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Cuaderno de Cátedra. Teoría General del Derecho I. El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias


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Cuaderno de Cátedra.

Teoría General del Derecho I.

El concepto de derecho. Su planteo. Sus implicancias

Jorge E. Douglas Price

ÍNDICE

1 El concepto de derecho. Términos implicados en su controversia. 3

2 El debate Iusnaturalismo vs Positivismo 12

3 La cuestión en la antigüedad clásica. 15

4 El Positivismo. 43

5 La disolución de la controversia?. 51

6 A modo de conclusión. 64

7 ANEXO TEXTO PARA TRABAJO PRÁCTICO:_ 69



1El concepto de derecho. Términos implicados en su controversia.


En primer lugar debemos señalar que el concepto de derecho lejos está de ser una cuestión pacífica.

De hecho, como resulta claro señalar el mismo término de derecho es un término ambiguo y vago, que permite en un grado muy alto discusiones verbales a su alrededor. Esto es, la misma noción de derecho resulta oscurecida en y por la diversidad de objetos o aspectos mentados por la misma.

Veamos: se habla de derecho cuando se menciona la facultad de una persona para solicitar de otra o del Estado, que ciertos actos sean ejecutados u omitidos; se habla de derecho cuando se menciona el revés de esa misma situación, o sea cuando se habla de deber; se habla de derecho cuando se habla de las normas que rigen esos mismos actos, o cualesquiera otros; se habla de derecho cuando nos referimos a los preceptos que dan fundamento a esas mismas normas o cualesquiera otras; se habla de derecho cuando se pretende decir que una cierta norma, resolución de disputa o asignación de cargas, es “justa”; y así podríamos continuar.

El derecho moderno, en la formulación de Jürgen Habermas, es una categoría de la mediación social entre “facticidad y validez”1. La forma jurídica, es decir las normas, representan una violenta abstracción del mundo de la vida, en la que se prescinde – prima facie – de la voluntad del agente (de cada individuo o persona singular) de atenerse o no a la norma (si bien – como advertiría Hart2 – el sistema puede contener normas de tipo autónomo). Habermas sostiene que esto obedece al hecho de que en el mundo moderno resulta imposible organizar el magma confuso de la conducta social espontánea sin recurrir masivamente a esa clase de normas, las normas del derecho positivo.

El primer instrumento de coordinación de los seres humanos es el lenguaje, con él pueden prevenir peligros, expresar deseos; por él pueden coordinar lingüísticamente las acciones, sin ella no es posible el orden social, pero, afirma Jiménez Redondo, si el pretender la validez de un deseo (o una orden) no puede hacerse sin ofrecerla a la aceptación o al rechazo, hay una enorme probabilidad de fracaso. El derecho aparece como una solución: es un límite “tan inverosímil como sorprendente” a esa infinita posibilidad de desacuerdo y fuente de todas las desavenencias. Consiste en limitar la necesidad de acuerdo mediante la sujeción a normas coercitivas a las que el destinatario queda sujeto sin posibilidad de cambiarlas per se, en tanto que ha creado un cuerpo de normas a partir de las cuales es indicado como crear o cambiar normas (las normas constitucionales expresas o tácitas), incluso la Constitución tiene previsto un sistema para ser ella misma cambiada conforme derecho.

Se ve así que el derecho es un fenómeno de comunicación social, un fenómeno a través del cual el hombre tiende a producir un cierto ordenamiento que haga previsible las conductas de los grupos humanos. Estos, aún los de menor complejidad, instituyen reglas o normas como formas de indicar lo que esperan.

Esas reglas o normas son enunciados lingüísticos que indican directa, o indirectamente (veremos luego que una u otra forma será relevante para nuestro estudio), qué conductas deben adoptarse frente a ciertas situaciones.

