Dictamen de la procuracion general

La Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Sala Segunda de La Plata declaró improcedente la demanda de reclamación de hijo extramatrimonial interpuesta por María del Carmen Gómez, en nombre y representación de su hijo me­nor, contra Emilio Iañez por no haber acreditado el su­puesto de excepción a la presunción legal del art. 243 del Código Civil (fs. 437/446 vta.).

Contra dicho pronunciamiento se alza la vencida mediante recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley denunciando absurda valoración de la prueba, errónea apli­cación de los arts. 384, 456 del Código Procesal Civil y Comercial; y violación a garantías constitucionales. (fs. 450 y sigtes.).

Sostiene -en síntesis- que la conclusión de la Alzada de no tener por comprobada la separación de hecho como supuesto de excepción a la presunción legal del art. 243 del Código Civil, se asienta en una constante y contí­nua enumeración de afirmaciones dogmáticas con total pres­cindencia de la verdad objetiva que emana de las constan­cias de autos.

En respaldo de tal afirmación, ataca pormenoriza­damente la apreciación de los elementos probatorios merita­dos, a saber: la inscripción de nacimiento, la prueba con­fesional, la testimonial y el acta de alimentos de fs. 172/175, denunciando en cada caso, desvío lógico, configu­rativo de absurdo con infracción a las reglas de la sana crítica.

También achaca a los juzgadores alejarse de las "máximas de la experiencia", evitando formar su convicción apreciando en conjunto el material fáctico puesto a su al­cance y, en definitiva, perdiendo de vista el derecho del menor a su identidad de origen, protegido constitucional­mente.

Entiendo que el recurso es procedente.

La Cámara incurre -en mi opinión- en error grave y ostensible en la valoración de la pruebas, infringiendo las normas procesales invocadas por el apelante.

I. Desde la perspectiva del tribunal, la cuestión se centra en establecer si se probó el presupuesto de hecho del precepto invocado como fundamento de la pretensión de la actora, esto es, la separación de hecho (art. 243, C.C.). Y la resolvió negativamente, sobre las siguientes bases: 1. Que la "inscripción irregular" del niño no obsta­culiza la presunción de paternidad; 2. Que el demandado al absolver posiciones, indicó que ha visto a la actora acom­pañada de su esposa e hijas luego de 1980; 3. Que los tes­timonios de D'Agatta y Rutigliano son inidóneos para acre­ditar el referido extremo, puesto que el primero no da ra­zón de sus dichos y la segunda, no agrega ningún dato con­creto, y que el de la Sra. Gómez, no aporta conocimiento eficaz, porque se remite a lo que le contó la propia ac­tora. 4. Que la copia del acta labrada en el juicio de ali­mentos entre la actora y su esposo, por su contenido y re­dacción no constituye indicio vehemente de que ambos estu­viesen separados de hecho. En fin  sostuvo el sentenciante- que no hay prueba directa ni de indicios de la invocada si­tuación.

II. 1) En orden a la ponderación de la inscrip­ción de nacimiento, si bien comparto con la Alzada que el sólo hecho de haberse ella efectuado únicamente, por la ma­dre, no obstaculiza la presunción de paternidad matrimo­nial, lo cierto es que constituye un serio indicio de au­sencia de comunicación entre los padres en punto a un acto de suma trascendencia, indicativo "prima facie" de la falta de convivencia y, por sobretodo, de la imposibilidad de que el marido sea el padre del niño.

De otro modo no se explicaría, a mi modo de ver, la actitud materna de no mencionar en el acto de inscrip­ción al Sr. Di Marzio negándole a su hijo la filiación ma­trimonial, colocándolo en una situación de desigualdad res­pecto de sus otras dos hermanas, con la zozobra espiritual que conlleva para un niño ignorar quien es su padre.

Se ha tratado, en suma, siempre a mi entender, de un acto de responsabilidad y buena fe de la Sra. Gómez co­herente con la realidad de los hechos que la Cámara debió apreciar.

