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Corte suprema de justicia sala de casacion civil y agraria


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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL Y AGRARIA

 

Magistrado Ponente: Dr. JORGE SANTOS BALLESTEROS

 

Santafé de Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil (2000).

 

Ref.: Expediente No. 6188

 

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 1996 proferida por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué (Tolima) para ponerle fin, en segunda instancia, al proceso que contra FRANCISCO FRANCO PORTELA adelantó el Defensor de Familia del Centro Zonal Número Seis del Instituto de Bienestar Familiar (Regional Tolima) en interés de la menor DIANA ROCIO GUERRA.



ANTECEDENTES

1. El 25 de septiembre 1991 el referido funcionario público, en su condición de Defensor de Familia y actuando en representación de los derechos de la menor DIANA ROCIO GUERRA, presentó ante el Juzgado Promiscuo de Familia de Purificación (Tolima) demanda de filiación contra FRANCISCO FRANCO PORTELA RODRIGUEZ para que, con su citación y audiencia, en sentencia definitiva se le declare padre extramatrimonial de la menor, se haga la anotación pertinente en el registro civil de nacimiento, se condene en costas al demandado y se fije en la sentencia la cuota provisional con la cual el demandado debe contribuir al sostenimiento de la menor.

2. Para dar fundamento a dicha pretensión señaló como supuestos fácticos los siguientes:

María Elsy Guerra Vásquez y Francisco Franco Portela se conocieron en 1981, cuando la primera se desempeñaba como auxiliar de contabilidad en la Empresa "Molinos Rey del Tolima" de propiedad del señor Olano Portela Rodríguez, e iniciaron relaciones amorosas y sexuales desde noviembre de ese año, las cuales se extendieron durante varios años. La relaciones sexuales puntualizadas se prolongaron hasta el año de 1987.

Como consecuencia de tales relaciones sexuales, MARIA ELSY GUERRA VASQUEZ quedó en estado de embarazo en el mes de mayo de 1982, fecha en la cual aún laboraba para el señor Olano Portela Rodríguez.

El demandado buscó y pagó (sic) el canon de arrendamiento de una casa situada en el Espinal, en la cual convivió con MARIA ELSY GUERRA durante los meses de agosto y septiembre de 1982.

El día 19 de febrero de 1983 nació, como fruto de las aludidas relaciones, la menor DIANA ROCIO GUERRA.

El trato sexual y afectivo entre el demandado y MARIA ELSY GUERRA continuó después del nacimiento de la menor. Así, se cuenta con algunas misivas que denotan esa relación. Asimismo, el señor Portela colaboró esporádicamente con el sostenimiento de la menor, reconociendo en dicha forma su paternidad.

El demandado, citado y requerido que fue por la Defensoría de Familia, se negó a reconocer a la menor y a cumplir con sus obligaciones.

3. Admitida a trámite la demanda, notificado el auto admisorio de la misma y surtido el traslado correspondiente, por intermedio de apoderado judicial el demandado dio oportuna respuesta a las súplicas deducidas, oponiéndose a las declaraciones y condenas impetradas y negando todos los hechos salvo el primero, alusivo a la fecha y circunstancias en que la madre y el demandado se conocieron, y el último, referido a la citación y requerimiento que la Defensoría le hizo a fin de que reconociese a la menor y respondiese por su obligación.

Creado así el lazo de instancia y planteado el litigio dentro de los extremos que se han dejado reseñados, se tramitó el primer grado con producción de pruebas por iniciativa de ambas partes y de oficio, el cual terminó con sentencia de fecha 11 de agosto de 1995 en la que el juzgado del conocimiento declaró que el demandado es el padre extramatrimonial de DIANA ROCIO GUERRA, hija de MARIA ELSY GUERRA VASQUEZ, y en consecuencia, ordenó la inscripción de la parte pertinente de la sentencia en el registro de nacimiento de DIANA ROCIO, condenó en costas al demandado y fijó como cuota alimentaria en favor de la menor la suma de $200.000 mensuales.

