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Derechos humanos de las personas con discapacidad


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Universidad Nacional de Lanús

Departamento de Humanidades y Artes

Maestría en Metodología de la Investigación Científica
DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
Sobre el poder de decir y decidir


CAPACIDAD JURÍDICA:
El ocaso de la curatela ante el sistema de apoyo para la toma de decisiones (artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad - Ley 26.378)

María Silvia Villaverde

Mayo de 2013

TESIS DE MAESTRIA




DERECHOS HUMANOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, MENTAL E INTELECTUAL
Sobre el poder de decir y decidir


DIRECTORA DE LA MAESTRIA: Dra. Esther Díaz

DIRECTORA DE TESIS: Dra. Agustina Palacios


MAESTRANDA: María Silvia Villaverde


Defensa de Tesis

6 de agosto de 2013




Miembros del Jurado

Dr. Enrique Stola

Dr. Víctor Abramovich

Mg. Andrés Mombrú Ruggiero


Suplente: Mg. Fernando Laiño
In Memoriam J.S.

Los modos de plantear un problema no son separables del contexto en donde él se plantea como problema.


Cambiar un planteo, por regla general comporta introducir una visión crítica también en el campo de la práctica social. Las premisas de todo planteo deben ser examinadas, aunque parezcan obvias. Su obviedad es también parte de una historia.
Los modos de plantear las preguntas están determinados por ciertas premisas fundamentales que están implícitas en la cultura científica de cada momento y cada comunidad.
Tales premisas –escribió Whitehead– parecen tan evidentes que la gente no sabe lo que presupone porque jamás se les ha ocurrido otra manera de plantearse las cosas.
Pero esta apariencia debe ser examinada críticamente.1
Juan Samaja
ÍNDICE
Síntesis­­………………………………………………………………………………... 6

Prólogo……………………………………………………………………………...... 10

Capítulo I

APARICIÓN DE UNA ALTERNATIVA PROTECTORIA SUPERADORA Precisiones sobre el problema de investigación

Introducción…………………………………………………………………………. 14

1. La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ONU)….. 17

2. El artículo 12……………………………………………………………………… 20

3. Avanzando en la toma de conciencia…………………………………………….. 27

4. Modelos de protección (cuadro)………………………………………………….. 31

Capítulo II

CORPUS IURIS DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD

Marco teórico-jurídico de la investigación


Introducción………………………………………………………………………… 32


  1. Responsabilidad internacional del Estado……………………………………… 32




  1. El poder judicial como sujeto obligado………………………………………… 46




  1. Doctrina del control judicial de convencionalidad…………………………….. 50




  1. Métodos de interpretación de un tratado internacional………………………… 61

4.1. Criterio literal de interpretación o interpretación conforme al sentido……. 66

corriente de los términos

4.2. Interpretación sistemática………………………………………………….. 66

4.3. Interpretación evolutiva……………………………………………………. 67

4.4. Concepto de corpus iuris del Derecho Internacional de Derechos Humanos 68

4.5. Interpretación teleológica………………………………………………….. 69

4.6. Principio del efecto útil …………………………………………………… 69

4.7. El principio pro persona o de interpretación más favorable ……………… 70

4.8. Criterio complementarios de interpretación: Trabajos preparatorios……… 71



  1. Aplicación, vigilancia e interpretación de la Convención sobre los Derechos…. 73

de las Personas con Discapacidad: El Comité
5.1. Examen de los informes de los Estados Partes…………………………….. 74

