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Borrador 25 OCT 2015



DOCUMENTO INFORMATIVO PARA CONSULTA:

Obligaciones extraterritoriales

Marcos Orellana

por el Proyecto de la Iniciativa por el Tratado de la Red-DESC y FIDH

  1. Contexto

En junio de 2014, el Consejo de los Derechos Humanos adoptó la resolución 26/9, por medio de la cual creó un Grupo de Trabajo Intergubernamental de Composición Abierta (GTIG) que debía elaborar “un instrumento jurídicamente vinculante para regular las actividades de las empresas transnacionales y otras empresas en el derecho internacional de los derechos humanos”.1 El primer período de sesiones del GTIG se llevó a cabo en Ginebra del 6 al 10 de julio de 2015.

El propósito de los dos primeros períodos de sesiones del GTIG es llevar a cabo “deliberaciones constructivas sobre el contenido, el alcance, la naturaleza y la forma del futuro instrumento internacional”.2 El presente documento aborda un punto importante del contenido que deberá incluir dicho instrumento jurídicamente vinculante: la obligación extraterritorial (ETO) de los Estados de proteger los derechos humanos.



  1. La obligación extraterritorial de proteger

La obligación del Estado de proteger los derechos humanos contra la interferencia de actores privados, incluyendo empresas, ha sido ampliamente reconocida en el derecho internacional de los derechos humanos. Sin embargo, la dimensión extraterritorial de esta obligación sigue siendo cuestionada por algunos Estados. En el derecho humanitario, las ETO han sido definidas en general como "las obligaciones en materia de derechos humanos de los gobiernos con respecto a las personas que viven fuera de su territorio”.3 Aunque la aplicación de las obligaciones extraterritoriales a las empresas transnacionales (ETN) y otras empresas cuenta con el apoyo de tribunales internacionales, órganos de tratados y procedimientos especiales de la ONU, siguen existiendo lagunas importantes respecto de su implementación efectiva. Por ello, las discusiones en el marco del GTIG se refieren a si un instrumento vinculante jurídicamente sobre las ETN y los derechos humanos puede abordar efectivamente las ETO y, en caso afirmativo, de qué manera.

  1. Situación actual de las ETO bajo el derecho internacional

Respecto de las ETO, los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos,4 concluyen: “En la actualidad las normas internacionales de derechos humanos no exigen generalmente que los Estados regulen las actividades extraterritoriales de las empresas domiciliadas en su territorio y/o su jurisdicción. Tampoco lo prohíben, siempre que haya una base jurisdiccional reconocida”.5

Sin embargo, esta conclusión es objeto de críticas porque no refleja adecuadamente las opiniones de los órganos de tratados de la ONU y de los titulares de mandatos especiales respecto de las ETO. Muchos órganos de tratados de la ONU y procedimientos especiales sostienen que los Estados poseen la obligación extraterritorial de proteger los derechos humanos respecto de las actividades empresariales.



III.i. La opinión de los órganos de tratados de la ONU

Los órganos de tratados que supervisan el cumplimiento y la implementación de sus respectivos instrumentos sobre los derechos humanos se han ocupado de las ETO en las observaciones generales en las que describen su interpretación de sus respectivos instrumentos y en las observaciones finales referidas al examen individual de Estados. La siguiente es una lista ilustrativa de opiniones emitidas por órganos de tratados de la ONU.

El Comité de los Derechos del Niño (CRC) afirma en forma explícita que la Convención obliga “a los Estados de origen a respetar, proteger y hacer efectivos los derechos del niño... en el contexto de las actividades y operaciones empresariales de carácter extraterritorial, siempre que exista un vínculo razonable entre el Estado y la conducta de que se trate”.6 Según el CRC, dicho "vínculo razonable" existe cuando “la empresa tenga su centro de actividad, esté registrada o domiciliada, tenga su sede principal de negocios o desarrolle actividades comerciales sustanciales en dicho Estado”.7