Repárese como dato, que la inscripción de naci­miento efectuada sólo a nombre de la madre consituye para el derecho francés un elemento determinante para excluir la paternidad matrimonial (v. D'Antonio- Méndez Costa "Derecho de Familia Tomo III, pág.38 ).

2) El fallo también infringe el art. 384 del ci­tado código, en cuanto desecha el testimonio de D'Agatta. Este último, a preguntas que se le formularon, respondió que sabía que la Sra. Gómez era casada, pero que está sepa­rada "legalmente" y que vivía con la madre. Luego añadió que no conoció al esposo de la Sra. Gómez, "que nunca lo ha visto y no sabe quien es" (fs. 123 vta./124).

La Cámara, como he dicho, apoya su negativo jui­cio sobre el valor probatorio de estas afirmaciones, en que el testigo no ha dado razón de sus dichos, pero ello no re­sulta coherente en el orden lógico formal y es insostenible en la discriminación axiológica, porque D'Agatta dijo, pre­viamente, ser amigo y conocido de la actora; que no habla de amistad íntima sino de "amistad de trabajo", ya que fue­ron compañeros en la justicia electoral; que aún en la ac­tualidad frecuenta la actora, no tan asiduamente como an­tes, porque dejó de pertenecer a la secretaría. Todo ello, en mi opinión, configura "el motivo o motivos en que el testigo se funda para contestar en tal o cual sentido..." y es lo que denomina "razón del dicho..." (Hugo Alsina "Tratado... ed. 1961, t. II, pág. 607) Añade el citado au­tor "la razón del dicho puede darse al contestar cada pre­gunta o a la terminación del examen, pues no se trata de una formalidad sino de una convicción que se cumple de cualquier modo que se explique la forma de conocimiento por parte del testigo..." (ob. cit. pág. 608).

Resulta indudable, en mi criterio, que la fuente de conocimiento de D'Agatta ha quedado perfectamente esta­blecida por lo que la conclusión de la Cámara sobre el tó­pico padece el denunciado vicio.

En análoga infracción incurre el juzgador al ana­lizar el testimonio de María Marta Gómez (fs. 125/126 vta.) que rechaza por la falta de concordancia entre lo que ella responde y lo que afirma la actora se pone ello de mani­fiesto en mi opinión al advertir que en fs. 126 la pregunta cuarta se formuló de la siguiente manera: "cual es estado civil de hecho de la hermana de la testigo"; y ella con­testó: "...está divorciada, que le parece que legalmente". Tratándose el lenguaje de una convención social, es perfec­tamente entendible que la actora vivía -desde ese año- se­parada de su marido; y ello sin necesidad de señalar que el vocablo tiene, fuera del léxico jurídico, la acepción que le dió la testigo (Diccionario de la Lengua Española ed. 1956, voz divorciar, 3a. acep.).

En cuanto a la animosidad que se enrostra a la declarante (ver fs. 443, línea 4ta.), diré que carece de fundamento. Ella misma afirmó no tener sentimiento alguno de enemistad con el demandado (fs. 126 vta. línea 10ma.). Lo mismo digo con relación a que, se sostiene, que algunos de sus dichos pueden apoyarse en un conocimiento indirecto adquirido a través de lo que la actora le contó. La Suprema Corte de Justicia se ha pronunciado sobre la prueba en este tipo de juicios, en términos cuya claridad y contundencia me eximen de efectuar glosa alguna. Ha dicho: "en la cues­tiones de índole matrimonial los únicos testigos realmente conocedores de tales situaciones son los parientes o amigos íntimos de la pareja dada su asiduidad de trato y su carác­ter de confidentes la mayoría de las veces. Lo que en la generalidad de los casos constituye garantía de imparciali­dad del testimonio en el juicio de divorcio crearía una presunción de ignorancia sobre el verdadero estado de la cosa" (Ac. y Sent. 1974-I-697).