5.2. Examen de denuncias o comunicaciones de particulares ………………….. 76

5.3. Observaciones generales…………………………………………………… 79

5.4. Observaciones Generales sobre Derechos de las Personas con Discapacidad 81

5.5. Modelo social de la discapacidad y obligaciones estatales adicionales……. 84

5.6. Aplicación y vigilancia del cumplimiento de la Convención: El Comité….. 84

5.6.1.Presentación de informes ante el Comité…………………………… 85

5.6.2. Argentina ante el Comité…………………………………………… 86

5.6.3.Derechos afectados por la privación de capacidad jurídica……….… 94

5.6.4.Comunicaciones individuales e investigaciones…………………… 109


Capítulo III

CUESTIONES EPISTEMOLÓGICAS Y METODOLÓGICAS

La investigación empírica

Introducción………………………………………………………………………... 118



  1. Cuestiones epistemológicas y metodológicas………………………………….. 119

  2. Investigación empírica…………………………………………………………. 123

2.1. La muestra…………………………………………………………………. 123

2.2. El lenguaje de variables………………………………………………........ 124



Capítulo IV

RESISTENCIA JUDICIAL

Análisis de datos

Introducción………………………………………………………………………… 129



  1. Fundamento normativo…………………………………………………………. 130

  2. Prueba pericial………………………………………………………………….. 140

  3. Participación procesal…………………………………………………………... 146

  4. Toma de decisiones……………………………………………………………... 149

Conclusión: Resistencia judicial al sistema de apoyos..…………..………………... 155

Bibliografía………………………………………………………………………… 157

Apéndices

  1. Modelo de variables, tabla y cuadros

  2. Sentencias

SÍNTESIS

En esta obra, conformada por cuatro capítulos, se expone la Tesis de Maestría consiste en la elaboración y fundamentación de un Proyecto original de Investigación, con el propósito de sustentar el grado académico de Magíster en Metodología de la Investigación Científica en la Universidad Nacional de Lanús de la República Argentina.



La defensa de la tesis, que se llevó a cabo el 6 de agosto de 2013 ante un Jurado integrado por el Dr. Enrique Stola, el Dr. Víctor Abramovich y el Mg. Andrés Mombrú Ruggiero, fue aprobada con la calificación de 10 (diez).
Con anterioridad se obtuvo el Diploma de Especialista en Metodología de la Investigación Científica, otorgado por la misma universidad, luego de haber aprobado todas las instancias y requisitos del correspondiente plan de estudios.

Problema: El criterio adoptado por los jueces argentinos ante el sistema de apoyo en la toma de decisiones, basado en el respeto de la autonomía, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad, mental e intelectual, incorporado en el artículo 12.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas –en adelante, CDPD-ONU.

Hipótesis: La falta de uniformidad de la jurisprudencia, nacional y provincial, en la recepción del sistema de apoyo en la toma de decisiones de las personas con discapacidad, mental o intelectual, incorporado por el artículo12.3 de la CDPD-ONU, responde a la aplicación judicial de modelos protectorios diversos: el modelo médico paternalista–asistencialista o el modelo de los derechos humanos de la discapacidad.

Objetivo principal: Determinar el criterio jurisprudencial vigente en materia de capacidad jurídica y toma de decisiones de las personas con discapacidad, mental e intelectual.

Objetivos específicos:

  • Determinar en cada una de las sentencias el derecho aplicado en materia de capacidad jurídica y toma de decisiones de las personas con discapacidad, mental o intelectual.




  • Establecer el grado de adecuación de las sentencias a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en materia de capacidad jurídica y toma de decisiones de las personas con discapacidad, mental e intelectual.

  • Mostrar que las sentencias fundadas en la legislación local, que privan a las personas con discapacidad, mental e intelectual, de su capacidad jurídica y aplican el modelo sustitutivo de voluntad en la toma de decisiones, designándoles un curador, constituyen una violación de derechos humanos.

Conclusión: Resistencia judicial al sistema de apoyos

  • El modelo de toma de decisiones se halla asociado al modelo de protección de la discapacidad. En los casos en los que se adopta el modelo médico de protección de la discapacidad, el sistema de toma de decisiones es el sustentado en la sustitución; cuando el magistrado enfoca la discapacidad desde el modelo de derechos humanos, el regimen de toma de decisiones es el apoyo que la persona pueda necesitar para ejercer su capacidad.




  • Básicamente, en el modelo médico de la discapacidad y de conformidad con el Código Civil, ante la constatación de la deficiencia de la persona con discapacidad que resulta principalmente de pericias médico-psiquiátricas, se interdicta a la persona constituyéndola como persona incapaz absoluta de hecho y se le designa un curador como representante.




  • En el modelo de derechos humanos adoptado en la CDPD-ONU, ante la verificación de la deficiencia personal, en virtud de las limitaciones a la discrecionalidad judicial para restringir la capacidad jurídica de las personas con discapacidad el juez resuelve proporcionando el acceso al apoyo que la persona pueda necesitar, en el caso concreto, para el ejercicio de la capacidad jurídica por si misma.




  • En la mayoría de las sentencias se ha verificado la persistencia del modelo médico de protección de las personas con discapacidad y del modelo de toma de decisiones basado en la sustitución de la persona o curatela, lo que en virtud del principio de indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos, incide negativamente sobre el goce pleno y en condiciones de igualdad de otros derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad –que constituye el propósito de la CDPD-ONU y que, de conformidad con la metodología de interpretación establecida en el artículo 31.1 de la Convención de Viena, resulta insoslayable para interpretar todo tratado.




