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Decisión del Panel respecto de actos de devolución, sobre la Revisión ante un panel binacional conforme al artículo 1904 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte en materia de chapas y flejes de acero inoxidable en bobinas de


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Jueves 15 de septiembre de 2011 DIARIO OFICIAL

Decisión del Panel respecto de actos de devolución, sobre la Revisión ante un panel binacional conforme al artículo 1904 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte en materia de chapas y flejes de acero inoxidable en bobinas de México.

REVISION ANTE UN PANEL BINACIONAL CONFORME AL ARTICULO 1904 DEL TRATADO DE LIBRE COMERCIO DE AMERICA DEL NORTE

En materia de: :

:

Chapas y Flejes de Acero Inoxidable en Bobinas :

De México: Resolución Final de 2004/2005 :

Revisión Administrativa :

Expediente del Secretariado No:

USA-MEX-2007-1904-01




DECISION DEL PANEL DE ACTOS EN DEVOLUCION

MIEMBROS DEL PANEL:1

Joseph I. Liebman, Presidente

Luis Felipe Aguilar

Gisela Bolívar

Cynthia C. Lichtenstein

Dale P. Tursi



COMPARECENCIAS:

Por parte de la Autoridad Investigadora

John D. McInerney, Michele D. Lynch. y Mykhaylo A. Gryzlov, Oficina del Abogado General de la Administración de Importaciones, Departamento de Comercio de E.U.A.



Por parte de ThyssenKrupp Mexinox S.A. de C.V. y Mexinox USA, Inc.

Craig A. Lewis, Hogan Lovells, LLP



Por parte de AK Steel Corporation, Allegheny Ludlum Corporation y North American Stainless

Mary T. Staley, Kelley Drye & Warren LLP



RESOLUCION DEL PANEL DE ACTOS EN DEVOLUCION

CAPITULO 19 DEL TLCAN

CHAPAS Y FLEJES DE ACERO INOXIDABLE EN BOBINAS DE MEXICO

USA-MEX-2007-1904-01

I. HISTORIA PROCESAL

Este Panel fue constituido bajo el Artículo 1904(2) del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (“TLCAN”)1 y la Sección 516(A) del Tariff Act de 1930 con sus reformas (19 U.S.C. § 1516(a)(g)) (“Tariff Act”) a partir de una Solicitud de Revisión ante un Panel presentada por ThyssenKrupp Mexinox S.A. de C.V. y Mexinox USA, Inc. (“Mexinox”) (demandados en el procedimiento administrativo) respecto de una Revisión Administrativa Final referente a Chapas y Flejes de Acero Inoxidable en Bobinas (Stainless Steel Sheet and Strip in Coils) de México,2 emitida por la Autoridad Administrativa, el Departamento de Comercio de los Estados Unidos de América (“Comercio”). Tanto Mexinox como AK Steel Corporation, Allegheny Ludlum Corporation y North American Stainless (“Producción Nacional”) (solicitantes en el procedimiento administrativo) presentaron oportunamente reclamaciones con fecha 21 de febrero de 2007. Posteriormente, este Panel emitió una decisión con fecha 14 de abril de 20103, devolviendo a Comercio para: 1) recalcular los márgenes de dumping de Mexinox sin aplicar zeroing,4 y 2) recalcular la razón de gastos indirectos por ventas (“ISE”) [por sus siglas en inglés, Indirect Selling Expenses—Gastos Indirectos por Ventas] en una manera que no sea inconsistente con la opinión de este Panel y confirmando las determinaciones de Comercio respecto de todas las demás cuestiones en disputa. Se presume familiaridad con la decisión del Panel.

La decisión original estableció que los resultados de los actos en devolución fueran presentados dentro de los cuarenta y cinco días siguientes al 14 de abril de 2010, sin embargo, a partir de escritos de reconsideración presentados por Comercio y la Producción Nacional, y de diversas prórrogas concedidas por el Panel, ese tiempo fue prorrogado hasta el 27 de agosto de 2010.

Comercio presentó su Informe de Devolución el 27 de agosto de 2010. Con fecha 16 de septiembre de 2010, Mexinox presentó oportunamente un “Escrito” de acuerdo con la Regla 73(2)(b) de las Reglas de Procedimiento del TLCAN,5 impugnando que Comercio a) ignoró la instrucción del Panel de eliminar zeroing, b) cambió inapropiadamente la metodología de imposición de cuota, c) ilegalmente se negó a recalcular el deposito en efectivo de la cantidad que garantiza el pago de la cuota y d) presenta fallas en su cálculo de gastos indirectos por ventas.6 El 6 de octubre de 2010, tanto Comercio7 como la Producción Nacional,8 presentaron oportunamente su contestación, de acuerdo con la Regla 73(2)(c).

