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Dictamen de la Procuración General


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Dictamen de la Procuración General:

La Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata -Sala II- condenó a José María Gomez a seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, como autor responsable de robo calificado por el empleo de armas, abuso de armas y resistencia a la autoridad en concurso real. Arts. 166 inc.2º, 104, 239 y 55 del Código Penal (fs. 200/204).

Contra este pronunciamiento el señor Defensor Oficial interpone sendos recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley. (fs. 208/215 vta.).
1.- Recurso extraordinario de nulidad.

Denuncia la violación de los arts. 168 y 171 de la Constitución de la Provincia; 263 regla 4º letra "a", 342 y 360 del Código de Procedimiento Penal -ley 3589-.

La defensa afirma que el Tribunal "a quo" ha omitido dar tratamiento a una cuestión esencial planteada -existencia de concurso aparente- entre el robo calificado y el abuso de armas.

En mi opinión el recurso no puede prosperar.

Los argumentos esgrimidos por el recurrente resultaron debidamente desplazados por la solución a la que arribara el juzgador: decidió en la descripción fáctica del cuerpo del delito individualizar al robo con armas bajo el ácapite "a" y al abuso de armas bajo el "b", con total diferenciación, en mi opinión, de los elementos del tipo y de los momentos consumativos. Como corolario de ello, en el tópico de la calificación resuelve que los ílicitos concurren materialmente.(ver fs. 201/201 vta.). (conf. P.55.353 sentencia del 1 de abril de 1997).

Los artículos 263 regla 4º letra "a", 342 y 360 del Código de Procedimiento Penal -ley 3589- denunciados como violados resultan ajenos a esta vía recursiva.


2.- Recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Denuncia la violación de los arts. 104, 166 inc.2 , 167 y 431 del Código de Procedimiento Penal -ley 3589-.

El impugnante señala -en punto a la calificación- que el abuso de armas se probó con los dichos de dos testigos, que afirman que el imputado efectuó en la huída disparos con un arma, hecho -a juicio de la defensa- que no es independiente del desapoderamiento pues tuvo lugar para procurar su impunidad.

A su juicio, además, no se encuentra acreditada la ofensividad del arma: discrepa con el valor probatorio de la pericia balística.

En mi opinión este recurso tampoco puede prosperar.

Respecto del primer agravio el recurrente no denuncia la norma que habría resultado violada por el Tribunal -a la sazón el artículo 55 del Código Penal (Doctrina art. 355 del C.P.P.).

Sin perjuicio de la procedencia  o no- del agravio referido a la validez de la pericia balística, esta Procuración General viene sosteniendo que acreditado el uso de la misma en un hecho, la polémica sobre su ofensividad deviene ociosa. (dictámenes en causas P.63.881 y 64.283, ambos del 10 de junio de 1998).

Tal el caso de autos, en donde la utilización del arma fue probada mediante prueba testimonial -arts. 251/253 del Código de Procedimiento Penal (ley 3589)-.

Por último la defensa no ha demostrado -a partir de las constancias de la causa- la existencia de duda en sentido legal, ni tampoco advierto que los sentenciantes la hubieran padecido. (conf. P.62.256 sentencioa del 1 de diciembre de 1999).

Por lo antes expuesto aconsejo a V.E. el rechazo de ambos recursos.

Tal es mi dictamen

La Plata, 18 de septiembre de 2000 - Juan Angel De Oliveira



A C U E R D O


En la ciudad de La Plata, a 16 de junio de 2004, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores de Lázzari, Roncoroni, Genoud, Soria, Kogan, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 74.149, "Gómez, José María. Robo calificado, resistencia a la autoridad, etc.".

A N T E C E D E N T E S


La Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de Mar del Plata condenó a José María Gómez a la pena de seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas, como autor responsable de los delitos de robo calificado por el uso de armas, abuso de armas y resistencia a la autoridad en concurso real.

El señor Defensor Oficial interpuso recursos extraordinarios de nulidad e inaplicabilidad de ley.

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar las siguientes

C U E S T I O N E S

1°) ¿Es fundado el recurso extraordinario de nulidad interpuesto?

Caso negativo:

2°) ¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?



V O T A C I O N

A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

1.  El impugnante aduce que la sentencia del a quo quebranta los arts. 168 y 171 de la Constitución de la Provincia. Sostiene que se ha omitido el tratamiento de la cuestión esencial relativa a la "... existencia del concurso real entre el delito de robo calificado y abuso de armas..." (vid. fs. 210, punto IV. ). Señala que esa temática fue planteada ante la alzada, alegando que "... la sentencia ha desconocido elementos que resultan esenciales para resolver la cuestión sin siquiera haber tratado de descartar sin arbitrariedad la argumentación esgrimida por esta defensa oportunamente..." (idem), sin que el agravio fuera atendido en su debida medida.