3) En cuanto al acta labrada en la audiencia lle­vada a cabo con motivo de la demanda de alimentos incoada por la Sra. Gómez contra su marido (fs. 173/174), el juzga­dor le restó mérito para probar el estado de separación de los contendientes en ese juicio, con base en que: no cons­tan los domicilios de los comparecientes, ni surge para quien se reclaman los alimentos. Y añadió que no consituye requisito "sine quanon" para promover dicha acción, la cir­cunstancia de que el demandado no conviva con la recla­mante y que los restantes deberes conyugales -entre ellos, el de cohabitación- pueden ser individualmente cumplidos. Tiene en cuenta, asimismo, que el esposo de Gómez negó en esa oportunidad haber hecho abandono de hogar.

Nuevamente en este punto, el juzgador quebranta las reglas de la sana crítica. En primer lugar, porque in­curre en desvío lógico al equiparar situaciones jurídicas distintas: el abandono de hogar y la separación de hecho (vid. Morello, A.: Separación de hecho entre cónyuges; Abe­ledo-Perrot; págs. 89/91).

En segundo lugar, porque resulta inadecuada -por absurdo- el motivo aducido para desmerecer el acta, esto es la posibilidad de que el reclamo de alimentos se hubiere formulado conviviendo los esposos en el hogar común.

Es palmaria la ilogicidad del juicio, pues se asienta en un hecho hipotético, altamente improbable a la luz de la experiencia de la vida, de la experiencia de la judicatura y del sentido común (Ac. 46.368, sent. del 27-10-92). Los hechos normales -como los admitidos y los noto­rios- no deben ser probados.

Veamos ahora cual fue la actividad probatoria de la parte demandada. Resulta ello pertinente a la luz de los términos de la contestación de la demanda y más tarde, de la respuesta a la expresión de agravios de la actora (fs. 20 y vta. y 345 respectivamente) y en atención a los prin­cipios de adquisición procesal y de efectiva corroboración.

En la primera ocasión sostuvo Iañez que la mujer carecía de "legitimatio ad caussam" porque era casada, y que la separación de hecho carecía de trascendencia. De cualquier modo, agregó, "la niego". Luego -en el segundo momento señalado- dijo "no es suficiente probanza para de­mostrar que cuando fue concebido el menor, y antes y des­pués de ello, hubieran estado ambos cónyuges separados de hecho...", añadiendo que "del dicho testifical, surge el carácter de mujer casada con notoriedad social".

Pues bien, de los interrogatorios a que fueron sometidos los testigos Valerga (fs. 190), Daguer (fs. 196), Alak (fs. 201), Ovejero (fs. 202), Real (fs. 203), no surge ninguna respuesta asertiva sobre el estado de separación, por la sencilla razón de que no se les formuló ninguna pre­gunta al respecto. Sólo se mencionó que la Sra. Gómez era casada, hecho admitido y por lo tanto, como dije antes, exento de prueba.

Párrafo aparte merecen las expresiones relativas al contacto que mantenían los esposos Di Marzio y Gómez en­tre sí, punto sobre el cual insiste el interrogatorio de la demandada a sus testigos, ya que -en mi criterio- aquella "buena" relación, no impide afirmar que estaban separados. Ello así, por cuanto hace a una convivencia civilizada -a la que aspiran la sociedad y el derecho-, que los esposos mantengan comunicación en beneficio de sus hijos.

Merito asimismo, la circunstancia de que, a lo largo del juicio, ha sido constante el incumplimiento del demandado al deber procesal de colaboración.

Y recuerdo -además- que en la dilucidación de los juicios en que controvierte la conducta matrimonial de los esposos, las conclusiones han de extraerse de un análisis de conjunto más que del desmenuzamiento de cada testimonio ("Acuerdos y Sentencias": 1966-II-238).

Lo dicho no empece a la rigurisidad con que ha de examinarse la prueba, pues esta exigencia es la regla bá­sica de la sana crítica y se refiere al atento examen de todas las constancias de la causa, pero rechaza, por impro­pia de la labor interpretativa, la disección del material probatorio reunido, que es lo que -según mi criterio- ha ocurrido en autos.