Pero también observaré con Habermas que el derecho moderno se organiza a partir del concepto de soberanía. Justamente a partir de la revolución conceptual iniciada por Hobbes. Él radicalizó el concepto de soberanía que se venía ensayando como organizador de ese mismo estado al sostener que “ni la ley de la naturaleza…ni la ley de Dios” podían considerarse límites a la soberanía, precisamente por la continua disputa que generaba las interpretaciones acerca de aquello que fuera la ley natural o la ley divina (que derivaron en las guerras de religión) era preciso introducir una “suspensión política”, en suma, el único modo de interrumpir la guerra de todos contra todos era la de otorgar todo el poder a un único depositario, el que por fuerza de este depósito se transforma en el soberano. Como dice Jiménez Redondo “en este estado de derecho, la libertad del súbdito empieza allí donde la ley del soberano calla3”. Por ello podemos decir que, Hobbes, es al mismo tiempo el último iusnaturalista y el primer positivista, en un sentido lógico (no cronológico), puesto que allí sienta las bases de ese positivismo ideológico (que es – como se ha afirmado – un iusnaturalismo encubierto) que considera valiosa toda norma positiva por el hecho de pertenecer a un orden coactivo, con lo cual el criterio de aceptación de la norma coincide con el criterio para afirmar su validez, esto es que una norma es válida porque es efica4z. Debiéramos recordar que esta idea no era extraña a las filosofías políticas contenidas en algunas religiones incluido el propio cristianismo, que hacían válida toda norma surgida del poder efectivamente vigente.

Así el estado moderno culmina el proceso a través del cual expropiaría la posibilidad de producir derecho y aplicarlo por los individuos, sustrayéndolo de su libre producción en la facticidad social.

Si bien el estado de derecho moderno, todavía tendría sucesivas vueltas de tuerca que limitarían el poder del monarca (como el surgimiento de la monarquía constitucional en Inglaterra a partir de la revolución de 1688) o aún lo reemplazarían (con la revolución francesa de 1789), el estado en sí mismo conservaría, conserva, hasta nuestros días la noción de soberanía, como expresión de que el derecho se produce a través de órganos y procedimientos formalizados. Por ellos y a través de ellos se producirían las normas o reglas, los actos lingüísticos que expresan la voluntad general respecto de las expectativas de conducta.

Sin embargo, cuando se habla del derecho, no siempre hay acuerdo sobre cuáles son las reglas o normas que lo integran, ni siquiera hay acuerdo en que el derecho sea sólo una cuestión de reglas. Múltiples discusiones allí aparecen, máxime si tenemos presente que el derecho es un fenómeno presente en prácticamente todas las circunstancias de la vida de un humano que viva en sociedad (decían los romanos ibi societas, ibi ius: hay sociedad, hay derecho).

Herbert Hart, en su conocida obra denominada precisamente El concepto de Derecho, señala que el interminable debate teorético sobre dicho concepto, contrasta extrañamente con la capacidad de la mayoría de los seres humanos para citar ejemplos de derecho, la mayoría de las personas tienen idea de que existen reglas jurídicas y que estas forman algún tipo de sistema jurídico y que si bien existen diferencias entre los distintos sistemas nacionales (ruso, inglés, argentino, etc.) en líneas generales son similares sus estructuras y en esos sistemas encontramos: “…(i) reglas que prohíben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo amenaza de recibir una pena; (ii) reglas que exigen que indemnicemos a quienes hemos dañado de ciertas maneras; (iii) reglas que especifican qué es lo que tenemos que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos u otros acuerdos que confieren derechos y crean obligaciones; (iv) tribunales que determinan cuáles son las reglas y cuándo han sido transgredidas, y que fijan el castigo a aplicar o la compensación a pagar; (v) una legislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores.5

Se habla de derechos legales y de derechos morales, se habla de derechos fundamentales y de derechos humanos, pero también se habla de derecho humano y de derecho divino, de derecho positivo y de derecho natural. Esto es, resulta indudable que existen algunas diferencias conceptuales importantes sobre la misma noción de derecho. Y, a poco que avancemos, también advertiremos que esas diferencias no son meramente semánticas, o producto de ambigüedades o vaguedades lingüísticas, implican diferencias metodológicas e ideológicas importantes.

