos con que "no necesita amparo familiar". Una sociedad de familia, donde sus ganancias hacen al sustento de sus socios, que mantienen los vínculos familiares exigidos por el art. 36, es menester protegerla, pues haciéndolo se ampara a la familia; es imperioso apuntar que en este tipo de sociedades convive el interés social con el familiar. (25)

Desde otra óptica se ha expresado que "…en algún caso podría admitirse alguna excepción a esta exigencia, por ejemplo, si se tratara de una sociedad de familia, como una sociedad colectiva integrada únicamente por dos o más hermanos, o por un padre y los hijos. Será la autoridad de aplicación quien deberá evaluar si, en la hipótesis concreta, resulta viable la afectación, pudiendo aplicarse por analogía las reglas que rigen para la constitución por los condóminos (art. 43, in fine)". (26)

Es interesante la postura transcripta, pues no debe olvidarse que en el derecho comparado existen importantes corrientes de opinión acerca de que la naturaleza del condominio es la de una persona jurídica.

Inclusive se encuentra en la doctrina nacional el siempre ponderado pensamiento de Lafaille, muy vigente a la época de la sanción de la ley 14.394, referido a que el condominio importa un embrión de persona. (27)

Dicho autor señalaba que "lo que más contribuye a confundir la sociedad y el condominio es que frecuentemente una y otro se superponen en el hecho. Así por ejemplo, varias personas que tienen un campo en común, realizan en conjunto la explotación del mismo. Aquí existen dos situaciones diversas: la comunidad en cuanto a la cosa y la sociedad por lo que hace a los trabajos agrícolas o ganaderos". (28)

Pero más allá de la discusión acerca de la naturaleza jurídica del condominio, que no dudamos que es la propia de un derecho real, lo cierto es que la distinción —que ahora nos interesa— se halla en que éste es estático, es decir, limitado al goce del bien, sin organización para la producción; en cambio, la sociedad comercial es dinámica, constituida y organizada para la explotación de los bienes aportados y la obtención de beneficios. (29)

Esa diferenciación es coherente con el art. 41 de la ley 14.394 que prevé que de acuerdo al destino de la cosa, el propietario o su familia estarán obligados a habitarlo o a explotarlo.

Por ello, y a pesar de que pueda aplicarse por analogía el art. 43 de la ley 14.394 referido a los condóminos, sobre todo en materia de las mayorías necesarias en la asamblea de socios, nos parece que existe otra razón de mayor gravitación que posibilita a una persona jurídica de ciertas características a ser constituyente.

b) Nuestra opinión. No pretendemos sostener que la persona jurídica pueda contraer lazos familiares, pues es obvio que no los puede tener, sino proponer argumentos superadores de tal aparente valladar.

La posibilidad de que una persona jurídica pueda ser sujeto constituyente del bien de familia debe ser analizada, a nuestro entender, desde el punto de vista de la teleología del instituto: "la protección del patrimonio familiar, con fines alimentarios". (30)

Imaginemos la siguiente situación. Dos personas unidas en matrimonio afectan a bien de familia un inmueble de su propiedad en donde realizan una actividad comercial que les sirve de sustento, y designan como beneficiario a su hijo. Luego deciden canalizar su actividad a través de una sociedad comercial que constituyen y aportan el inmueble al ente en cuestión ¿Es válido el acto? ¿Corresponde la desafectación?

La doctrina tradicional diría que el aporte del inmueble a una sociedad importaría un acto de disposición y por tanto prohibido, y que además acarrearía la imposibilidad de cumplir con la obligación de explotar el mismo. (31)

Creemos que se debe examinar esta hipótesis teniendo en cuenta las reflexiones de Fernández Sessarego: "Nada de lo que aparece en el Derecho puede ser ... extraño a la vida humana … no podemos prescindir de la vida humana cuando tratamos cualquier institución jurídica, por lo que mal haríamos creando instituciones puramente formales, sin su correlato en la realidad vivencial, es decir, fabricar una especie de instituciones fantasmas, puramente espectrales". (32)

Traemos a escena el fallo plenario de la Cámara Nacional de Paz del 29 de noviembre de 1968, en autos "Fernández Anchorena, Juan A. y otros c. Semadeni, Lorenzo y otros" que, si bien no es directamente atinente al tema, nos ayudará a vislumbrar una posible solución a los interrogantes que hemos planteado.

Los hechos del precedente consistieron en que en una época donde la transferencia de las locaciones estaba prohibida, varias personas que arrendaron a título individual un inmueble, con el fin de destinarlo al ejercicio de una actividad empresaria, resolvieran asociarse mediante la constitución de una sociedad comercial para continuar con la misma actividad en el inmueble. El locador, al anoticiarse de tal circunstancia, demandó el desalojo porque legalmente había cambiado el sujeto de derecho que estaba desarrollando actividades en el inmueble. La doctrina legal adoptada por el plenario fue la siguiente: "La sola circunstancia de constituir los coinquilinos una sociedad de responsabilidad limitada, no configura causal de desalojo". (33)

Se admitió a través de los diferentes votos de los magistrados que constituyeron la mayoría, la desestimación de la personalidad de la sociedad en beneficio de los socios, considerándose que la pretensión de tercero era abusiva, porque las mismas personas continuaban con sus actividades en el local. (34)

Como sabemos el obstáculo de la personalidad jurídica diferenciada de las sociedades comerciales, tiene excepciones (arg. arts. 2° y 54 de la ley 19.550 y el art. 1071 del Cód. Civil) (t.o. 1984) (Adla, XLIV-B, 1319).

