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"Cuánto" y "quién" por daño moral"


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“Cuánto” y “quién” por daño moral”

por Jorge Mario Galdós (Con la colaboración de Esteban R. Hess)


en “Homenaje a los Congresos Nacionales de Derecho Civil ( 1927-1937-161-1969) Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba Ed Advocatus,Córdoba agosto de 2009 T III pag 1659


Sumario

I.- Introducción.

II.- La reparación del daño moral en los casos no previstos por el Código Civil. El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil.

III.- La Recepción de la Recomendación Nº 17 en la Reforma al Código Civil de 1968. Los proyectos de reforma posteriores.

IV.- El estado actual de la cuestión y sus proyecciones.

1.- La problemática del “quid” (cuándo hay daño moral).

A.- Del precio del dolor al precio del consuelo. Los daños morales “mínimos”.

B.- La amplificación de los supuestos de daños morales resarcibles.

C.- El daño moral colectivo.

2.- Consideraciones sobre el “quién” (la legitimación por daño moral)

V.- Conclusiones.

I.- Introducción.

La profundidad del debate de los gravitantes temas del derecho privado argentino abordados en los Cuatro Congresos Nacionales de Derecho Civil celebrados en Córdoba y la posterior proyección -doctrinaria, jurisprudencial y legislativa- de sus conclusiones, otorgan sólido y justiciero sustento al Homenaje de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba a esos destacados eventos científicos y a sus cuatro presidentes los Dres Enrique Martínez Paz, Henoch D. Aguiar, Pedro León y José A. Buteler Cáceres.

Al sumarnos a la convocatoria -la que agradecemos profundamente- efectuaremos algunas consideraciones sobre uno de los ejes temáticos del Derecho de Daños: la reparación del daño moral en los casos no previstos en el Código Civil. La vigencia de la cuestión se manifiesta con elocuencia en el trípode en el que se asienta la problemática actual del daño moral: cuándo hay daño (el “quid” del resarcimiento, esto es su configuración), quienes están habilitados para reclamarlo (la legitimación activa), y cómo se lo cuantifica (“cuánto” es el resarcimiento) 1. Nos ocuparemos de los dos primeros aspectos en el marco del mencionado evento científico y de sus repercusiones 2.

II.- La reparación del daño moral en los casos no previstos por el Código Civil. El Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil

1.- Entre los valiosos y variados tópicos analizados en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil (reunido en Córdoba entre el 9 y 14 de octubre de 1961) se estudió “La reparación del daño moral en los casos no previstos por el Código Civil”, correspondiente al tema Nº 8, a partir de una ponencia del Dr. Roberto H. Brebbia, y de los Dictámenes Preliminares del propio Brebbia, del Dr. Guillermo A. Borda, de la propuesta conjunta de los Dres. Edgardo A. Ferreyra, Rolando Moroni Petit y Enrique C. Banchio, y de las observaciones de los Dres. Jorge Joaquín Llambías y Acdeel E. Salas.

En ese evento científico se aprobó por unanimidad el Despacho de la Comisión Definitiva que propició extender la reparación del agravio moral a los casos de indemnización por responsabilidad contractual y extracontractual, pronunciamiento que aprobó la doctrina nacional mayoritaria, sirvió de base a numerosos precedentes jurisprudenciales e inspiró las modificaciones que la ley 17.711 introdujo en los arts. 522 y 1078 del Código Civil 3.

2.- El art.1078 del Código Civil de Vélez Sársfield establecía:“Si el hecho fuese un delito de derecho criminal, la obligación que de él nace no sólo comprende la pérdida e intereses, sino también el agravio moral que el delito hubiese hecho sufrir a la persona molestándole en su seguridad personal, o en el goce de sus bienes o hiriendo sus afecciones legítimas”.

En la época de celebrarse el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil, y aunque la doctrina prevaleciente sostenía de “lege ferenda” que el daño moral debía ser reparado cualquiera sea la naturaleza del hecho que lo producía, calificadas opiniones propiciaban su reparabilidad sólo en los casos previstos legalmente, mientras que otros igualmente destacados autores opinaban que procedía en todos los supuestos de ilicitud civil, delictual o cuasidelictual, e incluso contractual.

En el ámbito jurisprudencial se registraban tres posiciones, las que Roberto Brebbia sintetizó cuando fundó su ponencia en el seno del Congreso: la postura amplia que admitía el daño moral no sólo en los supuestos de hechos ilícitos sino también en el campo de la responsabilidad contractual; la posición restringida que la aceptaba, conforme las previsiones del art.1078 Cód.Civ., para los delitos de derecho criminal; y la tesis intermedia para la que procedía su reparación en los hechos ilícitos civiles, sean o no del derecho criminal 4.