Posteriormente, de conformidad con dos distintas Ordenes del Panel,9 las partes fueron requeridas para dar respuesta a varias preguntas emitidas por el Panel a nombre de uno o más panelistas. La última respuesta10 a las preguntas fue presentada el 9 de febrero de 2010.

II. JURISDICCION DEL PANEL Y EL CRITERIO DE REVISION

En relación con la autoridad de este Panel en este acto, tal y como fue el caso en nuestra decisión inicial, al llevar a cabo nuestra revisión, aplicamos:

leyes, antecedentes legislativos, reglamentos, práctica administrativa y precedentes judiciales pertinentes, en la medida en que un tribunal de la Parte importadora podría basarse en tales documentos para revisar una resolución definitiva de la autoridad investigadora competente.[11]

Adicionalmente, debemos aplicar “los principios generales de derecho que de otro modo un tribunal de la Parte importadora aplicaría para revisar una resolución de la autoridad investigadora competente.”12 Los “principios generales de derecho,” en la forma en que ahí se utilizan, se encuentran establecidos en el Artículo 1911 e incluyen “principios tales como legitimación del interés jurídico, debido proceso, reglas de interpretación de la ley, cuestiones sin validez legal y agotamiento de los recursos administrativos.”

El Artículo 1904.3 del TLCAN requiere que este Panel aplique “los criterios de revisión y los principios generales de derecho” que un tribunal de E.U.A. aplicaría en su revisión de las resoluciones de Comercio. El criterio aplicable es el establecido en la Sección 516A(b)(1)(B) del Tariff Act, 19 U.S.C. § 1516a(b)(1), y requiere que una autoridad revisora “declare ilegal cualquier determinación, resolución o conclusión que no se encuentre sustentada por prueba sustancial contenida en el expediente o que de alguna forma no esté conforme a derecho.”

Prueba sustancial significa aquella prueba relevante que una mente razonable pudiera aceptar como adecuada para sustentar una conclusión.13 Con respecto de las pruebas en las que se basó la autoridad administrativa, se debe tomar en consideración las pruebas que sustenten, así como desechar de manera justa aquellas pruebas que no den valor probatorio.

Aunque se encuentra bien establecido que “la posibilidad de obtener, a partir de las pruebas, dos conclusiones inconsistentes, no impide que la conclusión de una autoridad administrativa se encuentre soportada en pruebas sustanciales.”14 Por lo tanto, la autoridad revisora no podrá “desplazar la elección [de la autoridad administrativa] entre dos puntos de vista contradictorios, aún cuando [la autoridad revisora] justificadamente hubiera tomado una elección diferente si el asunto le hubiera sido presentado de novo.”15 Al revisar la interpretación de una ley llevada a cabo por una autoridad administrativa, la autoridad revisora debe emplear las herramientas tradicionales de hermenéutica para determinar, primero, si el Congreso se ha referido directamente al asunto específico en cuestión. Si la intención del Congreso es clara, ahí termina el asunto.16

Sin embargo, si la autoridad revisora determina que la ley es omisa o ambigua respecto del asunto específico en cuestión, surge un nuevo cuestionamiento sobre si la interpretación de la ley por parte de la autoridad administrativa es razonable, a partir de los términos expresos de dicha disposición legal y los objetivos del esquema como un todo.17 Aplica otorgar deferencia a la interpretación legislativa de la autoridad administrativa y la autoridad revisora debe deferir una interpretación razonable de la ley, aún cuando hubiera preferido otra interpretación.18



III. ANALISIS DE LOS ASUNTOS A TRATAR

En el Escrito de la Regla 73(2)(b), Mexinox hace básicamente los siguientes tres argumentos (pág. i):

1. Comercio No Siguió las Instrucciones del Panel de Recalcular la Tasa de Imposición de Cuota Compensatoria sin aplicar Zeroing, y la Adopción por parte de Comercio de una Nueva Metodología de Imposición de Cuota Compensatoria por Importaciones para Recaudar el Margen de Dumping, No se Encuentra Conforme a la Ley.

2. Comercio se Rehusó, de forma Inapropiada, a Recalcular el Depósito en Efectivo de la Cantidad que Garantiza el Pago de la Cuota, sin aplicar Zeroing.

