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Departamento de Derecho Penal y Criminología. Facultad de Derecho. Universidad de Buenos Aires


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Departamento de Derecho Penal y Criminología.

Facultad de Derecho. Universidad de Buenos Aires

SEMINARIO INTERCÁTEDRAS

26 de septiembre de 2012

19 horas. Aula 217.
La omisión impropia y sus trampas.

Por Javier Augusto De Luca1



1. Hipótesis.

Para el ordenamiento jurídico argentino en general no es equivalente o equiparable causar un resultado típico, que no evitar que éste se produzca, aunque exista un deber de hacerlo. Por ejemplo, matar a otro no es igual a no impedir que alguien mate a otro.

Pretendo enfocar el asunto desde su cotejo con el principio de legalidad2.
2. Plano normativo.

Desde un plano estrictamente normativo, de derecho positivo, ello podría ser demostrado por dos razones fundamentales:

1) Cuando el legislador quiso que las omisiones fueran punibles, expresamente configuró tipos de omisión paralelos a los de acción, que afectan el mismo bien jurídico, a veces con menor pena (ej. tortura y la omisión de evitarla, arts. 144 ter y 144 cuater CP) y otras con la misma (ej. quiebra fraudulenta, por simulación de deudas o por no justificar la salida de bienes, art. 176, incs. 1º y 2º CP)3;

2) por la inexistencia de una cláusula legal que establezca que no evitar un resultado típico equivale a causarlo, como sí se hizo en otros países4.

Un problema distinto al que aquí se abordará, lo constituye la consideración de que estas cláusulas generales tampoco solucionan el conflicto con el principio de legalidad, porque se limitan a realizar una vaga e indefinida remisión a todo el ordenamiento jurídico en busca de un garante, de una persona a la que imputar la autoría de un tipo activo por la omisión de evitar el resultado típico.

Es oportuno comentar que la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en el caso “Cabral”, sentenciado el 23 de agosto de 1994, tuvo la posición dogmática estricta. Lo mismo ocurrió con tres disidencias en la sentencia dictada por la Corte Suprema de la Nación en la causa A.1318 “Antognazza, María Alexandra s/ p.s.a. abandono de persona calificado”, del 11 de diciembre de 2007. Y puede verse que esa posición también está fuerte en la Corte Suprema de Justicia de la provincia de Santa Fe en el caso “A., W.A”, del 15 de diciembre de 2009 (Reg.: A y S t.234 p. 378-398). También fue la idea de los miembros de la comisión redactora del Anteproyecto de CP 2006.5


3. Principio de legalidad y política criminal.

El principio constitucional de legalidad prescribe que los delitos y las penas deben estar previstos con anterioridad a su comisión en una ley del Congreso de la Nación y que esta ley debe ser pública, escrita y cierta. Las leyes se refieren y describen la realidad. Cuando hablan de una acción o de una omisión usan los conceptos corrientes, del diccionario y del lenguaje común, donde, por cierto, no son sinónimos. Las leyes pueden mandar crear realidades, como la que crea el Banco Nación, o los tribunales de tal o cual ciudad, o determinados documentos o el papel moneda, pero no ocurre lo mismo cuando describen conductas humanas o prescriben lo que las personas debemos hacer ante determinadas circunstancias. La acción o la omisión de hacer algo, para ser punibles, deben estar descritas con la mayor claridad posible en la ley, para evitar su aplicación a supuestos para la que no fue concebida, esto es, la analogía. Y si eso no está lo suficientemente claro, es obligación de los intérpretes delimitar su radio de acción a lo que la ley quiso establecer. Si la ley se describe un concepto naturalista, por más que consideremos que ello ha sido superado por la ciencia, es nuestro deber reconocer que la ley dice aquello y no lo nuevo. Este aspecto debe ser remarcado. La ley no es una simple formalidad o cajón de sastre donde pueda caber o encontrarse cualquier cosa. Ley es la manifestación de la democracia, es la soberanía, es la realización de los ideales de la Constitución, una garantía para los inocentes y para los culpables.

Pero además, una vez sancionada bajo esos presupuestos, la tarea no está agotada, porque el principio de legalidad también debe ser observado por los intérpretes y aplicadores de la ley, quienes no estamos autorizados a sustituir la voluntad popular mediante por nuestra opinión. El que está investido del poder legislativo es el Congreso (art. 44 CN), no los autores de derecho penal6. De otro modo, bastaría un Código Penal de solo artículo que reprimiese a todo aquel que por acción o por omisión produjere un daño a los derechos de otros.

El tema no es nuevo. La misma situación se presenta con los delitos culposos. Sin embargo, todos coinciden en que el nuestro es un sistema cerrado, a diferencia de otras legislaciones que tenían un sistema abierto o general de delitos culposos, el crimen culpae, que corría paralelo o residual a los dolosos (ej. Código Penal español antes de 1995).

Bien, la construcción dogmática que hace equivalente la omisión a la acción, no computa que prácticamente todas las conductas que se pretenden atrapar ya son punibles por otras disposiciones, aunque generalmente con penas más leves.

Pero el problema más grave es su proyección. La aplicación de este constructo teórico a todos los casos posibles, conduce a una ampliación inconmensurable e insegura del radio de actuación de las normas penales. Esto no es sostenible desde una mirada de intervención mínima o de última ratio del derecho penal.

La pretendida equivalencia entre acciones y omisiones, no logra desprenderse del peligro ya señalado a las concepciones dogmáticas que consideran que la base de la teoría del delito es la omisión, la evitabilidad, que se desprenden de todo soporte ontológico anclado en la acción humana, extra o pre normativa.

Al concebirse que todos los delitos que consisten en la violación de una prohibición, también podrán ser vistos como incumplimientos de un deber, la posibilidad de encuadrar conductas en la ley penal pasa a ser infinita, porque no solo serán punibles las conductas prohibidas, sino que lo serán todas las demás distintas a la debida7.