Apelado por el demandado el fallo reseñado, correspondió conocer de la alzada al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, corporación que, luego de rituada esa segunda instancia, por sentencia de la Sala de Familia confirmó la providencia impugnada y la adicionó declarando que la patria potestad de la menor DIANA ROCIO GUERRA será ejercida por su madre MARIA ELSY GUERRA VASQUEZ, al paso que condenó en costas de esa instancia al demandado.



LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Inicia el Tribunal con el relato sintético de la demanda y sus fundamentos de hecho así como de la tramitación procesal surtida en la primera instancia, para luego descender a las consideraciones que lo llevaron a confirmar la sentencia, las cuales bien pueden compendiarse del siguiente modo:

Se detiene en primer término en la causal de paternidad invocada, atinente a las relaciones sexuales entre el presunto padre y la madre durante el periodo que se describe en el artículo 92 del Código Civil, respecto de la cual indica que la ley permite al juzgador colegir las relaciones sexuales precitadas a través del "trato personal y familiar entre la pareja, el que además debe estar caracterizado por desbordar sentimientos de una mera amistad o fraternidad, trato que asimismo debe proyectarse a un grupo de personas, y cualificarse conforme a su naturaleza, intimidad y continuidad".

Sentadas las anteriores premisas pasa el fallador a analizar los testimonios de Carlos Silva Rodríguez, José de Los Santos Campos Prada, Susana Sánchez, Ana Maricela Santos Alvarez, Luis Felipe Zambrano Manrique y María de la Luz Lozano Celis, de los cuales reseña apartes que merecieron su interés, para concluir que tales deposiciones "sin lugar a dudas, pone(n) de presente que el trato que hubo entre la pareja varias veces citada, no fue el de una llana relación laboral entre empleador y trabajador como que estuvo matizado por hechos contundentes… que predican que el trato que sostuvo la pareja es el propio de un par de amantes". Arriba el Tribunal a esta conclusión después de controvertir la alegación del demandado, según la cual los prenombrados testigos son sospechosos en razón a que fueron compañeros de trabajo de María Elsy Guerra y además extrabajadores de su familia, argumentos estos que merecieron del Tribunal un análisis sobre el dicho de cada testigo aludido.

A esta altura, la Corporación pasa a examinar el interrogatorio que le formulara el juzgado de primera instancia al demandado, al que no le da ninguna credibilidad especialmente cuando el accionado manifiesta que era una simple broma el documento por él manuscrito y reconocido, visible a folio 3 del cuaderno principal, el cual reproduce.

Al acumular el mérito probatorio que se dejó reseñado con los testimonios obrantes en el proceso, el fallador concluye que el trato especial prodigado por el accionado a la madre de la menor indica la existencia de relaciones sexuales entre el 26 de abril y el 26 de agosto de 1982, periodo en el cual, dice el Tribunal, se presume de derecho que ocurrió la concepción.

Pasa luego el ad quem a referirse a la exceptio plurium constupratorum, de la que advierte que no fue alegada en tiempo por el demandado, pero que no obstante analiza, y sobre la que concluye, de un lado, que su alegación extemporánea viola el derecho de contradicción, y de otro, que tal excepción de todos modos presupone que el demandado acepte haber tenido relaciones sexuales con la madre en el periodo de la concepción, hecho éste negado por el accionado. Y aún así, prosigue el fallador, si la excepción se quiere erigir sobre la base de las relaciones sexuales que dijo haber tenido el sobrino del demandado, Januario Ortiz, con la madre de la menor, tal testimonio no ofrece credibilidad "pues de su versión emergen serios motivos de contradicción, es así que afirma haber tenido un noviazgo con María Elsy Guerra Vásquez por seis meses, pero esos seis meses los convierte en dos, pues a lo largo del interrogatorio dice que copuló con ésta ‘en mayo o junio de 1982’, otras veces apunta que lo fue ‘de mayo a junio de 1982’. El sentenciador descalifica ese testimonio porque, además, no existe prueba en el proceso de la liviandad de conducta de la madre e incurre asimismo el testigo en contradicción con la versión de otro testigo (Pedro María González) acerca de un encuentro que tuvieron en una vía, encuentro en el que el primero, al decir del Tribunal, sostuvo que venía de Saldaña, al paso que el segundo, afirmó que Ortiz venía de Purificación hacia Saldaña.