En dicho fallo plenario se desconoce la personalidad jurídica en beneficio de los socios pues una interpretación literal, desapegada del espíritu de la ley, hubiese constituido un abuso de la personalidad jurídica. Esta modalidad de inoponibilidad es calificada por la doctrina como "pasiva". (35)

Con igual miraje señalaba Halperín que: "El allanamiento de la personalidad no debe siempre aplicarse para sancionar —en sentido amplio— a otro ente o persona física: también puede hacerse en su favor, cuando el mantenimiento de la distinción podría llevar a consagrar una solución injusta o repugnante a la buena fe". (36)

La aplicación de esta doctrina nos lleva a concluir que en la situación propuesta, el aporte del inmueble a la sociedad sería válido y que no correspondería desafectar el bien de familia, pues los constituyentes son las mismas personas que devinieron socios, que se encargarán de satisfacer la obligación de explotar por cuenta propia que norma el art. 41 de la ley 14.394 (Adla, XIV-A, 237); de otro modo, se consagraría, como dice Halperín, "una solución injusta y repugnante a la buena fe".

Claro está que si aceptamos que mediante un mecanismo indirecto, la persona jurídica alcance a ser la propietaria del bien de familia, también debemos reconocer que pueda ser directamente constituyente, aunque bajo ciertas condiciones.

Si la ley admite la afectación a bien de familia de un inmueble para su explotación con el fin de satisfacer las necesidades de sustento de una familia, no es posible invocar para denegar su afectación que su titular es una persona jurídica, desconociendo que sus miembros se encuentran unidos por los lazos que exige el art. 36, pues ello significaría un abuso de la personalidad y un acto contrario a los fines tenidos en mira por la ley 14.394.

La posibilidad de considerar la realidad subyacente de la persona jurídica se explica como un imperativo legal, fundamentado en el art. 14 bis de la Constitución Nacional, que exige "la protección integral de la familia" y "la defensa del bien de familia", sin cortapisas.

El desconocimiento del velo de la personalidad jurídica de la sociedad se impone, ya que no sólo es en beneficio de los socios familiares, sino también de los familiares que no son miembros del ente pero para quienes las utilidades que éste produce representan su sustento.

En síntesis: la sociedad comercial puede afectar un inmueble urbano o rural a bien de familia cuando sus miembros (personas humanas) gozan de los lazos familiares que requiere el art. 36 de la ley 14.394 y el lucro obtenido mediante la actividad desplegada configura el sustento del núcleo familiar.

No obstante, con el objeto de extirpar toda incertidumbre, es conveniente que en una futura reforma se contemple expresamente la posibilidad de que las sociedades de familia puedan ser constituyentes del bien de familia



4. La noción de explotación por cuenta propia

El art. 41 puntualiza, con respecto a lo que ahora nos ocupa, que el "propietario o su familia estarán obligados … a explotar por cuenta propia el inmueble o la industria en él existente".

Hay quienes identifican el "explotar por cuenta propia" con la explotación personal o directa del propietario o de la familia; es decir, sin que medien terceras personas en la obtención del beneficio. (37)

Pensamos que esa interpretación es errada. Seguimos a Fontarrosa, quien con singular claridad, enseña que "actuar por cuenta ajena (o en interés ajeno) significa actuar para satisfacer fines o intereses de otros…". (38)

Por ello significamos que no es menester que la explotación sea personal o directa por parte del propietario o de su familia; lo que realmente importa es que la explotación se realice para satisfacer los intereses del grupo familiar. (39)

Cabe advertir que ese problema no se presentará en la hipótesis donde el constituyente sea un empresario individual, pues por definición es él quien realiza la explotación, (40) sino en el supuesto de quien constituya el bien de familia sea una sociedad comercial, debido a que la explotación del inmueble o la "industria en él existente" serán realizados por ésta, y no por el propietario o su familia.

Con respecto el último caso, es menester recordar al art. 1° de la ley 19.550 que define a la sociedad comercial y reza que: "Habrá sociedad comercial cuando dos o más personas en forma organizada, conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios participando de los beneficios y soportando las pérdidas".

Se advierte a través del texto transcripto que el motivo determinante del ingreso de una persona humana a una sociedad comercial, es la participación en las ganancias que ésta genere. Beneficios que en una empresa familiar configuran el sustento del núcleo familiar.

También se podría argumentar que cuando varias personas explotan un inmueble de su propiedad, participando de las ganancias y soportando las pérdidas, se configuraría una sociedad de hecho. En este supuesto, es indudable que la explotación sería por "cuenta propia".

Conviene recordar el pensamiento de Von Ihering, quien, desde una visión pragmática, sostuvo: "Los miembros aislados son los verdaderos destinatarios de la persona jurídica, pero consideraciones prácticas exigen, ciertamente, que los intereses comunes sean perseguidos no por los individuos aislados, sino por el conjunto de ellos representado por una unidad personal superficial". (41)

Por lo dicho, concluimos que en una empresa familiar, donde su titular es una sociedad, la explotación del inmueble o de la "industria en él existente" se realiza —en última instancia— por cuenta propia o, mejor, en interés de sus miembros: la familia.

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