3. El Recálculo de Comercio de la Razón del ISE de E.U.A. No es Razonable y No es Consistente con la Decisión del Panel.

El Panel resolverá cada uno de estos asuntos en la discusión que sigue.



A. Si Comercio cumplió con la orden del Panel de recalcular los márgenes de dumping de Mexinox sin la aplicación de zeroing.19

(1) Antecedentes

El Departamento de Comercio (“Comercio”) emitió su informe de devolución el 27 de agosto de 2010 (“Informe de Devolución”), en respuesta a la decisión de este Panel de fecha 14 de abril 2010 (“Decisión del Panel”). La Decisión del Panel confirmó la determinación de Comercio en varios aspectos, pero devolvió, inter-alia, el asunto de zeroing. Específicamente, este Panel devolvió el asunto a Comercio como sigue:

…este Panel resuelve la devolución de este asunto al DOC para que recalcule los márgenes de dumping de Mexinox sin aplicar zeroing[20]

En respuesta a esta orden en devolución, Comercio emitió su Informe de Devolución. En el asunto de zeroing, Comercio, una vez más, articuló ampliamente sobre su desacuerdo con el Panel y señaló que presentaba el Informe de Devolución bajo protesta.21 También discutió, con cierto detalle, que tenía el derecho de explicar su desacuerdo con las órdenes en devolución en general, y con esta devolución en particular.22

Este Panel denota que el razonamiento del Tribunal Federal de Circuito respecto del asunto de zeroing continúa evolucionando. Tanto en Dongbu Steel Co., Ltd. v. United States23 como en JTEKT Corporation v. United States,24 el tribunal resolvió que la interpretación de Comercio del estatuto legal relevante fue irrazonable y devolvió los asuntos a efecto de que Comercio provea su razonamiento. En Dongbu, el tribunal encontró que cualquier deferencia debida a Comercio debe ceder cuando Comercio pretenda defender que la deferencia le es debida, en lugar de una articulación razonada de sus metodologías. Específicamente, el tribunal sostuvo que esa deferencia no excusa a Comercio de explicar por qué se le debe permitir aplicar dos definiciones diferentes con respecto al uso de zeroing en investigaciones y en revisiones administrativas. De forma similar, en JTEKT, el tribunal revocó y devolvió el caso a efecto de que Comercio proporcione una clara explicación por estar interpretando inconsistentemente el mismo estatuto legal, en la aplicación de zeroing en revisiones administrativas y no en investigaciones. El tribunal indicó que si en el proceso ante la corte, Comercio no pudo proveer una explicación adecuada por la diferencia en las metodologías, entonces las diferentes interpretaciones para los dos tipos de determinaciones, sería irrazonable y arbitrario.

Este Panel no se ocupará en re-litigar asuntos referentes a zeroing. Los asuntos sobre zeroing fueron considerados y resueltos en nuestra opinión previa. Esta decisión del Panel tratará sólo el asunto de si Comercio siguió las instrucciones del Panel. Esto es, si Comercio cumplió la orden de devolución del Panel de no reducir a cero, o si deberá ser devuelta para ello.

El Informe de Devolución emplea una nueva metodología la cual, Comercio argumenta, cumple con la orden de devolución y es conducente con la ley antidumping. El Informe de Devolución sostiene que Comercio no usó zeroing al recalcular los márgenes de dumping de Mexinox. Argumenta que zeroing ocurre en la etapa de consolidación, cuando Comercio calcula una tasa para efectos del depósito en efectivo de la cantidad que garantiza el pago de la cuota o una tasa para efectos de imposición de cuotas compensatorias. Comercio argumenta que, en ausencia de la consolidación de márgenes de dumping, es conceptualmente imposible reducir a cero.25

El Informe de Devolución argumenta que esta metodología es consistente con la ley antidumping. Sostiene que la ley antidumping define “margen de dumping” como el “monto por el cual el valor normal excede el precio de exportación o el precio de exportación reconstruido de la mercancía objeto de la investigación”. 19 U.S.C. 1677(35)(A). Señala que este término es distinto a la definición de “margen de dumping promedio ponderado” bajo el estatuto 19 U.S.C. 1677(35)(B). De acuerdo con la definición de margen de dumping, el Informe de Devolución explica que calculó márgenes de dumping de conformidad con el estatuto 19 U.S.C. 1677(35)(A) comparando el valor normal (“VN”) con el precio de exportación reconstruido (“PER”). Cuando el VN no fue mayor al PER, Comercio no impuso cuotas compensatorias. Para ventas en E.U.A. donde el VN fue mayor al PER, Comercio calculó la cuota debida en cada venta, como la cantidad total por dólar por la que el PER de la venta en E.U.A. estuvo por debajo del VN.26 Como no hubo consolidación de comparaciones, el Informe de Devolución establece que, por definición, no pudo haber zeroing. Más bien, simplemente examinó separadamente las ventas individuales y determinó la cuota para cada venta. Ver Informe de Devolución de Comercio en 20-21.