Ante la existencia en el proceso de dos exámenes de genética practicados al demandado y cuyos resultados dieron compatibilidad, el segundo de los cuales, realizado el 30 de junio de 1993 es el HLA y establece la posibilidad de paternidad de un 95% (folio 86 del cuaderno 1), considera el Tribunal que no era ya procedente ordenar, tal como lo hizo el a quo, la práctica de un examen de esa índole al testigo Januario Ortiz, dado que "la presunción de paternidad sólo puede ser enervada a través de una debida alegación y demostración de la exceptio plurium constupratorum, o de la excepción de la incapacidad para generar", por lo que tal examen (HLA, que indica que la paternidad de Januario Ortiz queda incluída con un valor porcentual mayor al 99%) "visible a folio 119 del cuaderno principal, de suyo no puede constituir plena prueba que contrarreste o enerve la paternidad aquí declarada ni prueba las relaciones sexuales de María Elsy Guerra con el testigo, sobre todo cuando su testimonio se desechó mediante la correspondiente crítica".

Finaliza el ad quem con la confirmación de la cuota alimentaria provisional decretada por el a quo y, en aplicación del artículo 16 de la Ley 75 de 1968, declara que la patria potestad de la menor sea ejercida por su madre.

LA DEMANDA DE CASACION

El recurrente edifica su ataque a la sentencia que se ha dejado reseñada, sobre tres cargos basados en la causal primera de casación, el tercero de ellos próspero. Sin embargo, la Corte estudiará también los dos primeros en vista de que sus supuestos fácticos y jurídicos tocan con aspectos relativos a presupuestos procesales y legitimación para obrar.



CARGO PRIMERO

Se acusa a la sentencia de ser violatoria, por falta de aplicación, del inciso 3º del numeral 4º del artículo 6º y de los artículos 12 y 13 de la Ley 75 de 1968, y por indebida aplicación de los incisos 1º y 2º del numeral 4º del artículo 6 de la Ley 75 de 1968, "violaciones provenientes de los siguientes errores de hecho en materia probatoria en que incurrió el Tribunal: a.) Manifiesto error de hecho del fallador al suponer la existencia de la prueba de la calidad de Defensor Público con la que actuó el señor Jarveir de J. Rodríguez González, promotor de la demanda; y b.) Manifiesto error de hecho por haber supuesto la prueba de que la niña era abandonada, única circunstancia que le daba facultad a la Defensoría de Familia para incoar acción de investigación de paternidad".

El primer error de hecho que le achaca el recurrente a la sentencia radica en que en parte alguna del expediente se encuentra acreditada la calidad de Defensor de Familia con la actuó el señor Jarveir Rodríguez, por lo cual el Tribunal supuso la prueba. Y en cuanto al segundo error, manifiesta el casacionista que el Tribunal también supuso la prueba de que la menor Diana Rocío era expósita, única circunstancia que le permitía demandar a la Defensoría de Familia, tal como se establece en el artículo 12 de la Ley 75 de 1968, norma que dispone que cuando el defensor de menores tenga conocimiento por cualquier medio de un niño de padre o madre desconocidos, "promoverá inmediatamente la investigación correspondiente, para allegar todos los datos y pruebas sumarias conducentes a la demanda de filiación a que ulteriormente hubiere lugar".

Luego de preguntarse si la niña Diana Rocío era expósita, se responde el recurrente: "No parece, tanto más cuanto que en su sentencia dijo el Tribunal sobre la supuesta madre: ‘… en el plenario no existen pruebas que mancillen de una manera certera su conducta, ni que señalen liviandad en su vida privada.’...". Y de allí colige que como la madre era persona de buena conducta, estaba entonces al cuidado de su hija. Y si así era, la menor no podía ser expósita, y no siéndolo era la madre y no el Defensor de Familia quien tenía la legitimación en la causa para deprecar la acción de investigación de la paternidad.