2.  En mi criterio el embate no puede prosperar. La Cámara decidió que los delitos de robo calificado por el uso de armas y abuso de armas concurren materialmente (así resulta del encuadramiento jurídico efectuado a fs. 201 vta.). El acierto o la profundidad con que el sentenciante resolvió una determinada cuestión es materia ajena al recurso extraordinario de nulidad (cfe. P. 60.967, sent. del 12-IX-2001; P. 74.671, sent. del 17-VII-2002; P. 70.628, sent. del 28-VIII-2002; P. 68.818, sent. del 16-IV-2003; e/o).

3.  La denuncia de transgresión de los arts. 263, regla 4°, letra "a)", 342 y 360 del Código de Procedimiento Penal (t.o. por ley 3589 y sus modif.) y de los arts. 18 y 33 de la Constitución nacional, no resultan propias de la vía intentada.

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Roncoroni, Genoud, Soria y Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron la primera cuestión planteada también por la negativa.



A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

1.  La Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal de Mar del Plata confirmó la sentencia recurrida en cuanto condena a José María Gómez por resultar autor penalmente responsable de los delitos de "Robo calificado por el empleo de armas"  art. 166 inc. 2° del Código Penal , Abuso de Armas  art. 104 del Código Penal  y Resistencia a la Autoridad  art. 239 del Código Penal  en concurso real  art. 55 del Código Penal , modificando la pena impuesta la que se fija en seis años y seis meses de prisión, accesorias legales y costas y declaración de reincidencia (vid. fs. 200/204).

2.  Se alza el señor Defensor Oficial denunciando la violación de los arts. 55, 164, 166 inc. 2° y 104 del Código Penal y 167 del Código de Procedimiento Penal (t.o. por ley 3589 y sus modif.).

a.  El recurrente sostiene que entre los delitos de robo calificado por el uso de armas y abuso de armas "no existe un verdadero concurso real".

Señala que "... en el supuesto de esta causa estamos en presencia de un claro concurso aparente de delitos o concurso de leyes, donde se da una relación de desplazamiento entre las normas involucradas..." ya que el hecho encuadrado en el tipo de robo calificado "... desplaza a la pretendida conducta del abuso de armas..." y esto es así ya que " ... en la huida el imputado efectuó disparos con un arma, hecho éste que no es independiente del desapoderamiento, sino parte integrante del mismo..." con lo que "... la violencia física en las personas, que en este caso se pretende fue llevada a cabo con el empleo de un arma, tuvo lugar después de cometido y únicamente para procurar su impunidad, sin que ello pueda configurar un hecho distinto, en virtud de tratarse de una única acción que merece reducirse a un único encuadramiento..." (vid. fs. 212).

Considero que le asiste razón al recurrente. En efecto, sin perjuicio de la descripción separada del factum que formuló el a quo, individualizando los distintos tramos del iter criminis  en lo atingente, como hechos a) y b) , tuvo por verificado que luego del apoderamiento de los objetos sustraídos, la víctima salió con su propio vehículo en persecución de los autores, cruzándose en la calle con uno de ellos que se trasladaba en bicicleta, circunstancias en que el agresor formuló dos disparos con un arma de fuego (vid. fs. 201 y vta.).

De lo reseñado surge indudablemente que, en el caso, no ha existido una escisión secuencial suficiente entre el apoderamiento y la posterior violencia ejercida contra la víctima. Esta se inscribe  en el contexto relacionado del sub lite  en la ejercida después de cometido el hecho para procurar la impunidad.

Debe destacarse que la trama fáctica descripta denota que los disparos se efectuaron en circunstancias inmediatamente posteriores a las del acaecimiento del atraco. Se puede predicar, entonces, que los narrados son distintos momentos de un único contexto de acción, la del tipo del art. 166 inc. 2° del Código Penal.

De lo expuesto se sigue que debe casarse la sentencia en este aspecto y declarar que el abuso de armas se encuentra comprendido en el contenido del robo calificado por el empleo de armas (art. 365 C.P.P. cit.).

b.  En punto al agravio formulado sobre la subsunción típica en esta última figura legal, el recurrente sostiene que el desapoderamiento debe constituir el delito de robo simple, en los cánones del art. 164 del ordenamiento sustantivo.