El criterio amplio era seguido por tribunales bonaerenses y por la Sala II de la Cámara de apelaciones de Rosario. La Suprema Corte de Buenos Aires decidió tempranamente, con primer voto del Dr. Acuña Anzorena y en un supuesto de resarcimiento de daños de origen laboral, que el “derecho protege a la persona no sólo en su integridad y en su patrimonio sino que también en su patrimonio moral o de afección; de aquí que todo daño inferido a su personalidad, -honor, paz, dignidad, pudor, etc.- obligue a su autor a repararlo”. Los arts. 1068 y 1075 Cód. Civ. admiten un daño inferido a la parte afectiva de los individuos por constituir “ésta un derecho susceptible de ser materia de un acto ilícito”. Añadió que para que la procedencia de la reparación “basta un acto ilícito cualquiera delito o cuasidelito de orden civil” y que “ninguna razón lógica o jurídica se opone a que en materia de contratos se indemnice el agravio inferido al acreedor”. Agregó el juez Acuña Anzorena que producida la lesión a la personalidad la reparación debía ser integral conforme los arts. 1077 y 1109 Cód. Civ. que no contienen exclusiones y que el art. 1078 Cód. Civ. no es limitativo sino que admite “también” el agravio moral.“Si los términos “daños e intereses” de los artículos 519 y 520 del Código Civil –concluía el pronunciamiento judicial- comprenden algo más que valores económicos como lo demuestra el art. 1080, siempre habrá que incluir en aquella fórmula el agravio moral, porque también es daño sufrido y cuya reparación debe hacerse mediante “satisfacción”, es decir acordando una suma de dinero que permita a la víctima del agravio compensar el sufrimiento moral con un goce equivalente” 5. La Cámara Civil y Comercial 1º de La Plata acogió el daño moral en un caso de incumplimiento de una obligación de escriturar por haber transferido el vendedor el dominio del inmueble a un tercero, decidiéndose “que puede estimárselo existente por la sola violación de lo pactado por el demandado y por la natural expectativa del actor acerca del resultado final de la fallida operación” 6. También se inclinaron por la tesis amplia las Cámaras de Apelaciones de Rosario y de Mar del Plata 7.

Digamos, de paso, que la doctrina fundaba esa postura argumentando que el principio general es que el daño moral directo es resarcible en toda clase de hechos ilícitos y que el art. 1078 alude a un específico supuesto de daño moral indirecto: cuando el delito ha causado un sufrimiento a una persona, en su seguridad, sentimientos o en el goce de sus bienes. El concepto de daño contenido en el art. 1068 –se añadía en la opinión autoral- abarca ambas categorías de daños, materiales y morales; y se recurría a lo previsto en los arts. 1067, 1075 y 1108 Cód. Civ. que establecían que “no habrá acto ilícito punible si no hubiere daño causado” (art. 1067); que “todo derecho puede ser materia de un delito” incluidos el honor y la reputación de una persona (art. 1075 y su nota). De este modo la violación de uno de los derechos inherentes a la personalidad es susceptible de producir un daño moral. También se señalaba que en el art. 2312 Vélez Sársfield destaca que ciertos derechos tienen un origen en la existencia del individuo mismo (la libertad, el honor, el cuerpo) y que “la violación de estos derechos personales puede dar lugar a una reparación que constituya un bien, jurídicamente hablando” 8.

La posición intermedia que extendía la reparación del daño moral a los supuestos de hechos ilícitos civiles, -delitos o cuasidelitos- era sostenida por los tribunales de la Provincia de Santa Fe (Superior Tribunal de Santa Fe y de la Cámara de Apelaciones de Rosario) 9.

La tesis restrictiva fue recogida por un fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital Federal 10, estaba difundida en la escuela de derecho civil cordobesa por los maestros Aguiar, León y Orgaz y se apoyaba en los términos gramaticales del art. 1078 Cód. Civ. Argumentaba que el art. 1068 no incluye de modo general a los daños morales que son, en esencia, insusceptibles de apreciación pecuniaria y que el art. 1078 lo circunscribe a los delitos penales.

3.- En este contexto la cuestión se analizó y debatió en el Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil que aprobó la recomendación Nº 17: "Que en todos los casos de indemnización por responsabilidad contractual o extracontractual, el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso".

Según se expresó en el Congreso su objeto consistió en limitar la división tripartita que se apreciaba en doctrina y jurisprudencia con relación al agravio moral (de lege lata) y en la reestructuración del articulado del Código Civil en una eventual reforma del mismo (de lege ferenda).11.