Sobre la manera como tales errores inciden en la violación de las normas que menciona como violadas, el recurrente apunta que si el demandante no actuó -por no estar demostrado- como defensor de familia, lo hizo a nombre propio y de esto se deduce que carece de legitimación en la causa, presupuesto que conduce a la absolución del demandado. Pero como el Tribunal no obró así, "malaplicó las normas que gobiernan la presunción de paternidad y dejó de aplicar las que instituyen la exceptio plurium constupratorum". Igual acontece con la falta de legitimación en la causa que se patentiza en la formulación de la demanda por la Defensoría de Familia sin ser titular de dicha acción por no ser la menor expósita.

CONSIDERACIONES

Los dos ataques de que trata este cargo, ausencia de prueba de la calidad en que actúa el defensor de familia y pretendida equivocación del Tribunal al suponer abandonada a la menor, en tanto dirigidos a socavar la legitimación del defensor de familia, tocan con el presupuesto procesal de la capacidad procesal, por lo que es preciso su estudio de fondo, del que como habrá de verse no emerge el quiebre del fallo.

Porque en primer lugar salta a la vista que la causal de casación alegada, la primera, no es la que se acomoda a los hechos que sirven de soporte al ataque, que en últimas denuncia una irregularidad constitutiva de nulidad por falta de representación. Omisiones de esta índole deben alegarse con base en la causal prevista en el numeral quinto del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, que con independencia y autonomía está prevista para denunciar la nulidad no saneada.

Pero aún así, se observa que la aludida nulidad no es alegada por la parte afectada con la irregularidad, por lo que quien la denuncia, la parte demandada, no tiene legitimación para proponerla. Y aun más, siguiendo por esta vía, la Corte encuentra que a pesar de ser cierto que en el expediente no obra prueba alguna de la calidad en que actúa el Defensor de Familia del Centro Zonal Número Seis del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, es evidente que tal irregularidad -que se subsume en la causal prevista en el numeral 7º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil-, debió ser advertida y denunciada en las oportunidades que el Código de Procedimiento Civil establece, bien como excepción previa o ya mediante los recursos procedentes; pero a esta altura se encuentra más que saneada.

En relación con el segundo punto, basta la lectura desprevenida del artículo 13 de la ley 75 de 1968 para concluir, sin ambages, que el defensor de familia está legitimado para incoar la acción de investigación de la paternidad familiar sin que interese si el menor es expósito o no. En efecto, el precepto dispone que "en los juicios de filiación ante el juez de menores (hoy de familia) tienen derecho a promover la respectiva acción y podrán intervenir: la persona que ejerza sobre el menor patria potestad o guarda, la persona natural o jurídica que haya tenido o tenga el cuidado de su crianza o educación, el defensor de menores y el ministerio público...". Función que por lo demás fue refrendada en el artículo 11 del decreto 2272 de 1989, por medio del cual se creó la denominada "jurisdicción de familia", precepto que ordena al defensor de familia intervenir en interés del menor, "para promover las acciones pertinentes en los asuntos judiciales y extrajudiciales de familia, sin perjuicio de la representación legal y judicial que corresponda"; es decir, aunque dicho menor tenga representante legal o judicial.

Por los expuesto, el cargo no prospera.



CARGO SEGUNDO:

En este cargo se le achaca a la sentencia ser violatoria, por falta de aplicación, del inciso 3º del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, de los artículos 12 y 13 de la misma Ley y de los artículos 5, 48, 50 (subrogado por el Decreto 999 de 1988), 102, 104 numeral 5º, del Decreto 1260 de 1970, 1740 y 1741 del Código Civil y artículo 2º de la Ley 50 de 1936. Y por aplicación indebida de los incisos 1 y 2 del numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, "violaciones provenientes de error de derecho en materia probatoria en que incurrió el Tribunal, consistente en la violación medio por falta de aplicación del artículo 264 del Código de Procedimiento Civil y de los artículos 105 y 110 del Decreto 1260 de 1970, al haberle dado valor probatorio a la partida de nacimiento de la menor Diana Rocío Guerra, sentada extemporáneamente, sin el lleno de los requisitos legales".