Además, como la conducta debida y las personas a cuyo cargo está ese deber no están escritas, serán punibles aquellas que señale el intérprete, a su arbitrio, con ayuda de su mayor o menor ingenio para encontrar a alguna persona que valorativamente, según su escala de valores y no la del legislador penal, debió garantizar la indemnidad o incolumnidad del bien jurídico afectado en el caso concreto. Esa persona será llamada garante, aunque su deber de garantía no surja de la ley penal y, por ende, su inobservancia no tenga deparada una pena.

Es decir, no es inocuo formular o explicar un ordenamiento jurídico como que en él todo lo que no está expresamente prohibido o mandado hacer es libertad (art. 19 CN), que concebirlo como un modo de reafirmación de obligaciones generales de respetar los derechos de los demás, lo cual ya está previsto en el ordenamiento jurídico extra penal8.



4. Situaciones excluidas.

Aquí me referiré a situaciones que deben ser excluidas de este estudio que se refiere a una crítica a la pretendida equivalencia de acciones y omisiones, porque no pertenecen al problema que se discute. Su inclusión genera confusión y por eso, debe mencionárselas expresamente.

a) La gran cantidad de delitos que están redactados de una manera que admiten las dos modalidades de acción y omisión, p.ej. la administración infiel o fraudulenta (art. 173, inc. 7º C.P.), o el prevaricato de la parte (art. 271 consistente en perjudicar deliberadamente la causa que le está confiada), o el favorecimiento de la fuga de un detenido (art. 281 C.P.)

b) Los casos en que la ley previó expresamente las dos modalidades típicas, como ocurre en la quiebra fraudulenta que se realiza tanto simulando deudas (acción) como no justificando (omisión) la salida de bienes (art. 176, incs. 1º y 2º respectivamente); o como para los funcionarios públicos, el ejecutar órdenes o resoluciones contrarias a la Constitución o las leyes, o no ejecutar las que le incumbiere (art. 248 CP).

c) Las afirmaciones que no superan un asunto de lenguaje y que confunden el hecho con su relato. Se inventan definiciones muy abarcativas. Un hecho de la vida que todos relatamos como que una persona embistió con su vehículo y lesionó a otra a una velocidad de 150 km por hora (donde se remarca la acción), se intenta describir como que eso ocurrió porque no accionó los frenos (para hacer hincapié en una omisión). En lugar de decir, como todo el mundo, que el conductor atropelló a la víctima, se sugiere que no evitó atropellarla.

d) También deben quedar afuera de la cuestión la redacción de los delitos culposos o imprudentes. En nuestras leyes están concebidos como un “causar” tal o cual resultado, no solo por imprudencia, sino también mediante “negligencia”, “inobservancia” o “incumplimiento de los deberes a cargo”, es decir, situaciones en las que hay un déficit, un faltante, una carencia de diligencia, cierta omisión en el autor, que es la que supuestamente “causa” el resultado.

Se puede sostener sin esfuerzo desde el entendimiento común que la ley ha ido más allá de la descripción de meros procesos físicos. Es que en el delito culposo no se castiga la producción del resultado por sí mismo (dejamos afuera la discusión de si el resultado pertenece al tipo o está fuera de él), sino que se trata de una construcción eminentemente normativa por la cual el derecho le imputa al autor ese resultado a raíz de otra causa o razón que no está en la vida, sino en la ley. Según los casos, la causa física productora del resultado pudo haber sido puesta por él, por un tercero o por la naturaleza. Esa razón es la conocida violación o incumplimiento de un deber de cuidado y por eso, si no existe relación de determinación entre esa infracción normativa (por un hacer o por un no hacer) y el resultado, por más que el resultado se produzca por una causa puesta por el agente, no hay delito.

De todos modos, para quienes tienen una visión estricta, el verbo “causar” sería determinante de que no puede haber lugar a delito culposo por omisión, si no está escrito9. Y los hay; ejemplo, art. 144 quinto CP.

e) Finalmente, debe tenerse muy en cuenta que cualquier construcción argumental conducirá a diferente conclusión si las premisas que la componen son distintas. Esas tomas de posición previas deben ser explicitadas para que cada uno saque sus conclusiones. Aquí no se comparten las posiciones que consideran que el delito culposo o imprudente tiene una construcción similar a una especie de dolo de peligro o de dolo en delitos de peligro, ni las de quienes piensan que la culpa es un grado menor que el dolo, ni la de quienes piensan que el injusto se agota en el desvalor de acción donde el resultado no tiene lugar. Por ejemplo, en un trabajo Sancinetti sostiene que el delito de abandono de persona del art. 106 del CP, es un tipo activo10, y que el Derecho Penal opera con un concepto causal ceñido a las necesidades de imputación, por lo que no sería necesario que la acción a imputar como delito sea la causa de un resultado en un sentido filosófico. En cambio, para nosotros, la premisa de la que parte esa posición no es aceptable porque para que exista una necesidad de imputación, primeramente debe existir algo externo que imputar, y ese algo (acción u omisión de hacer algo) viene de afuera, de la descripción de la realidad que hace la ley, no de su interpretación guiada por una necesidad. Para nosotros ese tipo de razonamientos identifican el objeto con su valoración por la ley, y terminan en tautologías del tipo “inimputable es lo que el derecho penal dice que es un inimputable”.

Lo relevante no es si nosotros compartimos o no su opinión, sino el hecho de que si se parte de aquella premisa, los razonamientos sucesivos conducirán a conclusiones diferentes a las nuestras, para quienes el de abandono es un delito de omisión.


5. La adscripción.

El planteo del asunto, retomo, consiste en determinar si en la Argentina es posible imputar un delito activo a un sujeto que no realizó una acción, sino que pese a poder obrar (no deber, sino poder), se limitó a dejar (omisión) que el resultado típico se produjera.

El “resultado típico” es el previsto para el correspondiente delito de acción. Ex profeso excluyo del planteamiento el elemento deber, porque, precisamente lo que está en discusión es eso, si existe para ese sujeto y de dónde surge el deber de evitación, que es introducido por muchos intérpretes en casos en los que todo indica no está expresamente previsto en la ley penal. Se trata de casos en los que se sostiene -sin más explicación que la equivalencia axiológica del jurista- que hacer y no hacer son la misma cosa o ente, como si no existiera una diferencia ontológica entre ambos comportamientos y el legislador fuera incompetente para señalarla.