El tribunal de alzada decidió que si bien el peritaje balístico practicado sobre una de las armas utilizadas en el hecho (fs. 59/60) es nulo, por no haber cumplido con las previsiones del art. 167 ibídem, ello "... no provoca ... la caída de la agravante, al haber efectuado el acusado disparos en dos oportunidades con ella antes de ser detenido..." (vid. fs. 199 vta.), extremo que justificó con las declaraciones testimoniales de Edelvis Carlos Poggi (fs. 6/7 vta.) y Carlos Oronó (fs. 8/9)  arts. 251/253 del Código de Procedimiento Penal citado .

Adelanto que este agravio no puede progresar. Para rebatir lo así resuelto la defensa, por un lado, insiste en la nulidad del dictamen pericial balístico de fs. 59/60 en función de la mentada transgresión, mas dicho planteo carece de virtualidad a la luz de lo argumentado por el sentenciante sobre el tópico (art. 359, C.P.P., cit.).

Además, la queja se centra respecto de la valoración de la prueba por la que el a quo dio por acreditado ese extremo. Empero, el reclamo no puede ser atendido pues, como es sabido, las decisiones de los tribunales de mérito en cuestiones vinculadas con la fijación de los hechos y la valoración de la prueba, en principio, resultan exentas del control casatorio, salvo supuestos excepcionales que en el caso ni siquiera integran el contenido del recurso (doctrina art. 360, C.P.P.  según ley 3589 y sus modif.  y P. 67.763, sent. del 20-VIII-2003; P. 80.823, sent. del 3-IX-2003; P. 75.875, sent. del 10-IX-2003; e/o).

Por último, debe destacarse que la reforma al tipo del art. 166 inc. 2° del Cód. Penal por la ley 25.582, no resulta aplicable en autos toda vez que, en el caso, la ley vigente al momento del hecho es mas beneficiosa para el recurrente (art. 2, C.P.).

3.  En consecuencia, deberán remitirse estos obrados a la instancia de origen para que, con jueces hábiles, se proceda a graduar la penalidad a imponer al nombrado conforme a la calificación legal indicada precedentemente y las demás circunstancias del pronunciamiento que permanecen firmes.

Con el alcance dado, voto por la afirmativa.

Los señores jueces doctores Roncoroni y Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron la segunda cuestión planteada en el mismo sentido.

A la segunda cuestión planteada el señor Juez doctor Soria dijo:

1. Adhiero al voto del doctor de Lázzari. Coincido con él en que el reclamo debe parcialmente prosperar.

a. El a quo, sin perjuicio de la descripción separada del factum que formuló, individualizando los diversos tramos del iter criminis  en lo que importa  como hechos a) y b), tuvo por verificado que luego del apoderamiento de los objetos sustraídos, la víctima salió con su propio vehículo en persecución de los autores, cruzándose en la calle con uno de ellos que se trasladaba en bicicleta, circunstancias en que el agresor formuló dos disparos con un arma de fuego (cfr. fs. 201 y vta.).

b. La defensa objetó que ello constituyera un concurso real de delitos y propició la solución del concurso de leyes por subsidiariedad expresa, dándose un "desplazamiento entre las normas involucradas" a favor de la figura del robo (cfr. fs. 211 vta./212).

El impugnante ha controvertido aquella interpretación en el entendimiento de que el abuso de armas "tuvo lugar después de cometido [el robo] y únicamente para procurar su impunidad, sin que ello pueda configurar un hecho distinto, en virtud de tratarse de una única acción que merece reducirse a un único encuadramiento" (fs. 212, últ. párr.).

c. Le asiste razón al recurrente.

En lo que aquí interesa, debió establecerse fundadamente si la violencia empleada una vez concretado el apoderamiento ilícito debía reputarse comprendida en el delito de robo o si ella comportó un obrar autónomo, alcanzado por el art. 104 del Código Penal.

Conforme ha quedado consolidada la descripción de los hechos, considero que ello no ha sido resuelto con acierto en el pronunciamiento recurrido.

Ha dicho esta Corte, ante un caso de características similares al presente, que el robo  en la modalidad que aquí se discute  presenta la estructura de un delito complejo, siendo erróneo confundir esta situación con la existencia de dos delitos distintos. Para afirmar con arreglo a derecho esto último  como intentó hacerlo la alzada  la violencia empleada por el sujeto con posterioridad al apoderamiento debe "... asumir el rango de finalidad esencial [...], con autonomía de la conducta precedente, y no como una mera circunstancia incidental generada como secuencia del robo, tal como aparece configurada en la especie" (cfr. doctrina emergente del voto del doctor Pettigiani en la causa P. 54.039, sent. de 28-IX-1999).

No ignoro que la expresión "después de cometido" el robo a que alude el texto legal del art. 164  in fine  del Código Penal es amplia respecto a su capacidad para extender, una vez consumada la sustracción, el tiempo de presentación de la violencia. Mas, en el precedente indicado, se ha concretado  a mi entender, correctamente  su alcance. En el voto del doctor Ghione  que conformó mayoría  se lo circunscribió en estos términos: "[l]o que cierra el concepto y le pone límites más precisos es el elemento subjetivo del tipo «para procurar su impunidad»".