En el dictamen preliminar de Borda y en el de los juristas cordobeses Ferreyra, Moroni Petit y Banchio se hacía hincapié en la limitación legal que imponía el art.1078 del Cod. Civ. y se destacaba la necesidad de su ampliación. Borda distinguía entre el “daño moral puro” y “las consecuencias patrimoniales de un daño moral” (por ejemplo la cicatriz de un rostro) que son casi siempre indemnizables, lo que confería amplitud al concepto y debilitaba la practicidad de ese distingo. Brebbia propuso que en una futura reforma del Código Civil se consagrara que el “daño moral debía ser reparado en todos los casos de hechos ilícitos, constituyeran o no delitos de derecho criminal y de incumplimiento de obligaciones convencionales que no consistieran en la entrega de sumas de dinero. La suma acordada a la víctima en carácter de reparación será inembargable”. La Comisión Definitiva acogió la observación de Salas de suprimir la limitación referente a la obligación de entregar sumas de dinero.

Sometido a debate el Despacho Definitivo, los Dres. Arturo Barcia López y Pedro León adhirieron a él, aunque afirmaban que el régimen del Código Civil era el restrictivo. Hernán Racciatti propuso eliminar el vocablo “también” porque podía dar a entender que el daño moral era sólo complementario y no independiente del daño moral 12. Diego R. May Zubiría enfatizó que el mandato al juez era imperativo de modo que el término “podrá” del texto proyectado debía ser entendido como “deberá”. Es interesante destacar que los profesores cordobeses Ferreyra, Banchio y Moroni Petit manifestaron que en su dictamen previo se habían inclinado por la tésis restringida pero que luego en las primeras conclusiones de la comisión coincidieron en la propuesta de ampliar la indemnización del daño moral.

Una opinión contraria a la mayoritaria fue sostenida por Llambías quien sostenía que no se justificaba computar el "daño moral puro", pues el dolor no “podía ser un título de lucro” y que se “trocarían los bienes personales conculcados por una suma de dinero”. Argumentaba que la función de la indemnización es restablecer mediante arbitrios justos la situación patrimonial del damnificado al "statu-quo" anterior al daño. “Pero cuando se resarce el daño moral puro … viene a resultar desvirtuada la función de la indemnización y a convertirse el dolor experimentado en título de adquisición de bienes” y “se hace jugar a la indemnización de daño moral como una pena”. Por ello sólo corresponde la reparación de daños morales “cuando el comportamiento del responsable lo haya hecho merecedor de semejante sanción, pues toda pena ha de ser condigna a la gravedad de la falta y a la malicia de la intención del agente”. Sostenía también que era necesario diferenciar el daño del agravio moral “en tanto que agravia quien tiene intención de ofender previendo el mal moral que ha provocado. De ahí que la reparación del agravio moral sólo fuera justa cuando el autor del hecho ilícito o el deudor que ha incumplido la obligación han obrado dolosamente, tanto en los delitos como en los incumplimientos dolosos”. 13 Brebbia respondió esas objeciones en el Congreso afirmando respecto de la inmoralidad del resarcimiento que “se confunde reparación con cesión o transferencia de derechos personalísimos (la integridad física, el honor, el nombre)”. No se trata –añadió- de “validar o legitimar la cesión” pues esos bienes son “por esencia intransferibles”. En lo atinente al temor que el juez al cuantificarlo incurra en arbitrariedad explicó que “una cosa es la discrecionalidad” para su ponderación (la que por ejemplo existe en materia de lucro cesante) y otra cosa es la arbitrariedad. Recordemos, de paso, la opinión anterior de Busso quién avalando la tesis que prevaleció en el Tercer Congreso afirmó que “al disponer el art. 1083 que toda reparación del daño, sea material o moral … debe resolverse en una indemnización pecuniaria que fijará el juez …” no hay razón para limitar este reconocimiento del daño moral y su resarcibilidad a la materia de los actos ilícitos. El daño es el mismo tanto en materia delictual como en materia contractual, y comprende en principio todo el daño sufrido, limitado sólo por los requisitos de la causalidad y de la imputabilidad. No existe ningún motivo de orden racional o derivado de la naturaleza de las cosas que imponga una diferenciación” 14.

4.- Finalmente se aprobó por unanimidad la ya anticipada Recomendación Nº. 17 que –reiteramos- propuso: "Que en todos los casos de indemnización por responsabilidad contractual o extracontractual, el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y las circunstancias del caso".