Manifiesta el recurrente que como el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil establece que los documentos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones en ellos contenidas, debe tenerse por probado, de acuerdo con el certificado de nacimiento aportado a la demanda, que la inscripción del nacimiento de la menor Diana Rocío se hizo el 16 de febrero de 1987, es decir, casi cuatro años después de acontecido, por lo cual dicho registro fue extemporáneo y para su validez debió darse aplicación a lo indicado en el artículo 50 del decreto 1260 de 1970, que contiene los requisitos para la inscripción extemporánea de nacimientos, requisitos que "no aparecen acreditados en el certificado expedido por el señor Notario de Purificación". Y de acuerdo con el artículo 104, numeral 5 del decreto 1260 de 1970, cuando no existan los documentos necesarios como presupuestos de la inscripción, la que se haga es nula absolutamente y declarable de oficio por el juez, cual acontece con la aportada pues "no existen los documentos necesarios como supuestos de la inscripción". "Corolario de lo anterior es que no está probado en el proceso que la menor Diana Rocío sea hija de María Elsy. Y no estando probado lo anterior, vano es pretender que aquella pueda ser el producto de relaciones sexuales entre ésta y el demandado".

Como consecuencia del anterior planteamiento, la censura remata el cargo explicando que "la sentencia violó por falta de aplicación la norma que exige requisitos especiales para hacer el registro extemporáneo de un nacimiento; violó por falta de aplicación el artículo que predica la nulidad de las inscripciones cuando no existen los documentos necesarios como presupuestos de la inscripción; y siendo la inscripción nula, violó las normas que regulan esa entidad jurídica…y por indebida aplicación las normas que le dan valor probatorio a las actas de registro civil y las que establecen la causal de presunción de paternidad que resultó próspera".



CONSIDERACIONES

El derecho de defensa y contradicción, ínsitos en el derecho al debido proceso, tienen en materia de casación, como en tantas otras, su manifestación patente mediante la prohibición de cualquier artilugio que los socave, como es el caso de los denominados "medios nuevos", que corresponden a situaciones fácticas o probatorias que no han sido planteadas en las instancias y que a última hora son traídas como argumentos de quiebre de la sentencia en el recurso de casación, sin que la parte contra la cual se oponen tenga oportunidad de rebatir y oponer su defensa o, si es el caso, enmendar a tiempo la omisión o error.

En efecto, si se aceptasen en un cargo montado por la vía indirecta, los llamados medios nuevos, esto es, planteamientos destinados al ingreso a la litis de un hecho no alegado en las etapas procesales que le preceden al recurso de casación "equivaldría a la pretermisión de las instancias, de las formas propias del trámite requerido, con quebranto de la garantía constitucional de no ser condenado sin haber sido oído y vencido en juicio". (G.J.T. LXXXIII, 76).

La Corte sobre el punto ha recalcado: "...es improcedente formular cargos en casación con apoyo en cuestiones o medios nuevos; o sea, en aspectos fácticos que por no haberse planteado ni alegado en ninguna de las instancias del proceso, fueron desconocidas por el sentenciador, y que, por consiguiente, sólo buscan que el litigio se solucione mediante el estudio de la Corte de extremos absolutamente distintos a los que fueron básicos de la demanda y su contestación"(G. J. T. LXXXIII, 78).

Pues bien, la apreciación que el cargo segundo propone es la de desestimar, a última hora, el valor probatorio de la partida de nacimiento de la menor Diana Rocío Guerra, de la que afirma que fue sentada extemporáneamente y sin el lleno de los requisitos legales, ataque al que se le aplican las anateriores anotaciones en punto de lo medios nuevos y por tanto debe rechazarse.