Para nuestra concepción, la omisión consiste, entre otras cosas, en un no hacer algo que es debido y que, por tal razón, no existe antes o sin la expectativa normativa, del deber. En cambio, la acción existe con prescindencia de las normas, aunque se considere que también tiene elementos normativos11.

Pero en este punto de partida no hay acuerdo en la doctrina. Si se considera que todos los delitos tienen como primer elemento la tipicidad (la norma), se habilita la posibilidad de hablar como si fuera algo natural, de adscripción, palabra que se emplea para decir que en tal o cual descripción legal entra o encaja tal o cual otra cosa, que puede ser una acción o una omisión. Es decir, el procedimiento de adscripción, ya no tendrá una limitación o atadura externa, dada desde afuera, de la realidad, de la vida, sino que será nuestra interpretación de la ley la que seleccionará todo lo que sea menester para ser incluida en ella12. No importará si se trata de acciones o de omisiones, porque eso lo decide el intérprete en el proceso de adscripción, es decir, de cargar algo a la norma13.

Ahora bien, no es que aquí se niegue la teoría de la interpretación de la ley, sino que advertimos que solamente de la ley penal puede provenir ese “deber de actuar” cuyo incumplimiento genera una pena (arts. 18 y 19 CN; art. 9 CADH), y que el mandato de certeza y precisión, así como los principios de ultima ratio, pro homine y de buena fe, impiden realizar interpretaciones tales como que las leyes penales en realidad son normas de habilitación a la caza de comportamientos humanos, recipientes en los que se puede colocar todo aquello que un intérprete considera que es equivalente al supuesto claramente previsto por el legislador.


6. Precisiones.

La causalidad I.

Existen críticos que consideran, en forma peyorativa, que quienes seguimos pensando que las normas penales describen realidades y no pueden ser entendidas como adscriptivas, estamos atados a los viejos paradigmas de la causalidad física. Esto es falso, claro está, ya que por ejemplo, no tenemos ningún problema en imputar participación por omisión en el hecho activo de otro. Ej. el guardia que tiene el deber de cerrar una puerta que él no abrió, y no le pone llave para que el autor ingrese al lugar a robar o lo que sea. Lo mismo ocurre al revés, en la participación activa en la omisión de otro. Ej. A instiga a B a omitir el cumplimiento de sus deberes de asistencia familiar. Pero en estos casos no decimos que ello es así porque el guardia tiene el deber de evitar un robo, sino porque el hecho de la vida de dejar la puerta abierta significa una ayuda al otro para cometer el robo14.


La causalidad II.

Una nueva aclaración. Excluyo del objeto de estudio los casos en los que conducta pasiva u omisión puede ser interpretada comunicativamente -en un determinado contexto- como una condición suficiente de un resultado, porque el agente tiene un dominio total de la causalidad y la reconfigura a su voluntad. Por ejemplo, la forma que la madre eligió para matar a su bebé es la de encerrarlo en un cuarto y “dejarlo ahí”, “sin darle de comer” por un mes. Creo que hasta allí llegan autores como Schünemann, seguido por Gracia Martín15, al hablar de dominio de la situación, dominio del hecho o de control sobre la fuente de producción del resultado típico. En estas situaciones no es correcto hablar de omisión impropia o de equivalencia, porque no se trata de algo que es valorativamente igual a otra cosa, sino de algo que es la misma cosa16. No se trata de dos situaciones distintas que se equiparan por su igual merecimiento de pena, ni de una omisión antijurídica, sino que la igualdad viene de algún carácter común del hecho, de manera prejurídica, y eso lo da el domino sobre la causa o el fundamento del resultado.

Por ende, en estos casos, no se necesita de ninguna construcción idealista, ni de recurrir a algún supuesto deber incumplido, para decir que una persona contribuyó a producir el resultado y que, por ello, éste puede atribuírsele a título de un actuar, porque fue el sujeto quien configuró y dominó la causalidad que desencadenara el resultado de esa y no de otra manera. Para que quede claro, y con la letra de la ley penal en la mano: en el ejemplo dado, la madre no abandona a su hijo a su suerte (como consecuencia de lo cual resulta la muerte, art. 106 CP), sino que controla cuidadosamente que nadie lo asista, y eso es una forma de matar.

Pero la situación es muy distinta a la de una omisión de salvar el bien jurídico y aunque exista el deber extrapenal de hacerlo. No decimos que sea lo mismo que una persona rompió una vidriera con un martillo a que una persona que debe cuidar una vidriera mira mientras la naturaleza u otra persona la rompe. Falsificar un documento no es lo mismo que mirar mientras otro lo hace, aunque uno sea su custodio. Los ejemplos describen hechos distintos.

Un paso lógico o premisa posterior puede ponderar que dos acontecimientos de la vida deben ser tratados de igual forma y asignárseles la mismas consecuencias (aspecto normativo), pero para arribar a esa conclusión se reclama una legitimación independiente, la introducción de una premisa en el silogismo debe venir de la ley.
La causalidad III.

Todos sabemos que las leyes de la causalidad se relativizaron y por ello nos desprendimos de una visión causal, mecanicista. Pero ello nunca autorizó a la creación o invención de una realidad que no se conoce acabadamente, máxime que, para describirla hemos llegado a convenciones del lenguaje cuyo propósito consiste en dotar a los ciudadanos de seguridad jurídica17.

Aquí debemos detenernos en un asunto muy viejo y conocido, pero que parece olvidarse cada vez que se argumenta sobre estos temas18. La teoría de la equivalencia de condiciones y el método de supresión mental hipotética no funcionan, no son lógicos. Esto se sabe desde hace mucho. Ello es así porque desconocen las distinciones que deben hacerse entre causas o condiciones positivas, negativas, necesarias y suficientes. Ello hace imposible formular juicios de equivalencia respecto de algunas de ellas. No es posible atribuir a cualquier omisión, la categoría de causa suficiente de la evitación de un resultado, que se ha demostrado fue producido por una condición suficiente positiva. Esa equivalencia debe ser establecida por la ley.