Se postuló una regulación unificada en la que la reparación del daño moral es procedente sin distingos, tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual, sin hacer diferenciación de las causas generadoras, confiriéndole al juez la potestad de condenar al responsable a la reparación, teniendo como parámetros relevantes la índole del hecho generador y las circunstancias del caso.

III. La Recepción de la Recomendación Nº 17 en la Reforma al Código Civil de 1968.Los proyectos de reforma posteriores.

1.- Ha sido indudable el aporte dogmático del Tercer Congreso Nacional a la reforma del Código Civil del año 1968. En ello hay consenso autoral y en lo sustancial se enfatizó su importancia y el avance de la nueva legislación, más allá de algunas objeciones puntuales 15.

La reforma de 1968 introdujo el daño moral en materia contractual y despejó toda duda sobre su procedencia en materia extracontractual, aún cuando no se tratara de un delito criminal, pero impuso una limitación en orden a la legitimación de los damnificados indirectos, inexistentes en el Código de Vélez Sársfield.

Las modificaciones sustanciales –en lo que queremos remarcar- radican específicamente en la sustitución de los artículos 522 y 1078 y además en la derogación del art. 1108,el agregado al art. 1109 referido a la solidaridad de los cuasidelitos, la sustitución del art. 521 y en la modificación del art. 1083.

Los textos modificados expresan: Art. 522 “En los casos de indemnización por responsabilidad contractual el juez podrá condenar al responsable a la reparación del agravio moral que hubiere causado, de acuerdo con la índole del hecho generador de la responsabilidad y circunstancias del caso”. El art.1078 establece: “La obligación de resarcir el daño causado por los actos ilícitos comprende, además de la indemnización de pérdidas e intereses, la reparación del agravio moral ocasionado por la víctima. La acción por indemnización del daño moral sólo competerá al damnificado directo; si del hecho hubiere resultado la muerte de la víctima, únicamente tendrán acción los herederos forzosos”.

Del texto del artículo 522 se desprende, por la identidad de los términos utilizados, que la fuente inmediata de esa norma fue la Recomendación del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil. Si bien por la técnica legislativa empleada se dividieron las disposiciones que se refieren al daño moral, otorgando un tratamiento separado a la responsabilidad contractual de la extracontractual (y una diferente ubicación dentro del articulado del Código), se advierte claramente la incidencia decisiva de aquel evento científico. Se aprecia que la conclusión final fue tomada “ad pedem literae” con relación a la responsabilidad generada por los contratos, con lo cual ninguna duda cabe en cuanto a cual fue la fuente inmediata del artículo 522 del Código Civil actual. También está presente la facultad del juez para su otorgamiento (“podrá” condenar) y las circunstancias que debe ponderar para su admisión y cuantificación, aunque la interpretación autoral y jurisprudencial actual coincide en el carácter imperativo del mandato de condena.

En cuanto al daño moral en los supuestos de responsabilidad por los actos ilícitos la redacción actual del art. 1078 eliminó toda referencia a que el hecho estuviera tipificado como delito penal. El texto descarta cualquier interpretación restrictiva.

Pizarro sostiene que el Tercer Congreso Nacional de Derecho de 1961 es el antecedente más importante de la reforma en la materia de daño moral 16 y Garrido y Andorno ponen de relieve que sus conclusiones revisten “especial interés para el intérprete, por la uniformidad de los expositores en aquel congreso, quienes coincidieron plenamente en la justicia de tal reparación” 17. Borda sostuvo que la reforma parcial (y no total) había surgido del consenso logrado casi por unanimidad en el citado Congreso, aunque igualmente hace la salvedad que se debe tratar con mayor severidad al autor del hecho ilícito que al incumplidor de una obligación contractual 18. Brebbia puso el foco no tanto en la fórmula consagrada (susceptible de algunos reparos), sino en la casi absoluta coincidencia de opiniones demostrada por los congresales de 1961 sobre la amplitud de la reparación de los daños morales en nuestro derecho como solución de “lege ferenda”, por lo que el pronunciamiento del Tercer Congreso de Derecho Civil cobra una singular importancia. Resulta interesante destacar que Brebbia también postulaba ampliar el rango de los legitimados indirectos y proponía extenderla al cónyuge, ascendientes y descendientes, y en ausencia de éstos, a los hermanos, tíos y sobrinos si hubieran integrado un grupo familiar con la víctima inmediata.;aclarando además que la acción iniciada por el cónyuge no excluye la de los ascendientes y descendientes y viceversa.19

Lo expuesto no supone soslayar la opinión aislada de Llambías, quien conforme su ponencia ya analizada en el ámbito del Tercer Congreso, interpretó que la Reforma incorporó el “agravio moral” como una especie del género “daño moral”, que consiste en la “lesión intencionada” o “proveniente del dolo del deudor”, por lo que el resarcimiento procede únicamente cuando el causante obró con “la maligna intención de producir ese resultado” dado su carácter de sanción ejemplar o pena20.