  • La falta de uniformidad en la aplicación judicial del sistema de apoyo en la toma de decisiones de las personas con discapacidad, mental e intelectual, que constituyó la hipótesis de investigación, se caracteriza por una recepción minoritaria y por una “resistencia” mayoritaria, que continúa aplicando la normativa del Código Civil, en la que se consagra el modelo sustitutivo de la voluntad, mediante el nombramiento de un curador que sustituye en la toma de decisiones a la persona declarada incapaz de hecho (interdicción), en contradicción con el artículo 12 de la CDPD-ONU –por ende, aplicando un modelo de protección jurídica que no se halla en correspondencia con el modelo basado en los derechos humanos establecido en la CDPC-ONU.

  • A esta tendencia jurisprudencial se la denominó, adoptando la terminología utilizada por el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, “resistencia al sistema de apoyo en la toma de decisiones”. En este período inmediato posterior a la ratificación argentina de la CDPD-ONU, se ha evidenciado que es minoritaria la jurisprudencia que situándose en el modelo protectorio de los derechos humanos de la discapacidad, adopta el sistema de toma de decisiones con apoyo basado en el respeto de la autonomía, la voluntad y las preferencias de la persona.


PRÓLOGO

A principios del siglo XXI, se aprueba en Naciones Unidas un tratado de derechos humanos, que Argentina firma, aprueba y ratifica –la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad– en el que se consagra una alternativa protectoria de los derechos de las personas con discapacidad, basada en el modelo de los derechos humanos y en la definición de discapacidad del modelo social, que visibiliza la responsabilidad que le cabe a la sociedad en la discriminación de las personas con discapacidad y ordena en consecuencia la adopción de medidas para universalizar los subsistemas sociales, removiendo las barreras que les impiden gozar en pie de igualdad con los demás de todos los derechos humanos y libertades fundamentales, y participar plena y efectivamente en la sociedad.

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad –en adelante CDPD-ONU–, aprobada por la ley 26.378 en 2008, establece en el articulo 12.3 un sistema de toma decisiones basado en el apoyo que las personas con discapacidad puedan necesitar en el ejercicio de la capacidad jurídica, contemplando salvaguardias para evitar los abusos. Los Estados deben adoptar medidas pertinentes para proporcionar acceso a este sistema, enmarcado en un modelo de protección que implica una ruptura con el sistema de protección civilista basado en la declaración de incapacidad de las personas con discapacidad, mental o intelectual, y en la sustitución de la persona por un curador –vigente en muchos de los Estados al momento de ratificar la Convención.

En esta obra, conformada por cuatro capítulos, se resumen los resultados de una investigación sobre “El criterio adoptado por los jueces argentinos ante el sistema de apoyo en la toma de decisiones, basado en el respeto de la autonomía, la voluntad y las preferencias de las personas con discapacidad, mental e intelectual, incorporado en el artículo 12.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas.”

La hipótesis de partida, íntimamente ligada al planteamiento del problema, al marco teórico y al proceso metodológico seguido, suponía que la falta de uniformidad de la jurisprudencia argentina, nacional y provincial, en la recepción del sistema de apoyo en la toma de decisiones de las personas con discapacidad, mental o intelectual, incorporado por el artículo 12.3 de CDPD-ONU, respondía a la aplicación judicial de modelos protectorios diversos: el modelo médico paternalista-asistencialista o el modelo de los derechos humanos de la discapacidad.

El objetivo principal de la investigación consistió en determinar el criterio jurisprudencial vigente en materia de capacidad jurídica y toma de decisiones de las personas con discapacidad, mental e intelectual; sus objetivos específicos se sintetizan a continuación:



  1. Determinar en cada una de las sentencias el derecho aplicado en materia de capacidad jurídica y toma de decisiones de las personas con discapacidad, mental o intelectual.

  2. Establecer el grado de adecuación de las sentencias a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en materia de capacidad jurídica y toma de decisiones de las personas con discapacidad, mental e intelectual.

  3. Mostrar que las sentencias fundadas en la legislación local, que privan a las personas con discapacidad, mental e intelectual, de su capacidad jurídica y aplican el modelo sustitutivo de voluntad en la toma de decisiones, designándoles un curador, constituyen una violación de derechos humanos

En el capítulo I se han efectuado precisiones sobre el problema, exponiendo nociones sobre la evolución del sistema de protección jurídica de las personas con discapacidad hasta la etapa actual, sobre la definición de discapacidad del modelo social y el modelo protectorio basado en los derechos humanos adoptados por el tratado en reemplazo del modelo médico de la discapacidad, sobre el sistema de apoyo en la toma de decisiones, establecido en el artículo 12.3 de la Convención, que desplaza al modelo sustitutivo de la voluntad de la persona, y sobre la relevancia jurídica, política y social de las transformaciones que entraña el primer tratado de derechos humanos del siglo.