Probablemente ello derive de la afirmación conte­nida en el pronunciamiento, de que era necesario acreditar por parte de la actora "el cese de la convivencia con abs­tracción total del deber de cohabitación" (fs. 443 vta., 2do. párrafo), aserto erróneo según mi criterio, toda vez que la moderna doctrina considera suficiente la existencia de una prolongada separación de hecho, que unida a otras circunstancias (en el caso de autos, el reclamo del niño por la filiación paterna) acrediten la imposibilidad moral de que el marido sea el padre, habiéndose afirmado que no puede exigirse un grado de probabilidad mayor que el nor­malmente se da para la formación de una convicción recta (Bossert-Zannoni: Régimen legal de filiación..., Astrea, pág. 45).

Sobre tales bases, es mi convicción que han sido erróneamente aplicados los arts. 243 y 252 del Código Ci­vil, sencillamente porque ha operado la causal legal obje­tiva de cese de la presunción de paternidad del marido y en consecuencia no existe ninguna "filiación establecida" que "impugnar".

La importancia del enunciado del reformado art. 243 del Código Civil, es que permite descartar la paterni­dad con la sola prueba de la separación de hecho sin nece­sidad de probarse la "no paternidad". Se trata de la nega­ción de la filiación matrimonial que la ley establece sobre la base de un hecho que considera impeditivo para atribuir la paternidad (conf. Bossert-Zannoni "Régimen legal de Fi­liación y Patria Potestad" pág. 52; Medina "La Paternidad Matrimonial..." J.A. 1993-II-996; D'Antonio "Derecho de Me­nores" pág. 152).

En este entendimiento, resulta impropio exigir la promoción de la acción de impugnación de paternidad cuando, como en el caso, la presunción de la misma se desvaneció por imperio legal al verificarse el supuesto de la separa­ción de hecho. (Belluscio: Derecho de Familia, T. II pág. 215; Cámara Nacional Sala C, 29-3-94, en J.A. 1995-III-310).

La reforma en el aspecto indicado por esa suerte, de "avasalladora embestida que la realidad ha llevado con­tra el derecho", al decir de Savatier, recepta en inteli­gente previsión las situaciones que proyecta la separación de hecho en materia de filiación, contemplando a los hijos nacidos en esas circunstancias cuando otrora no existía el divorcio vincular y muchas personas vivían en concubinato y sus hijos eran inscriptos con el nombre de la mujer casada separada de hecho, o aún hoy que, divorcio vincular me­diante, no se recurre a su tramitación por falta de intere­ses comprometidos en juego.

Asimismo consulta la aspiración máxima del dere­cho filiatorio de procurar la coincidencia de la realidad biológica con la legal, ensamblándose con el inalienable derecho del niño a su verdadera identidad, protegido cons­titucionalmente (art. 75 inc. 22 C.N.) y que, en mi crite­rio la Alzada cercena, al postergarlo indebidamente.

No debe perderse de vista en la resolución del presente, más allá de que conforme a derecho corresponde hacerlo en el sentido que dejo expresado, la gravitación de los valores en juego. Por un lado un menor reclamando su filiación ya por más de diez años, que de mantenerse la so­lución de la Cámara deberá enfrentar un nuevo litigio pos­poniendo indefinidamente su derecho a la identidad; y por el otro el demandado abroquelado en su cerrada negativa de someterse a la prueba biológica cuyo resultado, de haberse producido, habría despejado en corto lapso la realidad de las cosas en beneficio de la verdad y la justicia del caso.

Así ello, corresponde que V.E. resuelva el fondo de litigio, conforme lo establece el art. 289, inc. 2º, del Código de Procedimiento Civil y Comercial.

En tal sentido, dictamino:

I. La "exceptio plurium concubentium" planteada por el accionado, no es admisible, ya que no existe en au­tos prueba alguna de los hechos invocados en su apoyo (v. fs. 19 vta., ap. IV; art. 375, C.P.C.C.).

II. La demanda debe prosperar.

a) El Sr. Iañez se negó a concurrir a la extrac­ción de sangre necesaria para la pericia inmunológica, co­locándose en la situación prevista en el art. 4, primer pá­rrafo, segunda parte, de la ley 23.511.