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR) expresó la obligación de los Estados parte del Pacto Internacional sobre los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) “a garantizar el pleno respeto de todos los derechos económicos, sociales y culturales enunciados en el Pacto y la adecuada protección de los titulares de los derechos en el marco de las actividades empresariales”.8 Al explicar esta obligación, el CESCR sostuvo que “los Estados partes también deben tomar medidas para impedir que empresas con domicilio social en su jurisdicción vulneren los derechos humanos en el extranjero, sin atentar a la soberanía ni menoscabar las obligaciones de los Estados de acogida en virtud del Pacto”.9

El Comité de los Derechos Humanos ha sostenido que “un Estado Parte debe respetar y garantizar los derechos establecidos en el Pacto [Internacional sobre los Derechos Civiles y Políticos] a cualquier persona sometida al poder o al control efectivo de ese Estado Parte, incluso si no se encuentra en el territorio del Estado Parte”.10

El Comité contra la Tortura (CAT) ha afirmado, de manera similar, que los Estados deben regular “todos los ámbitos en que el Estado Parte ejerce, directa o indirectamente, en todo o en parte, un control efectivo de jure o de facto, de conformidad con el derecho internacional”.11

III.ii. Procedimientos Especiales del Consejo de Derechos Humanos

Los Procedimientos Especiales del Consejo de Derechos Humanos, cuyo mandato es informar y brindar asesoramiento sobre los derechos humanos desde el punto de vista temático o por país, también han expresado su apoyo a la aplicación de obligaciones extraterritoriales.

El Relator Especial sobre el derecho a la alimentación reconoció en 2006 que “la obligación extraterritorial de proteger el derecho a la alimentación requiere que los Estados garanticen que las terceras partes sujetas a su jurisdicción (como sus propios ciudadanos o empresas transnacionales) no violen el derecho a la alimentación de la población que vive en otros países”.12 En 2013, el Relator Especial afirmó explícitamente que, “los deberes relacionados con el derecho a la alimentación se refieren a todas las situaciones, ya sea en el territorio nacional de un Estado o en el extranjero, en las que un Estado puede ejercer influencia sin infringir la soberanía del Estado territorial”.13

El Relator Especial sobre la extrema pobreza y los derechos humanos afirmó en un informe del año 2014: “Como parte de la cooperación y la asistencia internacionales, los Estados tienen la obligación de respetar y proteger el disfrute de los derechos humanos en todas partes, lo que entraña evitar las conductas que previsiblemente crearían un riesgo de menoscabo del disfrute de los derechos humanos por las personas que viven fuera de sus fronteras, y realizar evaluaciones de los efectos extraterritoriales de las leyes, políticas y prácticas”.14



El Experto Independiente sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible ha afirmado lo siguiente: “Aunque aún queda mucho por hacer para aclarar el contenido de las obligaciones extraterritoriales en materia de derechos humanos que se relacionan con el medio ambiente, esta falta de claridad total no debería impedir ver un aspecto básico: los Estados tienen la obligación de cooperar internacionalmente en materia de derechos humanos”.15

  1. Posibles exámenes para invocar la obligación extraterritorial de proteger

El derecho humanitario internacional, como se observa en el trabajo de titulares de mandatos de procedimientos especiales y órganos de tratados, revela la existencia de tres exámenes posibles destinados a determinar las circunstancias bajo las cuales se pueden invocar las obligaciones extraterritoriales:

  1. Examen del control efectivo: Este examen establece una ETO de proteger cuando el Estado ejerce el "control efectivo" sobre los actores privados o sus operaciones. Bajo este estricto criterio, los Estados solo poseen una ETO de proteger cuando el control que posee el Estado sobre los actores privados es tal que dichos actores pueden equipararse con un órgano del gobierno o considerarse como actuando en nombre del gobierno.16


  2. Examen de la influencia decisiva: Este examen impone una ETO de proteger cuando un Estado ejerce "influencia decisiva" sobre los actores privados o sus operaciones. Se puede decir que un Estado posee "influencia decisiva" sobre un actor privado cuando la existencia de la organización privada o sus actividades depende del apoyo del Estado. Dicho apoyo puede ser de índole económica, financiera, política, militar, etc.17 Este examen resulta particularmente relevante en el marco de las empresas y los derechos humanos considerando la relación que los Estados guardan con sus ETN. Los Estados de origen suelen proporcionar apoyo económico, financiero, político y de otros tipos para las actividades de ETN en otros países, por ejemplo, a través de actividades diplomáticas, la negociación y ratificación de acuerdos de inversión, y la influencia política en instituciones financieras internacionales. Asimismo, los Estados de origen permiten la existencia legal de las ETN y ejercen control e influencia sobre ellas por medio de su propio derecho de sociedades.