El Informe de Devolución argumenta ampliamente para asemejar esta metodología al sistema de valor normal prospectivo operado por Canadá y otros miembros de la OMC. También señala que esta es la misma metodología para calcular márgenes de dumping que el Departamento de Tesorería usaba en el pasado antes de que zeroing estuviera en uso.

El Informe de Devolución sostiene que Comercio no está obligado a calcular una tasa específica de imposición de cuota compensatoria de un importador, sino que tiene discrecionalidad para imponer la cuota, venta por venta. Cita la regulación pertinente, “…el Secretariado normalmente calculará una tasa de imposición de cuota compensatoria para cada importador de la mercancía objeto de la revisión.” 19 C.F.R. 351.212(b)(1). Interpreta la palabra “normalmente” como otorgando a Comercio con discrecionalidad para utilizar otros métodos, conforme las circunstancias lo requieran.27 Sostiene que como el Panel no indicó a Comercio utilizar una metodología en específico, se dejó abierta a Comercio la elección de una metodología apropiada.

Sostiene que su cambio de metodología está justificado por la orden de devolución del Panel de no utilizar su metodología normal. Ver Informe de Devolución de Comercio en 22-23. Nuevamente, se refirió al razonamiento del Panel que llevó a lo que Comercio considera es una conclusión errónea del Panel. Comercio también pretende justificar su desviación de una metodología aplicada durante mucho tiempo, sobre la base de que cree que esta metodología de imposición de cuota compensatoria es comparable a las metodologías de imposición de cuota compensatoria de otros miembros de la OMC.28

Después abordó sus razones anteriormente manifestadas en contra del método de “lista maestra”. El Informe de Devolución admite que Comercio se ha opuesto anteriormente al uso de este método por razones normativas. Sin embargo, al adoptar ahora este método, refiere su habilidad actual de vincular ventas específicas con entradas específicas, avances en la tecnología informática que superan consideraciones prácticas anteriores y factores de casos específicos.29



(2) Postura de Mexinox

Mexinox solicita que este Panel devuelva el asunto de zeroing a Comercio. Argumenta que Comercio ignoró la instrucción del Panel de eliminar zeroing y que Comercio inapropiadamente cambió la metodología de imposición de cuotas compensatorias.

Mexinox argumenta que Comercio ignoró la orden de devolución del Panel de eliminar zeroing de sus cálculos de márgenes de dumping. Mexinox argumenta que en lugar de simplemente eliminar zeroing de los cálculos, como le fue instruido, Comercio se ocupó en una metodología orientada en resultados diseñada para frustrar la instrucción de devolución de este Panel. Mexinox argumenta que Comercio simplemente debió haber eliminado un par de líneas de programación en su programa dumping. En cambio, argumenta que Comercio hizo uso de una nueva metodología de entradas específicas la cual continua reduciendo a cero.

Mexinox argumenta que la explicación de Comercio respecto a que no reduce a cero no es creíble. Comercio sostiene que no ha reducido a cero porque no consolidó márgenes de transacción específicos. Mexinox argumenta que al confundir el cálculo del margen y la metodología de imposición de cuota compensatoria, Comercio está utilizando semántica en lugar del fondo del asunto, para dar cumplimiento a la orden de devolución del Panel. Argumenta que aún cuando Comercio no consolidó márgenes de transacción específicos, el efecto de eliminar transacciones que resultaron en cero o en márgenes negativos es, en efecto, eliminar del margen cualquier margen no positivo, lo cual reduce el margen y, en efecto, reduce a cero.

Mexinox señala que la metodología propuesta por Comercio impone cuotas en una base de ventas específicas. Mexinox argumenta que Comercio esencialmente compara el precio de exportación reconstruido de ventas individuales en E.U.A. con el correspondiente valor normal promedio ponderado. Al hacerlo, Mexinox argumenta que Comercio excluye ventas que ocurrieron antes del periodo de revisión y transacciones con un resultado de comparación negativo-donde el PER es mayor al VN. Al basarse en comparaciones con diferencias positivas entre VN y PER, que son una parte de todas las transacciones, Mexinox manifiesta que Comercio propone imponer una cuota consistente en las diferencias individuales entre el VN y el PER en ventas específicas. Mexinox señala que Comercio trata a la mayoría de las transacciones negativas como cero en lugar de negativas. Mexinox sostiene que, esencialmente, Comercio, una vez más, ignora todas las transacciones donde el PER es igual o mayor a cero y por lo tanto calculó un margen de dumping que, para todos los efectos, fue reducido a cero (“zeroed”).