En el capítulo II se ha desarrollado en profundidad el marco teórico-jurídico, desde el cual se avizora como problema la cuestión de la respuesta judicial ante la innovación establecida en el artículo 12 de la CDPD-ONU, y que se constituyó en cantera para extraer conceptos jurídicos proficuos para elaborar el modelo de variables, y para analizar y explicar los datos de la investigación empírica. Se expusieron los conceptos de la teoría de los derechos humanos y los métodos de interpretación de los tratados, y se detallaron los instrumentos internacionales de derechos humanos, que configuran el corpus iuris internacional de protección de las personas con discapacidad, mental e intelectual, pertinentes para interpretar adecuadamente el sistema de apoyo para la toma de decisiones de las personas con discapacidad y comprender su trascendencia en la transformación de una sociedad excluyente en una sociedad inclusiva.

En el capítulo III se discurrió sobre algunas cuestiones epistemológicas y metodológicas –en particular y desde la perspectiva de teoría crítica– sobre el derecho como discurso sin homogeneidad ni uniformidad semántica, sobre sus conexiones con el imaginario social, con el fenómeno del poder y con la dimensión ideológica. En él se expuso con detalle la investigación empírica, describiendo el diseño de la muestra y la construcción del modelo de variables que se aplicó a las sentencias sobre capacidad jurídica y modelos de toma de decisiones de las personas con discapacidad, mental e intelectual –que se encuentran agrupadas y numeradas en el apéndice II– para poder cuantificar los valores de las variables.
En el capitulo IV se analizaron los datos obtenidos en la investigación empírica como resultado de aplicar el modelo de variables –que se acompaña en el apéndice I, conjuntamente con la tabla y los cuadros en los que se sintetiza la información– a las sentencias de la muestra, se expuso un análisis descriptivo y cuantitativo de los valores asumidos por esas variables y se explicaron los datos de la investigación empírica en el marco teórico-jurídico sobre derecho internacional de los derechos humanos construido en el capítulo II, específicamente en materia de sistema de apoyo toma de decisiones de las personas con discapacidad, mental o intelectual, teniendo presentes las precisiones sobre el problema de investigación, adelantadas en el Capítulo 1. En cada caso se dejó constancia de las conclusiones resultantes, con lo que se consideraron cumplidos los objetivos de la investigación en esta primera etapa.
Finalmente, agradezco sus lecciones a mis profesores de la Maestría en Metodología de la Investigación Científica de la Universidad Nacional de Lanús: Dra. Esther Díaz en Epistemología, Dr. Eduardo Moledo en Historia de la Ciencia, Dr. Félix Schuster en Metodología de la Investigación, Dr. Mario Albornoz en Gestión y administración de la investigación, y Dr. Juan Samaja en Procesamiento y análisis de datos. Sin ellos la realización de esta tesis no habría sido posible.
Asimismo, el estímulo inclaudicable de la Directora de la Maestría Dra. Esther Díaz, de mi amiga María Gloria Fernández y de mi Directora de tesis Agustina Palacios, su calidad humana y académica, y la amistad con la que me honraron, contribuyeron significativamente al logro de este objetivo.
Remedios de Escalada, 10 de mayo de 2013
Capítulo I

APARICIÓN DE UNA ALTERNATIVA PROTECTORIA SUPERADORA

Precisiones sobre el problema de investigación

Únicamente a quien sea capaz de imaginarse una sociedad distinta de la existente

podrá ésta convertírsele en problema.

Théodor Adorno, La lógica de las ciencias sociales 2



Introducción

El criterio adoptado por los jueces argentinos ante el sistema de apoyo en la toma de decisiones que respete la autonomía, la voluntad y las preferencias3 de las personas con discapacidad, mental e intelectual, incorporado por el artículo 12.3 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de Naciones Unidas –en adelante, CDPD-ONU– constituye el problema de esta investigación.

A efectos de precisarlo se esbozarán, en calidad de preliminares, algunos nociones sobre la evolución del sistema de protección jurídica de las personas con discapacidad, cuya relevancia jurídica y social se trasuntará en la estructura de la investigación, desde el punto de vista epistemológico y metodológico.

A pesar de que en el Sistema Universal de Derechos Humanos (ONU), los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de todas las personas, habían sido ampliamente reconocidos en tratados de derechos humanos –con jerarquía constitucional en el sistema jurídico argentino desde 1994 (artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional)–, gradualmente fue evidenciándose la necesidad de un tratado específico para remediar la “invisibilidad” de los factores generadores de la desigualdad (barreras) en el disfrute de los derechos por parte de las personas con discapacidad.