Sin embargo, debe decirse que el enlace lógico que el censor realiza, en el que presupone que el registro del nacimiento de la menor, ciertamente extemporáneo, se hizo sin el lleno de los requisitos a que alude el artículo 50 del decreto 1260 de 1970, porque dichos requisitos no están acreditados en el certificado visible a folio 1 del cuaderno principal, lo que permite entonces afirmar que la maternidad no está probada, para de allí concluir que mal puede declararse la paternidad sin saberse con quién tuvo relaciones carnales el demandado, ese enlace lógico, se repite, arranca de una base falsa, a saber, la de que como en el certificado de nacimiento de la menor aportado a los autos no se deja constancia de que en el proceso de inscripción se cumplieron los requisitos para cuando ella es extemporánea, estos requisitos efectivamente no se verificaron; cuando lo cierto es que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 110 del decreto 1260 de 1970, los certificados contendrán cuando menos, los datos esenciales de toda inscripción y los de aquella de cuya prueba se trata, datos que en armonía con los artículos 21 y 52 de ese decreto, no comprenden propiamente los requisitos a que alude el artículo 50 ibídem, que el censor ve vulnerado por la sentencia. Y datos que no deben figurar en los certificados, pues el artículo 115 del pluricitado decreto los limita al nombre, el sexo, el lugar y la fecha de nacimiento, admitiendo que cuando se trata de demostrar el parentesco, y con esa sola finalidad, se pueden incluir los nombres de los progenitores, previa indicación del propósito y bajo recibo, con identificación del interesado. Por consiguiente, del hecho de no figurar en el certificado la constancia de que esos requisitos se cumplieron, no se deduce, ni remotamente, que ellos faltaron. Y esta sola consideración es suficiente para derrumbar el esquema lógico de la argumentación, sin tocar, por innecesario, otros aspectos atinentes a la nulidad del certificado, que de oficio, habría de declarar el juez en el proceso de filiación, según el censor, o aquellos otros relativos a la real necesidad de la prueba de la filiación materna en un juicio de investigación de la paternidad.



CARGO TERCERO

En este cargo, se le enrostra a la sentencia la violación, por aplicación indebida del artículo 6º, en los incisos 1º y 2º del numeral 4º de la Ley 75 de 1968 y falta de aplicación del inciso 3º, numeral 4º del artículo 6º, y los artículos 12 y 13 de la misma ley 75 de 1968 "violaciones provenientes de los siguientes errores en materia probatoria: 1) error de derecho por violación medio del artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, al haberle dado valor probatorio al segundo dictamen pericial practicado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar al demandado, sin que esta prueba hubiese sido decretada por el juzgado. 2.) Error de hecho consistente en tergiversar el testimonio de Pedro María González Lozano al hacerle decir que en el encuentro que tuvieron con el señor Januario Ortiz cuando éste viajaba con la presunta madre de Diana Rocío, lo hacía de Purificación hacia Saldaña, cuando el testigo lo que indicó es que "venía o iba de Purificación hacia Saldaña", lo cual es bien distinto, tergiversación con la cual el Tribunal le quitó todo valor probatorio al dicho de Ortiz. 3.) Error de hecho consistente en tergiversar el testimonio de Januario Ortiz Portela, al decir el fallo que en ocasiones el testigo indicó que el noviazgo con María Elsy Guerra duró seis meses y en otras dos, cuando lo dicho por el testigo es que el noviazgo duró seis meses pero las relaciones sexuales sólo dos, hechos bien distintos, y definitivamente no excluyentes entre sí. 4) Error de derecho consistente en la violación medio por falta de aplicación del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, al haber dejado de apreciar el mérito probatorio propio del dictamen pericial, legalmente decretado y practicado, por el cual se concluyó que la posibilidad de paternidad del señor Januario Ortiz Portela respecto de la niña Diana Rocío Guerra queda incluida en un valor porcentual mayor al 99%".