Como expresa Nuñez "[l]o que la circunstancia toma en cuenta es la defensa violenta de los ladrones frente a la reacción inmediata de la víctima o de terceros", mientras el hecho se encuentra en flagrancia (cfr. Tratado de derecho penal, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1989, t. IV, p. 225; Delitos contra la propiedad, Ed. Bibliográfica Argentina, Bs. As., 1951, p. 204). En sentido similar, se ha exigido como nota característica del supuesto bajo examen que no haya solución de continuidad entre el apoderamiento y la violencia, o que esta se realice en el mismo contexto de acción, tiempo inmediato al del apoderamiento o que guarde una relación directa con el apoderamiento (cfr. Laje Anaya, Comentarios al Código Penal, Depalma, Bs. As., 1979, vol. II, p. 63; Soler, Derecho penal argentino, tea, Bs. As., 1988, p. 281; Oderigo, Código Penal anotado, Depalma, Bs. As., 1965, p. 235; entre otros).

En el sub lite, es indudable que no ha existido una escisión secuencial suficiente entre el apoderamiento y la posterior violencia ejercida contra la víctima. Por ello, considero que corresponde casar el fallo del tribunal a quo en este punto y declarar que el abuso de armas se encuentra comprendido en el contenido de ilícito del delito de robo calificado (art. 166 inc. 2º, C.P.) cometido por el imputado José María Gómez, al quedar acreditado que fue perpetrado en el contexto de la acción de la sustracción ilegítima (art. 365, C.P.P. cit.).

3. La crítica formulada respecto de la errónea aplicación del art. 166 inc. 2º del Código Penal, al haber prosperado ante la alzada la nulidad de la pericia balística por violación a las reglas del art. 167 del Código de Procedimiento Penal citado, no puede ser receptada.

La Cámara concluyó que la infracción de las formalidades previstas en el mentado art. 167, pese a comportar la nulidad de la experticia, no provocaba "la caída de la agravante, al haber efectuado el acusado disparos en dos oportunidades con ella antes de ser detenido..." (fs. 200 vta.).

Tal como lo puse de relieve al expedirme en la causa P. 64.527 ("Espósito", sentenciada el 23-IV-2003), a cuyos fundamentos me remito, cuando el art. 166 inc. 2º del Código Penal, establece que el robo se agravará si "se cometiere con armas", exige  desde los carriles de la ley adjetiva  que tanto el empleo de un arma, como su capacidad ofensiva deben hallarse acreditados para que proceda la agravante. Y ambos extremos se encuentran corroborados en el subexamen.

Ciertamente, los reclamos del recurrente se concentran en la valoración probatoria efectuada por el tribunal para la afirmación de la idoneidad del arma. Sin embargo, es sabido que  en principio  tales cuestiones pertenecen a la facultad privativa de los jueces de mérito y, por ende, no resultan censurables por esta vía extraordinaria, salvo que se alegue y pruebe la concurrencia de algunos de los supuestos de excepción que habilitan su abordabilidad, los que en el caso no concurren (doctr. causas P. 76.844, sent. de 4-VI-2003; P. 72.084, sent. de 20-VIII-2003; entre otras). Por ello, la subsunción legal del evento en los términos del art. 166 inc. 2º del Código Penal debe ser confirmada.

4. En consecuencia, deberán remitirse los autos a la instancia de origen para que proceda a graduar la penalidad a imponer al nombrado conforme a la calificación legal indicada precedentemente y las demás circunstancias del pronunciamiento que permanecen firmes.

Con el alcance dado, voto por la afirmativa.

La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó la segunda cuestión también por la afirmativa.

Con lo que termino el acuerdo, dictándose la siguiente


S E N T E N C I A


Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, se resuelve:

a) Rechazar el recurso extraordinario de nulidad interpuesto

b) Hacer lugar parcialmente al recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley y, en consecuencia, casar la sentencia impugnada en el nivel de la calificación legal, y declarar que  en el caso  la conducta imputada como abuso de armas se encuentra comprendida en el contenido del robo calificado por el empleo de armas (arts. 365 del C.P.P., según ley 3589 y sus modif. y 166 inc. 2º del C.P.);

c) Remitir los autos a la instancia de origen para que proceda a graduar la penalidad a imponer a José María Gómez conforme a la calificación legal indicada precedentemente y las demás circunstancias del pronunciamiento que permanecen firmes.



Regístrese y notifíquese.


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