  3. Examen del vínculo razonable: Más general que los dos descriptos anteriormente, este examen impone una ETO de proteger sobre un Estado cuando existe un "vínculo razonable" entre el Estado y la conducta de los actores privados. Se puede decir que existe un "vínculo razonable" cuando un actor privado, p. ej. una empresa comercial, posee su centro de actividad, está registrada o domiciliada, o lleva a cabo sus principales actividades en el Estado en cuestión.18


  1. Los Principios de Maastricht sobre las Obligaciones Extraterritoriales de los Estados en el área de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales

Todos los estándares presentados anteriormente fueron incorporados a los Principios de Maastricht sobre las Obligaciones Extraterritoriales de los Estados en el área de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales,19 un instrumento elaborado por un grupo de expertos en derecho internacional y humanitario de reconocimiento mundial con el objetivo de articular el estado actual del derecho internacional respecto de las ETO.

Los Principios de Maastricht exponen en forma completa el contenido y el alcance de las ETO según se reflejan en el derecho humanitario internacional, proporcionando una base legal para la codificación de las ETO en un instrumento internacional jurídicamente vinculante.



V.i. Definición de las ETO bajo los Principios de Maastricht

El Principio de Maastricht Nro. 8 define dos tipos de obligaciones como extraterritoriales. El primer tipo incluye obligaciones relacionadas con los actos y omisiones de un Estado, dentro o fuera de su territorio, que tienen efectos sobre el disfrute de los derechos humanos fuera del territorio de ese Estado.20 El segundo tipo abarca obligaciones de carácter global, como las que emanan de la Carta de las Naciones Unidas y los instrumentos de los derechos humanos, de tomar medidas en forma separada y conjunta por medio de la cooperación internacional a fin de lograr la realización universal de los derechos humanos.21



V.ii. El alcance de las ETO bajo los Principios de Maastricht

El Principio de Maastricht Nro. 9 establece que las ETO se aplican a tres circunstancias referidas a la jurisdicción.



  1. En primer lugar, un Estado posee ETO en situaciones sobre las que ejerce autoridad o control efectivo, independientemente de si tal control es ejercido en conformidad con el derecho internacional.22

  2. En segundo lugar, un Estado posee ETO en situaciones en las que las acciones u omisiones del Estado tienen efectos previsibles en el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales, tanto dentro como fuera de su territorio.23 La obligación de un Estado bajo esta situación surgiría cuando las autoridades del Estado saben o debieron saber que la presencia o conducta de ETN en un lugar en particular conduciría a graves abusos de los derechos humanos en ese lugar.24

  3. En tercer lugar, el Estado posee ETO en situaciones en las que, actuando por separado o conjuntamente, a través del poder ejecutivo, legislativo o judicial, está en condiciones de ejercer influencia de carácter decisivo o de adoptar medidas para realizar los derechos económicos, sociales y culturales extraterritorialmente, en conformidad con el derecho internacional.25

El Principio de Maastricht Nro. 10 establece limitaciones al alcance de la jurisdicción extraterritorial al disponer que la obligación de un Estado de respetar, proteger y cumplir extraterritorialmente no lo autoriza a actuar en violación de la Carta de las Naciones Unidas ni del derecho internacional general.26

V.iii. La obligación extraterritorial de proteger bajo los Principios de Maastricht

Los Principios de Maastricht exponen en forma completa el contenido y el alcance de las ETO según se reflejan en el derecho humanitario internacional, proporcionando una base legal para la operacionalización de las ETO respecto de todos los derechos humanos.