2.- En los últimos años se debatieron diferentes proyectos de Reformas al Código Civil, algunos de ellos integrales y otros actualizaciones parciales de la obra originaria de Vélez Sársfield. En todos se advierte la vigencia de la problemática del daño moral, su configuración (“cuándo” hay daño) y más específicamente en la legitimación de los damnificados indirectos (“quién” puede reclamarlo).

El Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1987 dice: “La indemnización comprende el daño moral” (art. 522) 21. Se advierte que sólo se retoca el art. 522 ubicado en el título destinado a las obligaciones en general, se deja en un texto muy breve que hace desaparecer el “podrá” viabilizando de esta manera su reconocimiento en todos los casos al referirse que la indemnización por el incumplimiento de las obligaciones comprende el daño moral, y desaparece la denominación defendida por Llambías de “agravio moral”. De esa forma se pretende superar las dificultades iniciales de interpretación que habían surgido alrededor de la locución “podrá”. Sin embargo no se refería los legitimados, tanto activa como pasivamente 22.

Luego tuvo tratamiento el Proyecto de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1993 de la Cámara de Diputados 23. En el art. 522 se advierte una modificación y un agregado. El primer párrafo expresa: “La indemnización comprende el daño moral”. Se reemplaza de esta manera a la norma vigente que se refiere a la "responsabilidad contractual", utiliza el verbo "podrá", y no habla de "daño moral", sino de "agravio" .Por su parte el segundo párrafo agregado al artículo dice: "En los casos de daños moral y patrimonial, causados por infracciones contractuales, será de aplicación la facultad morigeradora consagrada en el art. 1069". El artículo 1068 conceptúa el daño, comprendiendo tanto al material como al moral, al decir que “existe daño cuando se lesione un interés ajeno, protegido por el ordenamiento jurídico, de naturaleza moral o material”. En tanto el art. 1078 del Proyecto es más específico y dispone en materia de actos ilícitos que “la obligación de resarcir los perjuicios que ellos han ocasionado comprende el daño moral”, ampliando luego la legitimación para reclamarlo, precisando que la acción para indemnizar el daño moral “competerá al damnificado directo, y en vida de éste, a sus padres, hijos y cónyuge. Si del hecho sobreviene la muerte de la víctima, tendrán acción sus ascendientes, descendientes, cónyuge y hermanos”.

El Proyecto de Reformas al Código Civil elaborado por la Comisión designada por decreto 468/92 del Poder Ejecutivo Nacional 24 en su art. 1567 precisa que “la indemnización comprende el daño material y moral”. En orden a la legitimación el art. 1596 se la confiere a “la persona física que lo ha sufrido”. En materia de damnificados indirectos agrega: “Los jueces valorarán la procedencia del resarcimiento del daño moral sufrido por otros damnificados distintos a la víctima. La acción sólo se transmite a los sucesores universales si fue interpuesto por éste. Si el hecho dañoso hubiere resultado la muerte de la víctima están legitimados el cónyuge, los descendientes, los ascendientes y las personas que convivían con ella al tiempo del hecho”.

El proyecto de Código Civil creado por la Comisión designada por el decreto nº 685/95 (conocido como Proyecto de 1998) modifica la redacción, la denominación y el alcance del daño moral. El art. 1600 al definir el daño incluye en el inciso b “el daño extrapatrimonial (que) comprende al que interfiere en el proyecto de vida, perjudicando a la salud física o psíquica o impidiendo el pleno disfrute de la vida, así como al que causa molestias en la libertad, en la seguridad personal, en la dignidad personal, o en cualesquiera de otras afecciones legítimas” 25. El artículo siguiente -1601- declara reparable tanto el daño patrimonial como el extrapatrimonial, fuera directo o indirecto. En cuanto al modo de reparación del daño extrapatrimonial el art. 1621 inc. d) establece que lo es mediante “la satisfacción del valor del daño extrapatrimonial”. Finalmente en los arts. 996 y 1046 se regula la responsabilidad en la órbita contractual. El primero de ellos, y frente a un incumplimiento culpable del contrato, establece que el incumplidor queda obligado conforme lo dispuesto en el título correspondiente a la responsabilidad civil por los actos ilícitos. El segundo de los artículos, al referirse a la extinción de los contratos y a la reparación del daño por tal circunstancia, determina que queda sujeto también a las disposiciones correspondiente a la responsabilidad civil extracontractual, con lo cual en ambos supuestos remite a la reparación del daño extrapatrimonial de fuente aquiliana. Con relación al ejercicio de las acciones derivadas del daño extrapatrimonial el art. 1689 prescribe que “la persona humana damnificada directa tiene legitimación para accionar por la satisfacción de su daño extrapatrimonial. Si sufre gran discapacidad, o del hecho dañoso resultare su muerte, también tienen legitimación a título personal, según corresponda conforme a las circunstancias, el cónyuge, los descendientes, los ascendientes y quienes convivían con ella recibiendo trato familiar ostensible”. Concluye el art. 1689: “los tribunales tienen atribuciones para otorgar legitimación a otros sujetos, “en los casos especiales en los que el hecho tiene un grado de repercusión en el reclamante que excede del ordinario, habida cuenta de su vinculación con el damnificado y las demás circunstancias”.