En este sentido, se ha afirmado que "[a] pesar ar derechos humanos de lascon discapacidad, " chos, sino que detalla en forma exhaustiva todos los derechos humanos de laspesar de tener derecho a recibir protección en virtud de los tratados de derechos humanos a través de los principios informadores de igualdad y no discriminación, las personas con discapacidad han continuado siendo ‘invisibles’ en el sistema de derechos humanos y han quedado fuera de la reflexión sobre los derechos humanos”.4

Con anterioridad a la CDPD-ONU, tres convenciones de derechos humanos –la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, la Convención sobre los Derechos del Niño y la Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial- habían sido aprobadas para visibilizar, como un problema de derechos humanos y de justicia, la situación de personas desfavorecidas socialmente – personas en situación de vulnerabilidad, como resultado de estructuras sociales discriminatorias e inequitativas.

Con acierto, se ha señalado que los problemas de la discapacidad son sociales más que individuales –en contraposición a lo que siempre había sostenido el modelo médico de la discapacidad, aún sólidamente arraigado en muchas legislaciones, en las representaciones sociales y, en consecuencia, en las prácticas sociales– y resultan de la opresión ejercida por modos de organización social basados en la gestión de la diversidad humana mediante la lógica de la normalidad –en términos, tanto jurídicos como estadísticos–, rectora de las relaciones sociales imperantes en la sociedad de la modernidad. Como afirmara Feierstein, en los procesos de segregación y exclusión, la discriminación no es “una respuesta a situaciones específicas de los grupos discriminados”, sino “una práctica construida como parte de las necesidades del discriminador”.5

En las Naciones Unidas, el concepto de protección jurídica de las personas con discapacidad ha venido evolucionando durante decenios: en una primera etapa, la atención se centró en abordar la discapacidad desde la perspectiva del bienestar social y médico; en la década de 1970, la comunidad internacional comenzó a centrar su atención en la integración de los derechos de las personas con discapacidad en todas las facetas del desarrollo; en 1982, ya se cuestionaba que fueran las personas con discapacidad las que debían adaptarse a las normas sociales establecidas, por lo que se comienza a delegar en la propia sociedad la responsabilidad de eliminar las barreras que impedían su plena participación; en 1993, la Asamblea General aprueba las NORUM6 en las que se establece la “igualdad de oportunidades” como propósito central. Finalmente, en 2001 se pone en marcha el proceso de elaboración de un tratado de derechos humanos –la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad– que fue aprobado por consenso por la Asamblea General de Naciones Unidas en la resolución 61/106, de fecha 13 de diciembre de 20067, cuyo propósito es “promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad inherente” (artículo1).

En el Estudio Temático preparado por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, para mejorar el conocimiento y la comprensión de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, se puntualiza que :

35. La Convención contempla la situación de las personas que encuentran obstáculos para participar en todos los ámbitos de la vida: estos obstáculos están asociados a una deficiencia que tiene por efecto impedir el disfrute de los derechos humanos fundamentales. Al entender a la discapacidad como un fenómeno social, la Convención contempla a personas con una diversa serie de deficiencias (física, sensorial, mental e intelectual) y considera diversos tipos de barreras (legales, físicas, de comportamiento y otras) que las personas con esas deficiencias tienen tal vez que afrontar para el disfrute de sus derechos humanos. Como mínimo, la Convención precisa que entre las personas con discapacidad figuran “aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, pueden impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.8 (artículo 1 CDPD-ONU)

A partir de la definición del modelo social de la discapacidad adoptada por la Convención para regular la protección de derechos de las personas con discapacidad, los Estados Partes en el tratado ­–como parte de las obligaciones generales (artículo 4 CDPD-ONU)– deben revisar la totalidad de su normativa, políticas, programas y prácticas, fundada en los principios protectorios del modelo médico, para adaptarlos al nuevo modelo y así cumplir con los compromisos asumidos al ratificar un instrumento internacional de derechos humanos. En ese sentido, prosigue el Estudio en estos términos:

36. Para la aplicación plena y efectiva de la Convención es fundamental que en la definición de discapacidad en las legislaciones nacionales se considere la discapacidad como un fenómeno social. Ello exige que se abandonen las definiciones de carácter médico, articuladas según el tipo de deficiencia, así como las basadas en la noción de actividades de la vida cotidiana, en las que la incapacidad para llevar a cabo esas actividades está asociada a la deficiencia. Asimismo, las leyes nacionales sobre discapacidad deben proteger de manera inequívoca a todas las personas con discapacidad, incluidas las discapacidades intelectuales y mentales.9


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