Mexinox también argumenta que Comercio ha cambiado inadmisiblemente su metodología. Sostiene que Comercio ha abandonado su metodología aplicada durante mucho tiempo, a cambio de aplicar coincidencias a importaciones específicas. Mexinox argumenta que esta nueva metodología no podría ser introducida en esta etapa, porque no fue argumentada por las partes durante los procedimientos y no fue solicitada por este Panel en su orden de devolución.

Mexinox argumenta que Comercio no ha justificado el uso de una nueva metodología. Mexinox argumenta que cuando Comercio abandona una metodología que ha aplicado durante mucho tiempo, debe justificar la nueva, bajo un criterio razonable. Sostiene que la afirmación de Comercio de que la metodología es similar a la de otros países es irrelevante e injustificada.30

(3) Postura de Comercio

Comercio argumenta que el Informe de Devolución cumple plenamente con las instrucciones de devolución del Panel y está de conformidad con la ley. Sostiene que ha recalculado los márgenes de dumping de Mexinox sin zeroing. También sostiene que lo ha hecho a través del uso de una metodología que cumple plenamente con la ley antidumping y que es similar a la metodología empleada por otros países miembro de la OMC.

Argumenta que las refutaciones de Mexinox simplemente reflejan su desacuerdo con la metodología elegida por Comercio. Comercio afirma que tomó una decisión razonable respecto de la metodología seleccionada. Comercio señala que bajo el criterio de revisión, su elección metodológica sólo necesita ser razonable y no la más razonable, o inclusive la que el Panel hubiera elegido si estuviera revisando el fondo del asunto, mucho menos la preferida por Mexinox.

Comercio argumenta que al cumplir con la orden de devolución, no redujo a cero. Afirma que bajo la ley de E.U.A., zeroing sólo existe cuando los márgenes de dumping son consolidados. Reitera que el Informe de Devolución empleó una metodología que no consolida los márgenes de dumping determinados conforme al estatuto 19 U.S.C. 1677(35)(A). Hace hincapié en que Comercio no propuso la imposición de cuotas compensatorias para las ventas en E.U.A. en las cuales el valor normal no fuera mayor al precio de exportación o al precio de exportación reconstruido. Sostiene que cuando el valor normal fue mayor al precio de exportación o al precio de exportación reconstruido, Comercio calculó la cuota en cada venta, como la cantidad total por dólar por la que el precio de exportación reconstruido de la venta estuvo por debajo del valor normal. Razona que en ausencia de la consolidación de márgenes de dumping, no hay, por definición, zeroing. Hace hincapié en que esto no es semántica, sino la ley.31

Comercio argumenta que su metodología cumple plenamente con la ley antidumping. Argumenta que la ley antidumping define “margen de dumping” como el “monto por el cual el valor normal excede el precio de exportación o el precio de exportación reconstruido de la mercancía objeto de la investigación.” (19 U.S.C. 1677(35)(A)). Sostiene que este término es distinto de la definición de margen de dumping promedio ponderado bajo el estatuto 19 U.S.C. 1677(35)(B).

Comercio reclama que el Informe de Devolución, siendo consistente con la definición legal de márgenes de dumping, comparó el valor normal con el precio de exportación reconstruido. Manifiesta que para las ventas en las que el valor normal no fue mayor al precio de exportación reconstruido, Comercio no impuso cuotas compensatorias. Para las ventas en las que el valor normal fue mayor al precio de exportación o al precio de exportación reconstruido, Comercio explica que la cuota fue impuesta en cada venta, como la cantidad total por dólar por la que el precio de exportación o el precio de exportación reconstruido estuvo por debajo del valor normal. Argumenta que al hacerlo, Comercio ha revisado y determinado la cantidad de cualquier cuota compensatoria bajo el estatuto 19 U.S.C. 1675(a)(1)(B) y el margen de dumping bajo el estatuto 19 U.S.C. 1675(a)(2)(A)(ii) y esa determinación es la base de la imposición de cuotas compensatorias para cada importación de mercancía objeto de investigación que está cubierta por la determinación, de conformidad con el estatuto 19 U.S.C. 1675(2)(C).