El Principio de Maastricht Nro. 24 dispone que “todos los Estados deben adoptar las medidas necesarias para asegurar que los actores no estatales que estén en condiciones de regular,... incluyendo individuos y organizaciones privados, empresas transnacionales y otras empresas comerciales, no anulen o menoscaben el disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales”.27 Estas medidas pueden ser de índole administrativa, legislativa, investigativa, adjudicatoria o de otro tipo.28

El Principio de Maastricht nro. 25 establece las circunstancias que permiten las ETO. Bajo este Principio, “los Estados debe adoptar y aplicar efectivamente medidas para proteger” en circunstancias en las que “el daño o la amenaza de daño se origina u ocurre en su territorio29, “el actor no estatal tiene la nacionalidad del Estado en cuestión30 o “cuando cualquier conducta que menoscabe... derechos... constituya una violación de una norma imperativa del derecho internacional”.31 El Principio 25 también incluye el examen del "vínculo razonable" al disponer que los Estados deben adoptar y aplicar medidas para proteger “cuando hay un vínculo razonable entre el Estado en cuestión y la conducta que pretende regular, incluyendo cuando aspectos relevantes de las actividades del actor no estatal son llevadas a cabo en el territorio de ese Estado”.32 Este Principio también establece que “cuando cualquier conducta que menoscabe... derechos... constituya un crimen en el derecho internacional, los Estados deben ejercer jurisdicción universal sobre los responsables o transferirlos legalmente a una jurisdicción adecuada”.33



El Principio de Maastricht nro. 26 dispone que si el Estado está “en condiciones de ejercer influencia sobre la conducta de actores no estatales..., aún cuando no estén en condiciones de regular tal conducta, deben ejercer dicha influencia, en conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y el derecho internacional general, a fin de proteger los derechos [humanos]”.34 Este principio es coherente con los principios de la cooperación internacional emanados de la Carta de las Naciones Unidas.35

  1. Consecuencias de las ETO para el Tratado sobre ETN y derechos humanos

La operacionalización efectiva de las ETO bajo el derecho de los derechos humanos es un elemento crítico para poder eliminar las lagunas que existen actualmente en la protección respecto de la responsabilidad de las empresas frente a los abusos de los derechos humanos. Articular las ETO en un instrumento internacional jurídicamente vinculante referido a las ETN y otras empresas respecto de los derechos humanos también serviría para confrontar el desequilibrio estructural existente en el orden legal internacional, el cual privilegia los intereses de las empresas por sobre la protección de los derechos humanos.

  1. Opciones

Si el tratado sobre ETN y derechos humanos contempla las ETO, una cuestión que debe resolver el GTIG se refiere a los exámenes aplicables a las situaciones en las que pueden surgir las ETO. En particular, el interrogante de si se debería optar por uno de los tres exámenes descriptos anteriormente, es decir, del control efectivo, la influencia decisiva y el vínculo razonable, o si la regulación de las ETO debería abarcar los tres, como lo articulan los Principios de Maastricht.

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  • Marcos Orellana

morellana@ciel.org

Referencia: “Consulta sobre contenido del Tratado: ETO”



1 H.R.C. Res. 26/9, Elaboración de un instrumento internacional jurídicamente vinculante sobre las empresas transnacionales y otras empresas con respecto a los derechos humanos, U.N. Doc. A/HRC/26/L.22/Rev.1 (25 de junio de 2014).

2 Id.

3 Jean Ziegler, Informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentación, ¶ 35, U.N. Doc. E/CN.4/2005/47 (24 de enero de 2005).

4 John Ruggie, Representante Especial para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, Principios Rectores sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las Naciones Unidas para "proteger, respetar y remediar", U.N. Doc. A/HRC/17/31 (21 de marzo de 2011) [en adelante, Principios Rectores de la ONU].

5 Id., ¶ 2 cmt.

6 Com. de los Derechos del Niño [CRC], Observación General Nro. 16 sobre las obligaciones del Estado en relación con el impacto del sector empresarial en los derechos del niño Rights, U.N. Doc. CRC/C/GC/16 (17 de abril de 2013), ¶ 43.