Pero, y esto es grave, si como se predica, la causalidad no puede probarse, no se logra entender cómo es que se legitima su construcción mental mediante juicios de equivalencia. Si decimos que no podemos probar físicamente que Juan mató a Pedro, aun para el caso de que Juan realizó una acción, tampoco deberíamos decir que tenemos probado que Juan no evitó la muerte de Pedro.

Es notable el “salto” de un nivel del conocimiento al otro.

Pero además, la tesis que llamo normativista, necesariamente debe “pescar” algo de la realidad, las causas físicas que interesan para establecer un nexo de evitabilidad hipotético, sobre los comportamientos de posibles autores, las víctimas, los terceros y la naturaleza.

La cuestión sigue siendo la misma. Nadie pretende que el concepto de autor en un caso concreto sea decidido por la causalidad física, sino evitar que por vía de la valoración, el intérprete omita considerar la realidad, aunque ésta sólo alcance el grado de relevante probabilidad estadística. El sentido de los mensajes, que son todas las formas de expresión de los seres humanos (en este sentido, un disparo de arma de fuego también lo es) debe ser buscado en la realidad, en el contexto, en las condiciones de producción del emisor y de recepción del destinatario, y no puede ser creado o “inventado” por el intérprete, porque comprender, interpretar, explicar lo que ocurre en la realidad y asignarle un significado, no confiere el poder de inventarla.
7. Interpretaciones extensivas.

Los peligros de procesos de subsunción desmesurados no son imaginarios. Ya ocurrieron en materia de delitos cometidos por la prensa con la figura del editor responsable, a quien mediante interpretación basada en la omisión, se constituyó en garante de la evitación de los daños por expresiones vertidas en los respectivos periódicos. La tesis la formuló Soler19 en materia de delitos contra el honor y tuvo recepción legislativa en el art. 244 CP que reprimía el desacato que rigió de 1949 a 1955 por ley 13.56920. La situación es igual en los actuales art. 30 del CP Español21, como explica en su tesis Batista González22, y los arts. 57 y 57 bis del CP Italiano23. Ahora se extiende la misma interpretación a la Internet24, aplicando la teoría de la posición de garante a los titulares de los motores de búsqueda o a los de páginas web a quienes, además, transforman en supervigilantes, es decir, en censores.

Si se le adita la teoría del riesgo empresario, construcciones como las de la sociedad de la emergencia, donde a partir de la generación de un temor público, se construyen hacia atrás líneas imputativas hacia sus posibles causas, cualesquiera sean éstas, con adelantamiento de la punibilidad y tipificación de situaciones gaseosas y poco concretas25. Se aplican conceptos "riesgos" para bienes jurídicos con el método de una teoría del derecho privado que se basa en criterios de responsabilidad objetiva y no personal, por lo que no es posible definir a qué riesgo se hace alusión, ni el alcance de ese riesgo a partir del cual comienza la potestad de punir del Estado.

Sin hesitación, se ha aplicado esta explicación por vía de la omisión y posiciones de garantes a la responsabilidad penal empresaria26. También a directivos de una empresa que explotaba una pileta de natación donde se ahogó una niña, con independencia de las correspondientes imputaciones al bañista y/o al profesor de natación27.

Nada impediría aplicar el constructo al delito de “corte de rutas”, que hoy es “estrella”, que se hace encajar en el art. 194 CP, con lo cual la imputación sería infinita porque no se limitaría a quienes físicamente impidieron o estorbaron o entorpecieron la circulación por una ruta o calle.

Hemos conocido de la jurisprudencia alemana sentencias que han llegado a imputar por homicidio –por omisión– a quien no se llevó de un lugar a la persona que luego resultó víctima de un disparo de armas de fuego por un tercero, que actuó con autonomía respecto del primero28.

Y también fue aplicada al responsable de un espectáculo público donde se produjo un incendio y doscientas muertes, pero que comenzó por la acción de una bengala arrojada por un espectador sobre el que el primero no tenía control alguno. Lo mismo ocurrió con imputaciones a los directivos de empresas por accidentes aéreos, los casos ambientales, los estupefacientes y el terrorismo. etc. etc. etc.

En todos ocurre lo mismo. La imputación por omisión se extendiende no por razones dogmáticas, sino de política criminal, como por ejemplo, en el caso del “pulverizador de cuero” del Tribunal Supremo Alemán que responsabilizó por omisión a los directivos de la empresa fabricante por no sacar el producto del mercado, es decir, por incumplir un supuesto deber de retirar del mercado productos peligrosos que ellos habían fabricado29. Es decir, la equivalencia entre la comisión y la omisión está explicada por razones de política criminal y no por argumentos jurídicos.


8. Conclusiones.

En definitiva. No es igual la situación de un sujeto que, aunque omitente, domina un proceso causal complejo que desemboca en el resultado, que la de quien omite evitar un resultado que debía evitar, en tanto garante del bien jurídico.

Es posible que esas situaciones sean valorativamente equivalentes, pero eso debe venir de la ley.

Nada indica que los tipos penales sean adscriptivos, porque eso significa considerarlos un cajón en el que entra todo lo que al intérprete con mayor o menor ingenio se le ocurre o puede poner. Ello conduce a la extensión del tipo penal.



Y el problema de la concepción normativista radica en su infinitud. El problema no es la aplicación de la teoría al caso del homicidio del bebé y de la madre que teje calcetines, porque ello depende de gran cantidad de elementos del caso, sino su aplicación a los demás casos y delitos, donde la teoría conduce a una indeterminada caza de autores, a la búsqueda de garantes con posibilidades más o menos serias de evitación.