Destaca que el lenguaje simple y llano del estatuto 19 U.S.C. 1675(a)(2)(A)(ii) indica que el término legal “margen de dumping” puede ser aplicado a importaciones o transacciones individuales. Ver Respuesta de la Regla 73(2)(c) de Comercio, págs. 10-11, citando Allegheny Ludlum Corp. v. United States, 346 F.3d 1368, 1373 (Fed. Cir. 2003). Argumenta que Mexinox está deliberadamente confundiendo terminología legal y clara de E.U.A. con terminología de la OMC. Sostiene que el lenguaje relevante es “margen de dumping” bajo el estatuto 19 U.S.C. 1677(35)(A) y no los términos preferidos por Mexinox de “comparaciones intermedias” o “márgenes absolutos” como se encuentra en los Acuerdos de la OMC. Ver Respuesta de la Regla 73(2)(c) de Comercio, págs. 11-12. Sostiene que el argumento de Mexinox de que el término “margen de dumping” contenido en el estatuto 19 U.S.C. 1677(35)(A) no significa márgenes de dumping para transacciones individuales y que requiere de consolidación, es contrario tanto al texto legal simple y llano, como al precedente del Tribunal Federal de Circuito. En la ley, el Congreso estableció una distinción expresa entre un “margen de dumping” definido en el estatuto 19 U.S.C. 1677(35)(A) y un “margen de dumping promedio ponderado” definido separadamente en el estatuto 19 U.S.C. 1677(35)(B).32

Comercio sostiene que fue justificado el uso de una metodología diferente en el Informe de Devolución. Argumenta que debido a la instrucción del Panel de no usar zeroing, Comercio apropiadamente adoptó una metodología diferente. Argumenta, además, que esta metodología se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la orden de devolución y es consistente con la ley. Asimismo sostiene que esta metodología se justifica porque es consistente, tanto con la forma en que E.U.A. ha aplicado sus leyes antidumping antes de adoptar su forma de imposición de cuotas, como con las legislaciones antidumping de otros países miembro de la OMC, particularmente Canadá. Ver Respuesta de la Regla 73(2)(c) de Comercio, en 9 y págs. 33-38.

Comercio rechaza cualquier aseveración en el sentido de que Comercio no puede basarse en esta metodología en la devolución. Comercio argumenta que cuenta con gran discrecionalidad en la aplicación de las metodologías y que presuntamente son correctas.33 Argumenta que la instrucción de devolución no indicó, y que en efecto este Panel no hubiera podido indicar, la aplicación metodológica de Comercio. Asevera que el marco legal y las regulaciones confieren a Comercio una gran discrecionalidad respecto del uso de metodologías. Comercio sostiene que el uso de la palabra “normalmente” en la regulación, reconoce específicamente que Comercio puede hacerlo de otra forma. Posteriormente cita varios precedentes judiciales que indican que Comercio es el maestro de la ley antidumping y debe concedérsele gran deferencia en su selección y desarrollo de metodologías.

(4) Análisis

Este Panel concluye que Comercio no siguió sus instrucciones respecto a zeroing. Por lo tanto, este Panel devuelve a Comercio su Informe de Devolución para que dé cumplimiento a sus instrucciones.

El Informe de Devolución simplemente no eliminó zeroing de su metodología. Más bien, cambió a una metodología completamente nueva que compara ventas específicas con importaciones específicas. Esto es, ha abandonado la metodología de imposición de cuotas aplicada durante mucho tiempo, a cambio de aplicar una tasa específica o “metodología de lista maestra.”

Mexinox ha planteado varias objeciones a esta nueva metodología. Argumenta que Comercio fue más allá de las instrucciones de devolución, excedió su autoridad y redujo a cero. Sus objeciones pueden separarse en dos argumentos principales. Argumenta que esta nueva metodología va más allá de la instrucción de devolución e ignora la instrucción de devolución del Panel porque esencialmente utiliza la semántica para, una vez más, en efecto, reducir a cero. Argumenta además que esta metodología no es acorde con la ley.

La instrucción de devolución de este Panel a la autoridad investigadora fue simple y clara. El Panel estableció:

… este Panel resuelve la devolución de este asunto al DOC para que recalcule los márgenes de dumping de Mexinox sin aplicar zeroing

El Panel no instruyó a Comercio a cambiar su metodología. Simplemente devolvió a Comercio con la indicación de no reducir a cero en su cálculo del margen de dumping. Comercio argumenta que debido a que el Panel le instruyó no hacer uso de su metodología normal, el Panel en efecto le instruyó a hacer uso de una nueva metodología. Sin embargo, la instrucción del Panel no ordenó a Comercio abandonar la metodología de imposición de cuotas, la instrucción únicamente le impidió a Comercio el uso de zeroing. Este Panel no ve una razón impidiendo a Comercio el emplear su metodología de imposición de cuotas sin zeroing.