7 Id.

8 Comité de la ONU de Derechos Económicos, Sociales y Culturales [CESCR], Declaración sobre las obligaciones de los Estados parte en relación con el sector empresarial y los derechos económicos, sociales y culturales, ¶ 1, U.N. Doc. E/C.12/2011/1 (12 de julio de 2011).

9 Id., ¶ 5.

10 Comité de Derechos Humanos, Observación General Nro. 31: La índole de la obligación jurídica general impuesta a los Estados parte en el Pacto, ¶ 10, U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.13 (2004).

11 Comité contra la Tortura [CAT], Observación General Nro. 2: Aplicación del artículo 2 por los Estados Partes, ¶ 16, CAT/C/GC/2 (23 de nov. de 2007).

12 Jean Ziegler, Informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentación, ¶ 36, U.N. Doc. E/CN.4/2006/44 (16 de marzo de 2006).

13 Olivier De Schutter, El derecho a la alimentación: Informe provisional del Relator Especial sobre el derecho a la alimentación, ¶ 9, U.N. Doc. A/68/288 (7 de agosto de 2013).

14 Magdalena Sepulveda Carmona, Informe de la Relatora Especial sobre la extrema pobreza y los derechos humanos, ¶ 30, U.N. Doc. A/HRC/26/28 (22 de mayo de 2014). Específicamente, la Relatora Especial ha aplicado la ETO a la evasión fiscal, indicando que los Estados debían tomar “medidas concertadas y coordinadas contra la evasión de impuestos de forma global como parte de sus obligaciones nacionales y extraterritoriales en materia de derechos humanos y de su deber de proteger a las personas contra las violaciones de los derechos humanos por parte de terceros, incluidas las empresas”. Id. ¶ 62.

15 John Knox, Informe del Experto Independiente sobre la cuestión de las obligaciones de derechos humanos relacionadas con el disfrute de un medio ambiente sin riesgos, limpio, saludable y sostenible [Informe de recopilación], ¶ 67, U.N. Doc. A/HRC/25/53 (30 de diciembre de 2013).

16 Ver Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicar. c. U.S.), 1986 I.C.J. 14, 181 (27 de junio), ¶ VII.4.

17 Ver Ilascu & Others c. Moldova y Russia, 2004-VII Eur. Ct. H.R. 179 (8 de julio), ¶ 392; Aplicación de la Convención sobre la Prevención y el Castigo del Crimen de Genocidio (Bosn. & Herz. c. Serb. & Montenegro), 2007 I.C.J. 43 (26 de febrero), ¶ 435.

18 Ver Comité de los Derechos del Niño [CRC], Observación General Nro. 16 sobre las obligaciones del Estado en relación con el impacto del sector empresarial en los derechos del niño Rights, U.N. Doc. CRC/C/GC/16 (17 de abril de 2013), ¶ 43.

19 Principios de Maastricht sobre las Obligaciones Extraterritoriales de los Estados en el área de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 29 NETH. Q. HUMAN RIGHTS 578 (2011), [en adelante, los Principios de Maastricht] disponible en http://www.maastrichtuniversity.nl/web/Institutes/MaastrichtCentreForHumanRights/MaastrichtETOPrinciples.htm.

20 Id., ¶ 8(a).

21 Id., ¶ 8(b).

22 Id., ¶ 9(a).

23 Id., ¶ 9(b).

24 Ver Olivier De Schutter, Asbjørn Eide, Ashfaq Khalfan, Marcos Orellana, Margot Salomon, & Ian Seiderman, Commentary to the Maastricht Principles on Extraterritorial Obligations of States in the Area of Economic, Social and Cultural Rights, 34 Human Rights Q. 1084, 1136 (2012).

25 Principios de Maastricht, nota anterior nro. 19, ¶ 9(c).

26 Id. ¶ 10.

27 Principios de Maastricht, nota anterior nro. 19, ¶ 24.

28 Id.

29 Id., ¶ 25(a).

30 Id., ¶ 25(b).

31 Id., ¶ 25(e).

32 Id., ¶ 25(d).

33 Id., ¶ 25(e).

34 Id., ¶ 26.

35 Ver Carta de las Naciones Unidas, arts. 55, 56.



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