1 Facultad de Derecho. Universidad de Buenos Aires.

2 De Luca, Javier Augusto. Omisión impropia, legalidad y congruencia. (Comentario a la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa A.1318 “Antognazza, María Alexandra s/ p.s.a. abandono de persona calificado”, del 11 de diciembre de 2007). Publicado en la Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Lexis Nexis, Buenos Aires, Nº 5/2008, pág. 743/50.

3 Hay casos más sutiles. Por ejemplo, los delitos de los arts. 200 a 204 quinquies del Código Penal cubren las adulteraciones, suministros y falsificaciones de medicamentos que causan daño a la salud pública, pero no la situación de quien falsifica un medicamento que no causa daño alguno porque en realidad no produce efectos, es decir, no cura. Con independencia de si la situación califica para los delitos de curanderismo (art. 208 CP) estafa (art. 172 CP) o infracción a la ley de marcas y designaciones (ley 22.362), como el hecho no ofende a la salud, la conducta no debería ser punible por los delitos contra la salud pública previstos en el Código Penal. Sin embargo, esa laguna se cubre perfectamente con el art. 22 de la ley 16.463 de Salud Pública, que regula los productos de uso y aplicación en la medicina humana, que expresamente prevé la situación: “El que adulterare alguno de los productos comprendidos en la presente ley, en cualquiera de sus etapas, se hará pasible de las penalidades establecidas en el cap. IV, tít. VII. Delitos Contra la Seguridad Pública, art. 200 y sus correlativos del Código Penal”. Es decir, no existe necesidad alguna de recurrir a la forzada interpretación de que es lo mismo falsificar un medicamento que daña la salud que fabricar uno que no hace nada, sino que simplemente no cura.

4 Parágrafo 13 Código Penal alemán; artículo 11 Código Penal español; artículo 40 Código Penal italiano; artículo 13 Código Penal brasileño; artículo 10 Proyecto de Código Penal argentino, de 1960 (Proyecto “Sebastián Soler”); el artículo 10 Proyecto de 1973; el art. 10 Proyecto de 1979; el art. 39 Proyecto de 1997.

5 Expresamente no se redactó una cláusula de equivalencia en el Anteproyecto 2006 y se insertó el Artículo 33.- Hechos dolosos y culposos. “Sólo son punibles las acciones u omisiones dolosas descriptas en la ley, a menos que también se disponga pena para las culposas” (Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma y Actualización Integral del Código Penal. Resoluciones M.J. y D.H. Nº 303/04 y Nº 136/05).

6 Corte I.D.H., Caso Castillo Petruzzi y otros, Sentencia del 30 de mayo de1999, párr. 121; Caso Cantoral Benavides, Sentencia del 18 de agosto de 2001, párr. 157. Al interpretar el artículo 9 de la Convención Americana señaló que "en la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. En otras palabras, la definición de tipos penales debe contener una clara precisión de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad”.

7 En efecto, imaginemos diez libros en una biblioteca: si la ley prohíbe tomar el número 10, tomar cualquiera de los otros nueve serán actos libres. Pero si el ordenamiento manda u obliga a tomar el libro 10, cualquier otra conducta que realicemos estará prohibida.

8 Jakobs, Günther. El ocaso del dominio del hecho. Conferencia dictada en el Segundo Seminario Internacional de la Universidad Austral, el 22 de agosto de 2000; también, Derecho Penal, Parte General. Edit. Marcial Pons, Madrid, 1995 (traducción de Cuello Contreras y Serrano González de Murillo), págs. 168 y ss, define la acción como causación del resultado individualmente evitable. Bacigalupo, Enrique, Principios de Derecho Penal, Akal, 1997, págs. 164 y ss., explica que en la actualidad se abre camino un punto de vista que extiende la posición de garante a todos los tipos penales, sean éstos omisivos o activos, especiales o comunes. Todos los delitos entendidos como la lesión de un deber de evitar.

9 Ver Ercolini, Julián. “La no-evitación negligente de un resultado originado en un hecho doloso”. Suplemento de Jurisprudencia Penal, La Ley, Buenos Aires, 4 de mayo de 2001, p. 4.

10 Sancinetti, Marcelo. “La relación entre el delito de ‘abandono de persona’ y el ‘homicidio por omisión’”, en Jurisprudencia de Casación Penal, Tª 1, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 245. Con otro lenguaje, la Corte Suprema en Fallos: 303:267 “Lectoure” (1981) fulminó una sentencia que condenaba al director de una publicación con el siguiente párrafo: “La preocupación del a quo encierra una petición de principio ya que la aspiración de que todos los culpables reciban pena presupone, precisamente, que se haya establecido previamente esa calidad. No cabe reducir los recaudos que la ley ha establecido para aplicar una sanción por razones de política criminal ya que si bien ellos deben estar presentes en la tarea interpretativa, no pueden conducir a que los jueces sustituyan, en homenaje a su criterio sobre qué acciones deben ser penadas y cuáles permanecer impunes, la decisión que al respecto haya tomado el legislador”.

11 Luzón Peña, Diego Manuel. Curso de Derecho Penal, Parte General I, Editorial Universitas S.A., Madrid, 1996, p. 245 y ss.

12 Nino, Carlos Santiago. ¿Da lo mismo omitir que actuar? (Acerca de la valoración moral de los delitos de omisión). La Ley 1979 – C – 801, Sección Doctrina.