El punto es que algunas de estas dificultades para referirnos al derecho podrían ser superadas con algunas de las herramientas que provee la teoría del lenguaje ordinario, la estipulación por ejemplo. Pero dado que todas las palabras son producto de una convención, bastaría con fijar una convención que al menos redujese la alta ambigüedad y vaguedad del término derecho. Pero esto sería igual de difícil que de estéril. Si la hipotética convención triunfase, lo cierto es que lo sería al costo de eliminar o “saltar” la discusión ideológica insumida en este debate.

Y cuál es esa discusión?. Es una discusión que lejos está de ser meramente filosófica o conceptual (en rigor nunca hay discusiones filosóficas o conceptuales, que se limiten al sólo campo de la filosofía o la teoría). Es una discusión que encierra, al mismo tiempo, un debate sobre las relaciones entre el derecho y la moral, y un debate sobre la posición del estado y de la comunidad en la generación del derecho.

Ese es el debate o la controversia que, desde siglos, mantienen partidarios del iusnaturalismo y el positivismo. Un debate con profundas consecuencias en el plano de la estructuración del poder, en tanto discute sobre las fuentes de legitimación del mismo.

Cuál es ese debate?. El debate gira en torno de la existencia o no de preceptos jurídicos a priori, es decir de la existencia misma de un sistema de normas naturales (es decir no puestas por el hombre, anteriores a su experiencia) connotadas de caracteres, o bien divinos, o bien racionales, y aunque en ocasiones se las considere divinas porque son racionales o racionales porque son divinas, en otras son simplemente divinas y se conocen por la intuición o son simplemente racionales y, obviamente, se conocen por la reflexión intelectual.

La posición contraria, la positivista, bien que con matices que analizaré más adelante, sostiene que no existen normas tales, que no existe el derecho natural.

En suma: el iusnaturalismo predica una suerte de dualismo (derecho positivo-derecho natural), mientras que el positivismo un monismo (sólo existe el derecho positivo).

El iusnaturalismo predica una relación intrínseca de derivación del derecho respecto de la moral, el positivismo jurídico predica la separación ambos ó, lo que es lo mismo, que el derecho no deriva su validez de la moral; eso significa que la validez del derecho para los primeros resulta de su acuerdo con los principios morales contenido en el derecho natural, mientras que para los segundos dependerá sólo de los procedimientos que el mismo orden haya estatuido o adoptado para crear normas.

Al sostener el iusnaturalismo la intrínseca relación entre derecho y moral, logra contribuir a pensar que todo derecho es forzosamente moral y cuando se dice moral, se dice moralmente bueno y por su parte el positivismo, en particular el pseudopositivismo como lo denominara Carnap o el positivismo ideológico como lo denominara Bobbio, al predicar la validez del derecho por el sólo hecho de estar vigente, cumple paradójicamente, con la misma función ideológica de su adversario tan temido: esto es legitimar el derecho vigente y blindarlo contra toda crítica (de ello se acusó in genere al positivismo, tras la experiencia del holocausto llevado a cabo por el gobierno nazi, contra el pueblo judío, entre 1933 y 1945).

Según Emmanuel Kant la conducta humana está inscripta en dos planos: el del fenómeno y el del noúmeno. En el primero de ellos somos parte de la materia universal, como tales, materia o animales, sujetos a sus leyes a las que – por supuesto – no podemos variar. En el mundo del fenómeno (el mundo del ser) somos una parte más del universo físico. Podríamos agregar, incluso, que en términos actuales estamos como partes del mundo fenoménico sujetos a ciertos impulsos psíquicos, deseos, obsesiones, fobias (algo en lo que aún no podía introducirse Kant). Pero en el mundo del noúmeno (el mundo del deber ser), dice Kant, no sólo tiene sentido predicar la libertad (es decir la capacidad de optar, de hacer o no hacer a cada paso) sino que no tiene sentido predicar lo contrario. Por ello, justamente, nos son imputables nuestros actos (algo que la doctrina cristiana había alcanzado con la noción de libre albedrío). Esto significa que si bien como seres fenoménicos estamos sujetos a las leyes empíricas de la naturaleza y por ende sometidos al influjo de deseos que obedecen a ciertas causas biológicas, como seres racionales (o como seres noumenales) no estaríamos sujetos a las contingencias del mundo físico, somos libres y capaces de guiarnos por las leyes universales de la razón práctica.