Debe meritarse que primero se opuso, aduciendo que no había existido ninguna relación con la demandante, pero no tuvo éxito, ya que el Juez dispuso la prueba aper­cibiéndolo de que la negativa a someterse al examen se apreciaría como un indicio segun las circunstancias (v. fs. 92 vta.). Lo cierto es que no concurrió a dos citaciones y recien lo hizo cuando no podía realizarse la prueba por falta de insumos (fs. 151, 155, 156, 158, 164, 166, 168 y 222).

Con motivo de esta última contingencia, se requi­rió la intervención del Hospital Durand; la actora adelantó los gastos pero Iañez nuevamente se abstuvo de comparecer en dos ocasiones (fs. 235, 259, 264/5, 267, 269, 272, 273, 276).

Finalmente, en la Alzada, manifestó que se nega­ría a la prueba biológica que el Tribunal había dispuesto como medida para mejor proveer (fs. 352, 355).

b) Igual postura mantuvo en las dos instancias, para impedir la realización de un examen biotipológico y fisiológico comparativo (fs. 376, 281/2 y 384).

c) Cuando fue debió absolver posiciones, incurrió en mendacidad. Sostuvo que nunca tuvo entrevista alguna con la actora y que desconoce donde vive (fs. 123 y vta.), cuando los testimonios de sus compañeros de tareas, que lo eran también de Gómez, son contestes en que lo vieron en la casa de esta última (D'Agatta, Rutigliano, fs. cits.).

d) Y la testigo Gómez, que declara con amplitud, señala que vió al demandado en casa de su hermana y que en esa oportunidad "le dió la mamadera al nene..." (fs. 125 vta. in fine).

En suma: los testigos proporcionan suficientes elementos de juicio para establecer la relación sentimental que mantuvieron la Sra. Gómez y el demandado en este jui­cio, contemporáneamente a la concepción del niño Juan Emi­lio. Existe el indicio derivado de la negativa del Sr. Ia­ñez a someterse a la prueba de histocompatibilidad, a la que se suma la que se extrae de la conducta antifuncional y obstruccionista que mantuvo durante todo el desarrollo del proceso. Además, ha faltado abiertamente a la verdad cuando fue citado a declarar y no arrimó prueba alguna de las afirmaciones expuestas al contestar la demanda.

El Ministerio Público -Asesora de Incapaces en fs. 339/40 vta. y Fiscal de Cámaras en fs. 347 y vta.- ha mantenido la postura favorable a la parte actora.

Por todo ello, entiendo que se encuentran reuni­dos los elementos de prueba suficientes para declarar que Juan Emilio Gómez es hijo de Emilio Iañez (arts. 240 y 247 del C.C.), por lo que corresponde así declararlo, revocando el pronunciamiento impugnado.

La Plata, 29 de agosto de 1996 - Luis Martín Nolfi.

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a quince de abril de mil novecientos noventa y siete, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Petti­giani, Negri, Hitters, Pisano, Laborde, se reúnen los seño­res jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordi­nario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 62.514, "Gómez, María del Carmen contra Iañez, Emilio A. Reclamación de estado de hijo extramatrimonial".

La Sala II de la Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de La Plata modificó la sentencia de primera instancia y en consecuen­cia entendió que previa o simultáneamente debió promoverse la impugnación de la filiación matrimonial presumida.

Se interpuso, por la actora, recurso extraordina­rio de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en estado de dictar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y vo­tar la siguiente

¿Es fundado el recurso extraordinario de inapli­cabilidad de ley?

1. La Cámara fundó su decisión en que:

a) La actora al demandar afirmó que se encontraba separada de hecho de su esposo desde el año 1980, por lo que era su carga probar tal aserto.

b) No existía en autos prueba directa ni indicia­ria de la sostenida separación de hecho sin voluntad de unirse, del cese de la convivencia con abstracción total del deber de cohabitación, que es necesario acreditar frente a la controversia sobre su existencia.

c) El menor de autos goza de la presunción iuris tantum de hijo matrimonial de conformidad con lo dispuesto por el art. 243 del Código Civil, por lo que debió previa o simultáneamente ejercerse en nombre del menor la acción de impugnación de la paternidad presumida por la ley o bien acreditar fehacientemente la situación que prevé el mismo artículo como excepción a la presunción legal.