13 Existe una parte importante de la doctrina penal que entiende que ni siquiera es necesaria una cláusula de equivalencia, ya que su ausencia no constituiría en una operación de integración analógica la imputación de la no evitación del resultado típico a un autor que se halla en posición de garante, cuando ésta es equivalente a su comisión activa. Para sintetizar, porque lo ha hecho de un modo insuperable, sigo aquí a José “Coque” García (García, José. Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de Entre Ríos, N° 7, febrero de 2007). Se parte de la base de que es posible trasladar sin más las soluciones iusfilosóficas sobre equivalencias entre acciones y omisiones al campo normológico penal, porque en el Derecho Penal moderno la dogmática penal se ha alejado de una visión mecanicista de las ciencias del siglo XIX y construye sus criterios de imputación en base a pautas normativas que concretizan criterios de lealtad comunicativa. Se sostiene que en la atribución de un quebrantamiento normativo, lo trascendente es la competencia del autor, que se verifica cuando se le puede "cargar" como cosa suya el riesgo jurídicopenalmente desaprobado, ya sea por expandir su libertad comunicativa mas allá de lo permitido, lesionando el ámbito de libertad de terceros, "neminen laedere", deberes negativos, o por no haber cumplido con alguna de las situaciones de deber positivo -de procurar por otro-, solidaridad. Para ello el legislador se vale del lenguaje prescriptivo -deontológico- de prohibiciones o mandatos, que deriva como técnica fenotípica en los modos de la vida cotidiana acción/omisión. Y para ello se recurre a una suerte de toma de posición lingüística para sentenciar -como Silva Sánchez- que los verbos típicos tienen un sentido mucho más adscriptivo de atribución de responsabilidad -imputación- que descriptivos de causalidad. En ellos no se encuentra solamente una prohibición de riesgos para el bien jurídico, sino también de evitación de riesgos que los amenazan. Son modos de dominio (control) sobre el riesgo típico. Se parifican ambas situaciones desde una superior, de equivalencia, que permite ver el dominio sobre el fundamento del resultado (Schünemann), es decir un control actual sobre el suceso equiparable en intensidad al dominio del autor comisivo. También Roxin y Bacigalupo, entrarían en esta concepción porque lo que determina que detrás de un tipo de comisión se encuentre también un mandato de acción para ciertos y determinados casos, es el fin de la norma, en relación a la cual se construye el tipo. La conclusión de Jakobs, que claramente individualiza García, es "El problema no es entonces de prohibición o mandato sino de imputación y de su legitimidad en un Estado de Derecho: no es la prohibición el supraconcepto normativo adecuado, sino la competencia (el ser competente) en virtud de una organización (la cita de Jakobs es de su trabajo "La Imputación penal de la acción y de la omisión”, Univ. Externado de Colombia, pag.48). Resumo: todos los delitos son concebidos como basados en deberes incumplidos o infringidos por los ciudadanos, sea de su propia organización, de su rol, institucionales, o como quiera llamárselos. Y así, se puede sostener que en las tipicidades operan en un mismo haz mandatos y prohibiciones -acción u omisión equivalen-, como el ejemplo de la tortura, donde tortura tanto el funcionario que "picanea" -comisión-, como su jefe que en la habitación inmediata eleva el volumen del equipo de audio para que no se oigan los gritos de dolor -competente que no evita-, aun cuando no existiera el tipo del art. 144 quater C.P.; el funcionario que se "interesa" activamente o quien dolosamente no se excusa y decide en una negociación incompatible con una empresa contratista que le pertenecía; el funcionario que dolosamente sustrae apropiándose de los fondos bajo su custodia, o el competente que de conformidad con el empleado inferior hace que éste se apodere de ellos, etc. En los delicta comunia la equivalencia entre acción y omisión ha sido tradicional en la tipicidad imprudente. Así, no suturar la herida quirúrgica: omisión; cortar la arteria equivocada, acción; en división de trabajo: entregar sangre no cribada, no adquirir los reactivos; acelerar; no frenar, etc., como lo ponen de manifiesto las consecuencias de la tecnología consistente en el reemplazo de tareas por robots o máquinas, de donde la responsabilidad no puede depender de "apretar un botón de apertura o no apretar un botón de desconexión" (García, ob. cit., cita a Sánchez Vera (Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed. Ad-Hoc, Nº 7). Ver también el concepto de adscripción en Silva Sánchez, Jesús María. El Delito de Omisión, concepto y sistema. Edit. B de F, Montevideo-Buenos Aires, pág. 165 y ss.

14 Zaffaroni, E.Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro. Derecho Penal, Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 797)

15 Schünemann, Bernd, “Sobre el estado actual de la dogmática de los delitos de omisión en Alemania”. Colección de Autores de Derecho Penal, Obras, Tº 1, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 556. Su clásico “Fundamento y Límites de los Delitos de Omisión Impropia”. original de 1971, en español Editorial Marcial Pons, Madrid/Barcelona/Buenos Aires, 2009, traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, con prólogo de Luis Gracia Martín.

16 Luzón Peña, Diego Manuel, Participación por Omisión y Omisión de Impedir Delitos. La Ley, Revista Jurídica Española, Madrid, 1986, numero 3, 1986 (ó en La Ley 1538, 11/9/1986), p. 535, comentario a la sentencia del TS, 2, S, 31 Ene. 1986.

17 Fierro, Guillermo. Teoría de la Participación Criminal. EDIAR, Buenos Aires, 1964, p. 131 y ss. Recuerda que la idea de la noción de causa es un concepto lógico que no se lo encuentra en la mentalidad primitiva, con sus concepciones animistas, sobrenaturales, mágicas, basadas en ideas más o menos fantasiosas o legendarias, en representaciones colectivas de una naturaleza enteramente mística.