Este último proyecto amplía los supuestos en que procede la reparación del daño moral y los legitimados para reclamarlo y confiere –a modo de norma abierta- amplitud a la facultad judicial para receptar otros casos de procedencia legitimatoria diferente a la preceptuada expresamente.

3.- En conclusión, la Reforma de 1968, inspirada en las conclusiones del Tercer Congreso Nacional de 1961, unifica la procedencia de la reparación del daño moral en materia contractual y extracontractual, admitiendo “una notable expansión conceptual y funcional del daño moral” 26.Empero, con la limitación del daño moral extracontractual sólo al damnificado directo, y en caso de su fallecimiento con el conferimiento de la acción únicamente a los “herederos forzosos”(art 1078 Cod Civ), o de injurias a los familiares (art 1080 Cod Civ) se abre una compleja cuestión abordada por los proyectos de reformas posteriores, y que aún subsiste .

Sintetizando, y ceñido a lo que aquí interesa remarcar, la Reforma del Código Civil de 1968 acogió del Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil:

-La identidad conceptual del daño moral y del “agravio moral” que son términos equivalentes y paritarios;

-La procedencia de la reparación del daño moral en todos los actos ilícitos, delitos o cuasidelitos;

-La procedencia del daño moral en el incumplimiento contractual, culposo o doloso;

-La interpretación de que el término “podrá” -utilizado por el art. 522 Cód. Civ.- no confiere una facultad discrecional al juez quién “deberá” otorgar la indemnización si está acreditada.

-La concepción de que la reparación del daño moral no constituye una pena o sanción sino un resarcimiento.

IV.- El estado actual de la cuestión y sus proyecciones.-

1.-La problemática del “quid” (cuando hay daño moral)

Partimos de algunas ideas que deben ser especificadas.

En el derecho argentino el daño es binario, patrimonial y extrapatrimonial o moral, expresiones estas usualmente empleadas como de idéntico significado. El daño moral se ha potenciado particularmente por la tutela constitucional de la persona humana. Se trata del tránsito “de la concepción de la inviolabilidad del patrimonio a la tesis de la inviolabilidad de la persona”, según feliz postulación que recuerda Isidoro Goldenberg 27. De allí se sigue que “El daño a la persona configura un ámbito lesivo de honda significación y trascendencia en el que pueden generarse perjuicios morales y patrimoniales. La inviolabilidad de la persona humana supone su primacía jurídica como valor absoluto”, debiendo “jerarquizarse la esfera espiritual, biológica y social del hombre, sin dejar de tener en cuenta que los bienes materiales son necesarios para preservar su dignidad” 28.

En el ámbito de los daños personales no existen categorías intermedias o un “tertium genus” con autonomía resarcitoria que se adicionen o superpongan a la división bipartita de daño moral y patrimonial, aunque se admiten ciertas denominaciones conceptuales, como daño psíquico, daño estético, daño biológico, daño a la vida de relación, daño al proyecto de vida, daño sexual, etc pero para identificar el daño como lesión a un interés no reprobado por el ordenamiento jurídico. Estos “nuevos daños” carecen de independencia resarcitoria y son daños morales o patrimoniales, uno u otro o, en ciertos casos, ambos concurrentemente. El daño moral tiene carácter resarcitorio aunque a veces encubiertamente suele contener -erróneamente a nuestro juicio- un “plus” como sancionador de la inconducta del dañador 29.