Para Hans Kelsen, en tanto, el mundo de las normas pertenecía enteramente al mundo del noumeno, de donde deducía que no había encadenamiento posible entre el ser y el deber ser, en ello consiste la primera reducción o purificación de su célebre Teoría Pura del Derecho, que nos recuerda el célebre is ought passage de Hume, donde el filósofo empirista denunciaba cómo los autores moralistas pasaban insensiblemente del describir un estado de cosas a prescribir otras, pretendiendo deducir – afirmaba – lo que debe ser de lo que es, un salto que, a su parecer, no tiene posibilidad de ser validado lógicamente.

No obstante, aún admitida la tesis humeana, la cuestión de las relaciones entre derecho y moral queda pendiente. Para un autor como Nino, por ejemplo, un razonamiento jurídico completo (en un proceso decisorio jurídico) está integrado con normas morales, sostiene que no pueden encontrarse razones suficientes para el obrar sólo en las normas jurídicas, debemos ir a encontrar premisas morales que actúan como premisas mayores del razonamiento.

Por supuesto que, en términos estrictos, ello no hace sino transportar la discusión a otro nivel, a preguntarnos por el origen de la moral. Se trata de una cuestión “metaética”: es ésta un orden a priori, antes de la experiencia, (en cuyo caso no estaremos diciendo nada diferente a lo que dicen los iusnaturalistas) o sólo existen morales positivas (tal como sostiene la mayor parte de los positivistas) que se definen consecuentemente como escépticos?.

Aquí, aunque no lo podamos desarrollar en este cuaderno, será necesario distinguir entre moral positiva o dada y moral crítica. La primera es el cuerpo de efectivas valoraciones sociales que se dan en una sociedad concreta e histórica, y la segunda es la moral crítica, aquella que surge de la reflexión sobre la moral (o las morales) positivas y postula cambios deontológicos.

Tampoco podemos desarrollar aquí los problemas metaéticos, es decir los problemas relacionados con el problema de la validación de los juicios éticos, que también guarda inescindible relación con el debate que aquí enfrentamos.

No obstante, nadie duda que el discurso del derecho está cargado siempre de juicios morales, sea explícita o implícitamente, como afirmaba Nino en “La validez del Derecho”, sea que se pretenda ocultar tal situación tras el velo de una presunta asepsia, como lo hace cierto positivismo, sea que se pretenda que son principios universales, como pretenden diversos iusnaturalistas, el problema se transforma en la pregunta acerca de cómo elegimos, descubrimos o adoptamos (los verbos que se utilicen no son sinónimos y su elección tiene implicancias profundas) los principios morales en que se funda el derecho que actuamos en la realidad (facticidad) social, ó, lo que es lo mismo, cómo definimos nuestras pautas básicas de justicia?. Sin pautas de este tipo, los estados son “bandas de asaltantes a escala mayor”, según recordaba el mismo Herbert Hart que San Agustín dijo6.

Y este problema nos remite al de la validación de todo el orden jurídico. A analizar pues las relaciones entre normas morales y derecho. De ello trata el debate iusnaturalismo vs positivismo, que se extiende a otros temas de la teoría general del derecho, con claras connotaciones ideológicas también, como puede ser el debate sobre el método decisional de los jueces y su rol en el sistema de derecho.

Veremos en lo que sigue las líneas principales del debate en su evolución histórica y alguna crítica acerca del debate en sí, que fuera propuesta por Nino y replicada por Genaro Carrió.


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