El Informe de Devolución calculó una cuota compensatoria que no es exacta. La orden de devolución del Panel requirió a Comercio recalcular la cuota compensatoria porque la cuota calculada no era exacta. A fin de calcular la cuota compensatoria de manera más exacta, la devolución específicamente indicó a Comercio el no basarse en zeroing. Al recalcular el margen de dumping, Comercio argumenta no haber reducido a cero. El hecho es que Comercio ignoró el número abrumador de transacciones, incluyendo todas las transacciones donde el PER no excedió al valor normal. Dado que en la mayoría de las transacciones, el PER excedió al valor normal y por lo tanto, dichas transacciones fueron excluidas de la comparación, el hecho sigue siendo que el análisis de dumping fue limitado a sólo a una parte de las transacciones. Dejando de lado por un momento la pregunta de si es ésta una metodología orientada a resultados, este Panel concluye que esta metodología, basada en una parte de las transacciones disponibles, no puede ser exacta. El Panel no ve razón por la cual profundizar en si los nuevos resultados fueron exactamente iguales a los viejos resultados, como lo pide Mexinox, o en si los resultados fueron de alguna forma diferentes, como lo pide Comercio. El hecho sigue siendo que los resultados no son exactos.

Respecto a si la metodología de Comercio es consistente con la ley, la selección de Comercio debe ser, no sólo permisible de acuerdo con la ley, sino que, en los casos en que Comercio busque cambiar una metodología aplicada durante mucho tiempo, debe justificar por qué dejaría de usarla. Mientras Comercio goza de discrecionalidad en la selección de la metodología, esta discrecionalidad no es irrestricta. La metodología debe ser razonable y, cuando deje de usarse la metodología establecida, debe haber una explicación razonable para dejar de usarla. Comercio debe explicar por qué el cambio es apropiado y necesario bajo las circunstancias. (Sanyo Elec. Co. v United States, 9 F.Supp.2d 688 (Ct. Int’l Trade 1988)).

Comercio argumenta que el lenguaje jurídico permite un enfoque de importación específica o lista maestra. Aún cuando la ley permitiera dicho enfoque, la ley también requiere que Comercio justifique el abandonar una metodología que ha aplicado durante mucho tiempo. En este caso, la labor de Comercio de justificar su cambio, aumenta dados los comentarios previos de Comercio en relación con las deficiencias de la propia metodología que ahora busca utilizar. De hecho, Comercio ha señalado previamente su oposición al enfoque de lista maestra bajo razones normativas. Comercio citó dificultades técnicas al relacionar importaciones específicas con ventas específicas. También señaló dificultades prácticas al crear y usar listas maestras en ciertos casos extensos. De igual manera, existen riesgos de distorsión inherentes al cambiar de una metodología a otra.

En SFK USA Inc v. United States,34 el Tribunal Federal de Circuito sostuvo que Comercio falló en explicar adecuadamente su decisión de cambiar su metodología “cuando una agencia cambia su práctica, está obligada a proporcionar una explicación adecuada respecto al cambio.”35 Este Panel concluye que Comercio no explicó adecuadamente el porqué dejó de usar la metodología de imposición de cuotas por una metodología de lista maestra. De acuerdo con estas bien establecidas decisiones del tribunal, este Panel requiere que Comercio justifique adecuadamente el dejar de aplicar una metodología que ha usado durante mucho tiempo y explique adecuadamente el basarse ahora en una metodología que previa y públicamente ha repudiado. La discrecionalidad de Comercio no es absoluta y el grado de justificación requerido para permitir cambios en la aplicación de una metodología, se encuentra conmensurado con las circunstancias.