Lorenzetti puntualiza que asistimos a una notable expansión del concepto de daño moral tanto en su contenido como en la titularidad de la acción, incluyéndoselo en una noción más amplia de daño a la persona como lesión a derechos fundamentales de raigambre constitucional30. Y si bien esta afirmación está vinculada sólo con el que afecta a la persona humana, es extensible por añadidura al daño moral en sentido amplio. Si agregamos otro tópico esencial (su cuantificación) se conforman los tres anticipados problemas medulares del daño moral : la configuración (es decir su “quid” o “cuando” hay daño), la legitimación (o sea “quién” está habilitado para reclamarlo) y su cuantificación (“cuanto” es la indemnización) 31.

En lo relativo al primer aspecto se ensanchó notoriamente el contenido del daño moral individual e incluso del colectivo y ,por consiguiente, se produjo una mayor expansión a diferentes ramas del derecho. De esta manera el “piso o umbral” a partir del cual se configura el daño ha descendido ,comprendiendo ahora mayores supuestos fácticos resarcibles.

A. Del precio del dolor al precio del consuelo . Los daños morales “mínimos”.

1.- Nosotros nos pronunciamos antes por entender que el daño moral se concibe considerando el interés jurídico susceptible de ser reparado toda vez que el derecho no protege los bienes en si mismos o en abstracto sino en cuanto idóneos para satisfacer necesidades (intereses) patrimoniales o extrapatrimoniales que resultan frustrados a raíz del hecho dañoso 32. Con anterioridad adherimos a esta posición que atiende a la naturaleza del interés conculcado y sobre la base de que “el interés es la facultad de actuación en la esfera propia de la persona, para la satisfacción o goce de necesidades humanas, vale decir, para la consecución de bienes jurídicos” 33; para configurar el daño resarcible alcanza que ese interés sea simple o de hecho, esto es que actúe como “situación de provecho” porque para obtener su protección basta que sea “lícito, serio y justo 34. El interés tiene un contenido individual o colectivo, patrimonial o extrapatrimonial puesto que “aunque no existen pérdidas dinerarias, una persona o un grupo de ellas puede verse afectada porque la mera relación de disfrute sobre un bien jurídicamente protegido (interés) ha sido afectado” 35.

Creemos que el daño moral es el que conculca intereses extrapatrimoniales dignos o merecedores de tutela jurídica, que lo convierten en injusto o inmerecido para la víctima 36.

Ello no obsta destacar que en la actualidad asistimos a un auspicioso acercamiento entre las posturas que sustentan el daño como lesión a un interés lícito y la que computa sus efectos o repercusiones, en una suerte de armonización entre ambas. En ese sentido se recalcan las coincidencias puntualizando que el interés protegido constituye la esencia del daño y las consecuencias su contenido, por lo que media correspondencia entre el daño como lesión a un interés patrimonial o extrapatrimonial y la naturaleza de las consecuencias que transcienden en uno u otro ámbito 37.También se tiene en cuenta la denominada función polivalente del daño que incluye el evento lesivo(daño-evento) y el conjunto de consecuencias resarcibles (daño consecuencia) 38. Acercando ambas posiciones se pronunció Pizarro quien sostuvo que el daño moral importa la “minoración de la subjetividad de la persona por la lesión a un interés no patrimonial” o sea “la modificación disvaliosa en el espíritu…como consecuencia de una lesión a un interés no patrimonial….” 39.

Los distintos supuestos comprendidos en el daño moral personal, es decir las concretas exteriorizaciones de la amplitud de su contenido, abarcan en una clasificación que propone Mayo: a) el “pretium doloris” que involucra el dolor físico de la víctima y el puro daño moral, que se reflejan en la pena, la tristeza y el sufrimiento –no físico-; b) el daño a la vida de relación pero en una concepción más circunscripta a una privación de satisfacciones por la pérdida de la posibilidad de ejercitar ciertas actividades de placer u ocio; c) el daño estético; d) el “perjuicio juvenil” que corresponde al dolor que provoca en una persona joven la conciencia de su propia decadencia y la amargura por la pérdida de toda esperanza de vida normal; e) el perjuicio sexual o pérdida de las facultades sexuales 40.

Para nosotros todas las repercusiones extrapatrimoniales por lesión a intereses no patrimoniales que configuran daño jurídico, si no constituyen daño patrimonial conforman daño moral, por lo que tienen cabida las manifestaciones extrapatrimoniales disvaliosas de los llamados daño biológico, a la vida de relación, al proyecto de vida, etc.

Se advierte la vigencia de los debates suscitados en el Tercer Congreso Nacional en el que –rememoremos- Borda se refirió al distingo entre “daño moral puro” y a “las consecuencias patrimoniales de un daño moral” 41, lo que mereció la réplica de Llambías quién categorizó al daño moral como el género representado por la lesión en los sentimientos por el sufrimiento o dolor que padece alguien y al “agravio moral” como una especie consistente en la lesión intencionada 42.