2. Contra dicho pronunciamiento se alzó la actora por vía del recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley en el que denunció absurdo y violación de diversas nor­mas legales.

3. El recurso es fundado.

a) Considero en concordancia con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, que en autos se ha acreditado la separación de hecho alegada por la actora.

En efecto, el convenio de alimentos obrante a fs. 173 (homologado según consta a fs. 174), en el que se fija una cuota alimentaria del 35% sobre los ingresos del esposo a la actora, más el pago de las cuotas escolares de sus hi­jas menores, implica un claro indicio de que los esposos se encontraban separados de hecho. Y así lo indican las máxi­mas de experiencia entendidas como los principios extraídos de la observación del corriente comportamiento humano y científicamente verificables, que actúan como fundamentos de posibilidad y realidad (conf. Ac. 54.008, del 26-IX-95). Ha dicho este Tribunal también que las mentadas reglas de experiencia integran, junto con los principios de la ló­gica, las reglas de la sana crítica a las que el juzgador debe ajustarse para apreciar la prueba (conf. Ac. 55.593, sent. del 14-VI-96).

También constituye, a mi modo de ver, un indicio favorable a la postura de la actora que en el acta de ins­cripción de nacimiento del menor no figure el nombre del padre, situación que resulta inconciliable con una realidad de convivencia del matrimonio(v. fs. 1 y 136).

La Cámara desechó los dichos del testigo D'Agatta por entender que no dio razón de los mismos. Sin embargo, este testigo dijo que los conocía a ambos por haber sido compañeros de trabajo en la Secretaría Electoral (v. fs. 123 y vta.). También señaló que si bien el estado civil de la señora Gómez era el de casada, no sabía si estaba sepa­rada legalmente, añadiendo que aquélla en 1983/84/85 aproximadamente vivía con su madre, lo que robustece indi­ciariamente la existencia real de la separación de hecho invocada (ampliación a fs. 124).

Desechó también el testimonio de María Marta Gó­mez, hermana de la actora, desde que ésta señala que la ac­tora estaba "divorciada" que "le parece legalmente" ... "desde el año 1978". Afirma el a quo que "... su conoci­miento no se condice con la realidad vertida por la propia demandante que sostiene otra situación muy diferente, la de 'separada de hecho', con lo que sin perjuicio de que tam­poco aporta razón suficiente de su dicho, su conocimiento no es veraz ya que las situaciones sostenidas por María del Carmen Gómez y por la testigo distan mucho jurídica y fác­ticamente de poder asimilarse...".

Estas conclusiones del tribunal resultan por ende objetables en los términos propuestos por el dictamen del señor Subprocurador General. Y si bien es cierto que jurí­dicamente no es lo mismo estar divorciada que estar sepa­rada de hecho, no lo es menos que fácticamente, en ninguna de las dos situaciones, existe convivencia en la pareja, que es en definitiva el tema central en debate.

Como conclusión a lo antedicho tengo para mí que el tribunal a quo ha analizado en forma absurda la prueba rendida al afirmar que la madre del niño no ha logrado acreditar la separación de hecho existente entre ella y su cónyuge.