Rememora a Aristóteles y sus cuatro conceptos de causa. La distinción entre el sentido mecánico-naturalista y el teleológico-finalista de causa, es el problema central de la causalidad. Hume niega la causalidad y desarrolla una idea psicologista de causalidad. Y para Kant la causalidad es una forma de nuestro conocer. La relación causa y efecto es producto de una facultad sintética de la imaginación. La causación es considerada como una forma de pensamiento. Para John Stuart Mill causa es, filosóficamente hablando, la suma de las condiciones positivas y negativas tomadas juntas, el total de las contingencias de toda naturaleza que, siendo realizadas, hacen que siga el consiguiente, de toda necesidad. Así hasta fines del siglo XIX. Pero a comienzos de 1900, se inicia el desarrollo de las hipótesis de los “quanta” de Max Planck, teoría de la mecánica cuántica, que introduce el concepto de discontinuidad y de irregularidad en el flujo de la radiación. En seguida aparecen nuevas formulaciones en física nuclear, con la mecánica ondulatoria, que relega el determinismo causal, y adopta concepciones de carácter probabilístico y estadístico. Esto repercutió en el plano filosófico, porque la regularidad del mundo fenoménico fue relegada a segundo plano, y se la suplantó por la noción de probabilidad. Recupera así prestigio el concepto finalista de causa, que había sido rechazado por la concepción mecanicista, que la concebía con atributos físicos, ciegos y mecánicos. Se llegó a decir que la física había dejado de estar comprometida en un esquema determinista. Algunos fueron más allá y dijeron que el concepto de nexo causal es un “fetiche” (Pearson), una “ficción analógica” (Vaihinger), una “superstición” (Wittgenstein) o un “mito” (Toulmin), todos citados por Mario Bunge. Estas concepciones fuero morigeradas por los propios formuladores de las teorías, como Max Planck. Este sostuvo que no es el principio de causalidad el que sufre como consecuencia de su teoría, sino su formulación tradicional. Y que la validez del principio de causalidad para el mundo de la realidad es una cuestión que no puede ser decidida basándose en razonamientos abstractos, dado que existen ciertas limitaciones lógicas y ontológicas de la mente humana. Finalmente, se acepta que todos estos descubrimientos sólo afectaban a ciertos sistemas rígidos pero no al principio causal en sí. Hoy se hace una síntesis, se busca un punto intermedio, y se distingue entre causas, condiciones, ocasiones, etc. La pregunta es si debe utilizarse el concepto filosófico de causa para las disciplinas normativas, para la teoría del delito. Esto incide de manera determinante en la teoría de la imputación y de la autoría y participación criminal. El tema es viejísimo y ya se puede ver en autores romanos. El criterio actual más extendido es el que parte del ámbito extensísimo de la causalidad natural y es reducido o limitado a lo que el derecho considera relevante, sin que ello importe crear un concepto especial de causalidad, sino de adecuarlo a las particulares condiciones que introduce la acción humana. El hacer humano domina o controla el acaecer físico.

18 Ouviña, Guillermo J., examen crítico de la teoría de la equivalencia de las condiciones, La Ley, T. 1983-C, sec. Doctrina, p. 1064. En 1843 John Stuart Mill, Sistema de Lógica deductiva e inductiva, formuló una definición filosófica de la causa como la suma total de las condiciones positivas y negativas que hacen necesario el resultado, tomadas en conjunto. Treinta años después von Buri toma esa idea pero le agrega una premisa, que no resiste las críticas filosóficas, pero que sin embargo es la que ha llegado hasta nuestros días acríticamente. Dice von Buri: “con el mismo derecho, se puede considerar ya a cada una de estas fuerzas individuales, por sí sola, como la causa del fenómeno, pues la existencia del mismo depende hasta tal punto de cada una de las fuerzas individuales, que si se elimina tan solo una de tales fuerzas de la relación causal, el fenómeno no tiene lugar”.

Véase que Mill designaba a la causa como un conjunto, mientras que el jurista alemán, partiendo de esa base, da un paso más y asigna a cada miembro o elemento del conjunto causal (a cada condición) la propiedad predicada al conjunto mismo. No se difundió entre nosotros la invalidez de ese argumento porque incurre en la falacia de la división, en la que se cae al distribuir entre los miembros lo que se predica como propiedad del conjunto. Nos dice Irving M. Copi (Introducción a la Lógica) los indios americanos están desapareciendo. Este indio está desapareciendo. Este hombre está desapareciendo. La gravedad de asignarle tal autoridad científica a la teoría de la equivalencia de condiciones nos ha impedido ver que postula una relación causal no demostrada.

Además, la supresión mental hipotética, es ficticia porque no es susceptible de reproducción experimental. En realidad versa sobre un procedimiento regresivo que parte del resultado conocido, en búsqueda de sus antecedentes. El procedimiento persigue objetivos cognoscitivos pero no puede develar mucho más respecto de la producción o evitación de un resultado. Como la supresión propuesta es ficticia el magistrado no sólo deberá imaginar la supresión del factor sino que también tendrá que suponer aquello que tendría que ocurrir. Pero, ¿cómo podrá saberse lo que tendrá que ocurrir ante la supresión de cada factor antecedente? Para obtener algún beneficio el magistrado tendría que saber de ante mano lo que ocurre con el comportamiento de cada factor. Es decir, el procedimiento no otorga conocimiento a quien no lo tiene, sólo sirve como una técnica para ordenar los factores. Pero además en algunos casos es totalmente estéril. Ejemplo sobre la causa de un aborto: si entre los factores a considerar debe examinarse una droga desconocida.

Por estas razones hace mucho tiempo se hablaba de condición necesaria, para designar a las circunstancias en cuya ausencia el resultado no puede producirse, como el oxígeno para el fuego, y de condiciones suficientes para designar aquellas circunstancias que presentes determinan que el resultado inevitablemente suceda, como el agua para apagar el fuego. Ahora bien, la existencia de oxígeno (condición positiva) y la falta de agua (condición negativa), son necesarias pero no suficientes para lograr el fuego. Tendríamos que agregar un fósforo y friccionarlo para lograr el resultado. Podremos decir que eliminando las condiciones necesarias habremos encontrado la condición suficiente para que no se produzca el resultado, y así para apagar el fuego habrá que echar agua o sacar el oxígeno. Esto demuestra que la calidad de las condiciones que integran una relación causal no son fungibles para obtener el resultado que se desea o para evitarlo. Sin embargo, la teoría de la equivalencia no es apta para reconocer las condiciones suficientes de un resultado. Desde el resultado no es posible conocer las condiciones suficientes. El método opera en una sola dirección lógica e impide distinguir otras condiciones que no sean las necesarias. Pero hay más. Se razona que si falta esta condición entonces no hay resultado, de lo cual se hace derivar que si existe ese antecedente entonces es causa del resultado. Esa inversión es falsa porque en realidad lo único que puede deducirse de la primera premisa es que si ocurre el resultado existió tal condición. Cuando un magistrado deduzca que al faltar una condición no ocurrirá el resultado podrá inferir que si existió el resultado necesariamente existió esa condición (condición necesaria), pero de ninguna manera podrá decir que si existe la condición inevitablemente se producirá dicho resultado (condición suficiente). Lo único que podrá descubrir un magistrado es la causa suficiente de la falta del resultado, porque no puede sostenerse que la condición sin la cual un resultado no puede producirse, es suficiente para causarlo. Este diferente status de las condiciones pretende obviarse por un acto de imperio que las declara equivalentes. Por el procedimiento de supresión mental hipotética debe aceptarse que la acción sexual del marido es causa del aborto decidido y consumado de su mujer. Sin embargo, la misma acción del marido también es causa del resultado opuesto, esto es, del nacimiento. En realidad, la cópula no es condición suficiente del parto ni del aborto; es simplemente una condición necesaria. La generalización de la causa conduce a un verdadero pancausalismo y los juristas parecen no advertir que no es lícito trazar juicios de equivalencia respecto de estas. Entonces, ¿Cómo puede atribuírsele a cualquier omisión, no prevista expresamente en la ley, la categoría de causa suficiente de la evitación de un resultado, que se ha demostrado fue producido por una condición suficiente positiva?