No encontramos base alguna en la afirmación de Comercio de que, debido a la orden de devolución de este Panel, fue necesario el dejar de aplicar la metodología de imposición de cuotas que ha usado durante mucho tiempo. La orden de devolución del Panel, simple y llanamente indicó a Comercio que recalculara de forma más exacta los márgenes sin zeroing. El considerar a todas las transacciones, hace más probable que se mejore la exactitud del margen de dumping. El basarse en una metodología que ha caído en desuso, hace más probable que se cause mayor duda respecto del proceso. Como Comercio ha señalado (énfasis añadido):

Históricamente, [Comercio] (y, antes de él, el Departamento del Tesoro) utilizó el método de imposición de cuotas denominado “lista maestra” (importación por importación). Bajo el método de lista maestra, [Comercio] listaría la cantidad adecuada de cuotas a ser impuestas a cada importación de mercancía objeto de revisión, separadamente, en sus instrucciones al Servicio de Aduanas. Sin embargo, en años recientes, el método de lista maestra ha caído en desuso por dos razones principales. Primera, en la mayoría de los casos, los demandados no han sido capaces de relacionar importaciones específicas con ventas específicas, particularmente en situaciones de PER donde hay un retraso entre la importación de mercancía y su reventa a un cliente no relacionado. Ante la falta de capacidad de relacionar importaciones con ventas, [Comercio] no puede aplicar el método de lista maestra. Segunda, aún cuando los demandados fueran capaces de relacionar importaciones con ventas, existen dificultades prácticas en la creación y uso de la lista maestra, si el número de importaciones cubierto por el periodo de revisión es extenso. La preparación de una lista maestra que cubra cientos o miles de importaciones, es un proceso que ocupa mucho tiempo y que es propenso a errores por parte de [Comercio] y/o del personal del Servicio de Aduanas.…[36]

Cuotas compensatorias justas y exactas, son principios fundamentales de la ley de E.U.A.. El Tribunal Federal de Circuito ha descrito el “objetivo general del antidumping” como una “comparación justa.”37 En las palabras del Tribunal de Comercio Internacional, “es axiomático que determinaciones justas y exactas son fundamentales para la administración adecuada de nuestras leyes dumping.”38 La oposición pública de Comercio al enfoque de la lista maestra y el desuso de esta metodología, contradice su debilidad y cuestiona la aplicación adecuada de las leyes antidumping. En estas circunstancias, Comercio no ha cumplido con su obligación de justificar el abandono de su metodología usada durante mucho tiempo.

Bajo estas circunstancias, Comercio no ha proporcionado una explicación razonable respecto a su cambio de metodología. En el Informe de Devolución, Comercio establece que fue obligado a usar esta nueva metodología como resultado de la instrucción de devolución. Como se comentó, el Panel no indicó a Comercio que abandonara su metodología; sólo le indicó no aplicar zeroing en la metodología de imposición de cuotas que ha usado continuamente.

La justificación de Comercio respecto a que otros países usan una metodología similar y que los Estados Unidos anteriormente usaba una metodología similar, no es persuasiva. Dicha justificación es confusa y denota el malentendido de Comercio respecto de la orden de devolución del Panel. La confusión emana de la afirmación de Comercio de que otros países usan una metodología similar. Mientras que la gran parte de los demás países han adoptado un sistema prospectivo, hay muchas variaciones en la aplicación de los sistemas. De hecho, no existe un sistema unitario de cobro de cuotas compensatorias usado por otros países miembro de la OMC. Los sistemas prospectivos se dividen en tres categorías generales, sistemas prospectivos ad valorem, sistemas prospectivos por unidad y sistemas prospectivos de valor normal. De hecho, muchos incorporan una mezcla de sistemas. Dada la variación en la aplicación de estos sistemas, la referencia a sistemas prospectivos utilizados por otros países miembro de la OMC, hace más probable que se genere confusión en lugar de que sirvan como una referencia útil.

Más importante aún, el Panel no ordenó la devolución con base en jurisprudencia de la OMC. El Panel estrictamente devolvió con base en que la aplicación de la metodología original fue contraria a la ley de E.U.A. Como tal, sugerir ahora que esta nueva metodología es comparable a la usada por otros países de la OMC, no responde a las preocupaciones del Panel. El hecho de que Comercio haya dado mucha importancia al hecho de que Canadá es uno de esos países, resulta igualmente no persuasivo. De manera similar, el hecho de que Estados Unidos usó una metodología similar hace algún tiempo, no justifica el haber dejado de usar la metodología establecida.

El Panel continúa preocupado respecto a que el margen de dumping no es exacto. El Panel está consciente de la dirección del estatuto legal, de que un margen de dumping será tan exacto como sea posible calcularlo. Esta nueva metodología ignora la mayor parte de las transacciones y establece un margen de dumping con base en una parte de las transacciones.

Con base en lo anterior y después de revisar y considerar todos los argumentos hechos por los participantes, este Panel resuelve que Comercio no siguió la orden de devolución del Panel de recalcular los márgenes de dumping sin aplicar zeroing, ya que dicho re-cálculo excluyó ventas de valor positivo.

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