Probada la separación de hecho en el régimen del art. 243 del Código Civil, no se presume la paternidad del marido del menor nacido fuera del plazo fijado por el pre­cepto, como ocurre en autos (v. fecha del acuerdo sobre alimentos, 28-V-82, fs. 173 y acta de nacimiento, 20-V-86, fs. 1) (Bossert, Gustavo A.; Zannoni, Eduardo A, Régimen legal de filiación y patria potestad, Ley 23.264, Astrea 1985, p. 43 *8, Biscaro Beatriz R., Régimen de Filiación y patria potestad, Ley 23.264, Astrea, 1990, p. 21; Enciclo­pedia de Derecho de familia, Ed. Universidad, Voz Filia­ción, por Jorge Azpiri, t. II, 1992, p. 385/6 y Voz separa­ción de hecho, por Silvia S. García de Ghiglino, t. III, 1994, p. 632, Lloveras, Nora, Patria Potestad y Filiación, Comentario Analítico de la Ley 23.264, Depalma, 1986, p. 57/58, para quien incluso la presunción pareciera caer por la mera inscripción del hijo sin atribuirlo al esposo, Ló­pez del Carril, Julio J., La filiación y la Ley 23.264, Abeledo Perrot, 1987, Méndez Costa, Maria Josefa, La Filia­ción, Rubinzal Culzoni, Santa Fé, 1986, p. 173 nro. 95. Consagraba esta misma solución el Anteproyecto Argentino de 1954, en su art. 508, y p/ el derecho brasileño lo sostiene Mario Aguiar Moura, con base en un fallo del T.J. Sao Paulo, Revista dos Tribunais Vol. 292 pp. 281/82, en su tratado Práctico Da Filiaçao -Filiaçao Legitima e Ilegi­tima, volume I, Porto Alegre, 1979 nro. 12.3.1, p. 95).

Como se trata de probar simples hechos, en prin­cipio todos los medios son idóneos (arts. 1191 y 1192, Cód. Civil), sin excluir el testifical y el de presunciones (Morello, Augusto C., Separación de hecho entre cónyuges, Abeledo Perrot, 1960, nro. 226, p. 397).

Sólo podría oponerse a esta exclusión de la pre­sunción de paternidad "la excepción de reconciliación o reunión permanente o accidental del marido y la mujer, en cuyo caso, si tal cohabitación ha tenido lugar en el pe­ríodo de la concepción, permanece intacta la paternidad ma­trimonial..." (Julio López del Carril, op. cit., Azpiri Jorge, en Enciclopedia de Derecho de familia, loc. cit., quien señala que es a quien quiera atribuir el hijo al ma­rido de la madre a quien incumbe la carga probatoria).

No es ajena a la resolución de esta cuestión la vigencia del principio de la verdad biológica adoptado en la reforma al régimen de la filiación, habiendo la ley 23.264 conferido primacía a la verdad real sobre la verdad formal, y consagrado el carácter juris tantum de todas las presunciones en la materia, como dijera el Senador Menem en el curso del debate parlamentario "Estamos tratando de aproximar la realidad jurídica a la fáctica y yo diría que el hilo conductor en toda la filosofía del proyecto es ese nexo biológico o vínculo de sangre..." ("Diario de sesio­nes", p. 2238, 26-IX-84).

b) Lo recién concluido impone ingresar en la etapa prevista por el art. 289 inc. 2º del Código Procesal Civil y Comercial, y analizar en ella la cuestión de fondo planteada al demandar: la reclamación de estado de hijo ex­tramatrimonial iniciada por la actora en representación de su hijo menor contra el demandado.

Considero, coincidiendo también con el dictamen del señor Subprocurador General, que la demanda debe pros­perar.

En autos el demandado se negó a realizar la prueba de histocompatibilidad pertinente a efectos de de­terminar la paternidad que se le imputa.

El art. 4 de la ley 23.511, que entró en vigencia el 10 de julio de 1987, resulta aplicable al caso de autos (v. cargo de la oposición de fs. 76 y resolución de fs. 82/83). El mismo en su parte pertinente prescribe: "... la negativa a someterse a los exámenes y análisis necesarios constituirá indicio contrario a la posición sustentada por el renuente...".

Entonces, si bien la negativa a someterse a la prueba biológica por sí sola no alcanza para conformar el fundamento de una sentencia que haga lugar a un reclamo de filiación, no es menos cierto que la misma se constituye en una circunstancia especial gravitante cuando se agregan otros elementos probatorios que unidos al indicio que de ella dimana, ofrecen un decisivo criterio de objetividad para la decisión judicial (conf. Ac. 51.583, del 17-X-95; Bossert, Gustavo A.-Zannoni, Eduardo A., op. cit. , p. 105 *14, quienes afirman que tal negativa vigorizará la presun­ción en contra de quien adopta esa posición de resistencia, al punto que hay quien sostiene que en virtud de esa nega­tiva debe tenerse por cierta la paternidad disputada, refi­riéndose a Calarota, Determinación de la paternidad por el sistema H.L.A., L.L. 1985-A-472; conf. Biscaro, op. cit. p. 32. En este último sentido, el reciente fallo de la C.N.Civil, Sala C, publicado en E.D., diario del 5-II-97, bajo en número 47.665, con nota de Osvaldo Onofre Alvarez).