1. Y para sustentarlos, explica que por petición del defensor de menores se decretó el dictamen pericial previsto en el artículo 7 de la ley 75 de 1968, a efectos de que fuera practicado en el Laboratorio de Genética del ICBF, para lo cual la madre, la hija y el demandado, concurrieron al mencionado laboratorio donde se les practicó el examen decretado por el juzgado, dando éste como resultado "compatible". Ante aclaración y ampliación pedidas por el apoderado del demandado e informado que fue el Instituto de dicha solicitud, citó éste nuevamente a la menor, su madre y presunto padre para la práctica de un nuevo examen, actitud que el censor tacha de improcedente, en vista de que no fue legalmente decretado en el proceso, con lo cual el Instituto reemplazó al juzgador, quien por lo demás tampoco estaba facultado para decretar esta nueva prueba, "ya que la única opción para ello se presenta dentro del trámite de una eventual objeción al dictamen inicial, lo que en este caso no ocurrió".

2. El segundo error de hecho lo sustenta con la confrontación literal de lo dicho por el testigo Pedro María González con lo que el Tribunal expresó. El primero afirmó : "venía yo con Franco Portela, venía al pie del puente de la ovejera y nos varamos, cuando vení (sic) un vehículo venía o iba de Purificación hacia Saldaña,…"; el Tribunal en cambio expresó respecto de este mismo punto: "Dice el testigo (refiriéndose al dicho de Januario Ortiz) que la noche que vio a su tío ‘varado’ venía de Saldaña, y el declarante Pedro María González Lozano atestó que Januario Ortiz venía de Purificación hacia Saldaña".

Con base en estas confrontaciones, manifiesta el censor que el Tribunal tergiversó la expresión "venía o iba de Purificación hacia Saldaña", expresión que "da para aceptar la ruta en ambos sentidos". Y todo para edificar la contradicción que condujera a desconocer el dicho de Januario Ortiz, para de esta manera no decretar la excepción de pluralidad de coitos para la época de la concepción.

3. El recurrente pasa luego al tercer error que le achaca a la sentencia, alusivo a la duración del noviazgo de Januario Ortiz Portela con la madre de la menor, y con el fin de resaltarlo, procede a confrontar de manera literal el dicho de este testigo con lo que el Tribunal expresó de él en su sentencia. El Tribunal dice que el testimonio de Januario no ofrece serios motivos de credibilidad "pues de su versión surgen graves motivos de contradicción, es así que afirma haber tenido un noviazgo con María Elsy Guerra Vásquez por seis meses, pero esos seis meses los convierte en dos, pues a lo largo del interrogatorio dice que copuló con ésta en mayo o junio de 1982, otras veces apunta que lo fue de ‘mayo a junio de 1982’" . A su vez el testigo dice: "pues nosotros llegamos a tener un romance de amores con María Elsy Guerra, unos amores y llegamos a tener contacto con ella o sea duramos como seis meses de novios", afirmación que el censor la dirige a "lo que el testigo dijo y tergiversó el tribunal en relación a (sic) la duración del noviazgo". En otra parte del testimonio de Januario Ortiz, que el censor ubica como hecha para referirse a la duración de los encuentros sexuales, se lee: "yo sí tuve relaciones sexuales con ella de acuerdo a lo dicho. En el año de mayo a junio de 1982 después de esa fecha ya no…".

Hecho el cotejo, pasa el recurrente a concretar que el error del Tribunal radicó en confundir noviazgo con relaciones sexuales.

4. Se refiere finalmente al cuarto error, éste de derecho, alusivo a la inaplicación del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, por no haber evaluado en su real dimensión el dictamen pericial que indica que la probabilidad de que el padre de Diana Rocío Guerra sea un hombre distinto al demandado es mayor al 99%.

Recuerda el censor que el Tribunal vio el dictamen pericial practicado a Januario Ortiz pero decidió no darle trascendencia porque "de suyo no puede constituir prueba plena que contrareste (sic) o enerve la paternidad aquí declarada", posición del Tribunal que el casacionista compara con la preceptiva del inciso segundo del artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, a cuyo tenor "el juez expondrá siempre el mérito que le asigne a cada prueba", para deducir que esa corporación inaplicó la norma transcrita restándole toda eficacia probatoria al dictamen pericial "por los méritos que le dio" a las otras probanzas.

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