Es oportuno traer a colación el precedente “Santa Coloma” en el que la Corte Suprema de Justicia de la Nación resolvió que resultan dogmáticas y carentes de fundamentos las afirmaciones del tribunal de origen según las cuales el dolor de los padres (por el fallecimiento de tres hijas y las lesiones graves de otro) no era susceptible de ser aplacado, ni siquiera en grado mínimo, por la reparación en dinero, cualquiera sea la cantidad.También rechazó el argumento de la Cámara que concedió una suma ínfima por daño moral entendiendo que sólo tenía finalidad principalmente punitiva. Sostuvo que la actitud “hacia las pérdidas definitivas no es aconsejar su asunción heroica, sino mitigarlas, aún de manera imperfecta como lo es a través de una suma de dinero”43. De esta manera marcó una clara tendencia por la reparación integral del daño moral.

De su clásico y más reducido ámbito, restringido inicialmente al “precio del dolor”, ahora se difundió la noción del “precio del consuelo” esto es al resarcimiento que “procura la mitigación o remedio del dolor de la víctima a través de bienes deleitables (por ejemplo escuchar música) que conjugan la tristeza, desazón, penurias”44. La jurisprudencia viene receptando esa interpretación señalando que “se atiende no sólo al dolor sino a todas las aflicciones, preocupaciones y pesares a los que el dinero puede compensar en cierta medida, reemplazando en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido” como medio de “obtener contentamientos, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio de los bienes extrapatrimoniales” 45. El daño moral consiste “no sólo en el dolor, padecimiento o sufrimiento espiritual del individuo, sino también en la “privación momentos de satisfacción y felicidad en la vida del damnificado -victima o reclamante- y que en definitiva influyen negativamente en la calidad de vida de las personas” 46.

Se advierte, otra vez, la impronta del Tercer Congreso cuando el miembro informante de la Comisión, Dr. Brebbia, al fundamentar su carácter resarcitorio sostuvo, siguiendo a Ihering, que el dinero no sólo cumple una función compensatoria que se manifiesta al producirse menoscabo en los bienes patrimoniales, sino que también cumple un rol de satisfacción. Y añadió lo que hoy conforma el sustento dogmático del “precio del consuelo”: “el agravio moral, por su especial naturaleza, no puede ser apreciado adecuadamente en metálico pero con el dinero producto de la indemnización, el damnificado puede obtener ciertas satisfacciones y goces espirituales que compensen el desasosiego sufrido” 47. Trigo Represas reiteró en su ponencia en las Segundas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Civil que, conforme lo prevé el art. 1083 Cód. Civ. actual, la reparación puede hacerse “en natura” en cuyo caso el dinero, “al cumplir un rol de satisfacción, posibilita al damnificado distracciones u otro tipo de sensaciones agradables, que le permitan olvidar o al menos mitigar las experiencias dolorosas ya sufridas” 48.

Una de las primeras manifestaciones del debilitamiento de la noción de dolor o sufrimiento como criterio de identificación del daño extrapatrimonial, es su admisión en las personas sin discernimiento o en estado de vida vegetativo 49. En tal sentido se decidió que “no se requiere discernimiento para experimentar sufrimiento porque los incapaces de hecho (en el caso un menor víctima de abuso deshonesto) poseen, al igual que los demás seres humanos, derechos inherentes a la personalidad, aún cuando muchas veces no pueden desplegar por sí mismos la actividad que constituye su contenido, por lo que tienen derecho a reclamar el daño moral” 50. Se debe reconocer el daño moral –se decidió en otro caso- aunque “el damnificado no pueda comprender o tomar conciencia del accidente y de la amputación de una de sus piernas por la enfermedad mental que padece pero puede advertir su incapacidad física: antes podía andar, ahora, no; antes podía formar parte del grupo de labor terapéutico, ahora no” 51. El menor en estado de vida vegetativo sin síntomas de conciencia psicológica, tiene derecho a que le indemnice el daño moral 52.

Otra manifestación de la superación del daño moral como equivalente a dolor o sufrimiento se exterioriza en el discutido tema del daño moral en las personas jurídicas, cuestión que registra opiniones divergentes, algunas que se pronuncian por su procedencia 53 pese a que en doctrina y jurisprudencia mayoritaria predomina el criterio negatorio 54. Empero, y aún desde la óptica negatoria, se admite el resarcimiento del daño extramatrimonial aunque no como menoscabo anímico o espiritual de la persona jurídica sino como afectación a la imagen comercial 55.


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