19 Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, TEA, Bs. As., 1983, Tomo II, ps. 268/9.

20 Vigente desde el 25-10-49 al 18-10-55, por ley 13.569, se establecía que: “...Cuando se utilice la imprenta para cometer desacato... será personalmente responsable el director del periódico en que apareciera la publicación o quien la editare, a menos que, indicado el autor por el imputado hasta tres días después de la fecha fijada para recibir la declaración indagatoria, aquél comparezca al juicio dentro de los cinco días posteriores y se declare autor de la publicación incriminada. Esta excepción no rige en el caso de que la ofensa haya sido proferida por otro anteriormente y se reproduzca en un impreso. El director o editor no será exonerado de responsabilidad si el que se presentare como autor, no poseyere, manifiestamente, aptitud para haber ejecutado el hecho, estuviere procesado o sufriendo pena privativa de libertad, se hallare ausente, desertare del juicio o fuere incapaz”.

21 Art. 30 del Código Penal español: “1) En los delitos y faltas que se cometan utilizando medios o soportes de difusión mecánicos no responderán criminalmente ni los cómplices ni quienes los hubieren favorecido personal o realmente. 2) Los autores a los que se refiere el art. 28 responderán de forma escalonada, excluyente y subsidiaria de acuerdo con el siguiente orden: 1° Los que realmente hayan redactado el texto o producido el signo de que se trate, y quienes les hayan inducido a realizarlo. 2° Los directores de la publicación o programa en que se difunda. 3° Los directores de la empresa editora, emisora o difusora. 4° Los directores de la empresa grabadora, reproductora o impresora. 3) Cuando por cualquier motivo distinto de la extinción de la responsabilidad penal, incluso la declaración de rebeldía o la residencia fuera de España, no pueda perseguirse a ninguna de las personas comprendidas en alguno de los números del apartado anterior, se dirigirá el procedimiento contra las mencionadas en el número inmediatamente posterior”.

22 Batista González, María Paz. Medios de Comunicación y Responsabilidad Penal. Dykinson, Madrid, 1998, págs. 70 y ss.

23 Art. 57 Código Penal italiano: “Salva la responsabilitá dell’autore della pubblicazione e fuori dei cais di concorso, il direttore o il vice-direttore responsabile, il quale omette di esercitare sul contenuto del periodico da lui diretto il controllo necessario ad impedire che col mezzo della pubblicazione siano commessi reati (528, 565, 596bis, 683, 684, 685), é punito, a titolo di colpa, se un reato é commesso, con la pena stabilita per tale reato, diminuita in misura non eccedente un terzo”.

Art. 57 bis.: “Nel caso di stampa non periodica, le disposizioni di cui al precedente articolo si applicano all’editore, se l’autore della pubblicazione, é ingnoto o non imputabile, ovvero allo stampatore, se l’editore non é indicato o non é imputabile”.



24 Salvadori, Ivan, “Presupposti della Responsabilitá Penale del Blogger per gli scritti offensivi pubblicati su un blog da lui gestito”. Giurisprudenza di Merito, 04-2007, XXXIX – aprile 2007, n° 04. Dott. Giuffré Editore, Milano, p. 1065. Con muchísimas citas.

25 Los ejemplos no son broma: véase el caso "Vinader" comentado críticamente por Gimbernat Ordeig, Enrique, "Relación de Causalidad en la Exigencia de Responsabilidades Penales con Motivo del Ejercicio del Derecho a la Libre Expresión de Ideas (el caso Vinader)". En Estudios de Derecho Penal, Edit. Tecnos, Madrid, 3ª edición, 1990, pág. 92: sintéticamente, se trataba de un periodista que había publicado con lujo de detalles las costumbres y movimientos de ciertas personas públicas y, a los pocos días, esas personas fueron asesinadas por ataques terroristas de la ETA. Sin haberse encontrado a los autores de las muertes, se condenó al periodista a siete años de prisión mayor, por imprudencia temeraria profesional, ya que la Audiencia Nacional consideró que estaba probado que esos asesinatos se produjeron como consecuencia directa e inmediata de la publicidad dada a los hechos referidos. Gimbernat critica, con razón, la falta de prueba sobre la relación de causalidad entre una cosa (la publicación) y la otra (los homicidios). Con el ejemplo se pretende remarcar la facilidad que hubiese tenido la Audiencia Nacional para tener por probada la imputación objetiva y subjetiva si hubiese empleado la teoría del riesgo y la omisión de control de determinadas personas a quienes se asigna el rol de garantes de un producto.

26 García, Luis y Llerena, Patricia. Criminalidad de Empresa. Edit. Ad Hoc, Bs. As., 1990.

27 Terragni, Marco Antonio “Delito culposo: responsabilidad por ‘organización’”, Suplem. de Derecho Penal de La Ley (17 febrero de 2011) y La Ley 2011 – A- 403).

28 Terragni, ob. loc. cit.

29 Schünemann, ob. cit. p. 554.





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