Desde esta perspectiva, de la prueba testimonial rendida en autos surge, tal como lo sostiene el señor Sub­procurador General en su dictamen, que entre la señora Gó­mez y el demandado existió una relación sentimental contem­poráneamente a la concepción del niño.

Así, la testigo Gómez señaló que vió al demandado en casa de su hermana y que en esa oportunidad "le dio la mamadera al nene..." (fs. 125 vta. in fine); y "...que es­taba en una situación muy amorosa con el nene..." (v. fs. 126 vta.).

La testigo Rutigliano testimonia que "...piensa que existió alguna relación sentimental por lo que la ac­tora le decía ..." y que "... algunos lo sabían, los más allegados dentro de la oficina ..." (v. fs. 129 vta.). Es doctrina de este Tribunal que la apreciación de la prueba del nexo biológico puede hacerse con criterio amplio, toda vez que las relaciones carnales que lo presuponen son actos que se llevan a cabo en la intimidad, siendo imposible su prueba directa, sino solamente de manera conjetural ("Acuerdos y Sentencias", 1965-I-472) y que obviamente sólo las personas más cercanas a las partes pueden testimoniar sobre relaciones que por su carácter tan íntimo resultan difíciles de acreditar por prueba directa (conf. Ac. 51.583, sent. del 17-X-95).

Por otra parte, el demandado no fue veraz al ab­solver posiciones y afirmar que desconocía el domicilio de la actora (v. posición 2 de fs. 123), cuando los testigos D'Agatta, Gómez y Rutigliano fueron contestes en declarar lo contrario (v. fs. 124, 125 y 129).

Como lo dictamina el señor Subprocurador General no existe en autos prueba alguna de la exceptio plurum con­cubentiun planteada por el demandado al contestar la de­manda y esbozada al absolver posiciones (v. fs. 190 vta. y 123 vta., art. 375 del C.P.C.).

A la luz de las constancias reseñadas la infun­dada negativa a someterse a la prueba biológica unida a la prueba testimonial y confesional producida constituyen su­ficiente prueba a mi entender para hacer lugar a la demanda instaurada (arts. 4 de la ley 23.511; 243, 253, 254, 256 y 257 del C.C. y 384 y 456 del C.P.C.).

Por ello, si lo que dejo expuesto es compartido deberá hacerse lugar al recurso interpuesto y casarse el fallo en examen declarando en consecuencia que Juan Emilio Gómez, nacido en La Plata el 20 de mayo de 1986 según acta nro. 1198 2do. B, del 4 de junio de 1986, sección segunda del Registro Provincial de las Personas de la Provincia de Buenos Aires es hijo de Emilio Adelio Iañez D.N.I. 12.332.106. Se imponen las costas de todas las instancias al demandado vencido (art. 68, C.P.C.C).

Por las consideraciones expuestas, de conformidad con el señor Subprocurador General, voto por la afirmativa.

Los señores jueces doctores Negri, Hitters, Pi­sano y Laborde, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Pettigiani, votaron también por la afirmativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la si­guiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se hace lugar al recurso extraordinario inter­puesto, casándose el fallo en examen declarando, en conse­cuencia, que Juan Emilio Gómez, nacido el 20 de mayo de 1986 en la ciudad de La Plata, según acta nº 1198, 2do. B del 4 de julio de 1986, sección segunda del Registro Pro­vincial de las Personas de la Provincia de Buenos Aires, es hijo de Emilio Adelio Iañez (DNI 12.332.106). Costas de to­das las instancias al demandado vencido (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).