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Corte suprema de justicia sala de casacion civil magistrado Ponente Pedro Octavio Munar Cadena


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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente

Pedro Octavio Munar Cadena

Bogotá, Distrito Capital, veintisiete (27) de noviembre de dos mil siete (2007).


Ref.: Expediente No.11001 31 10 1995 05945 01

Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandado JORGE ELIÉCER MORENO NIÑO contra la sentencia proferida el 20 de junio de 2005, por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario promovido por JOSÉ JOAQUIN GÓMEZ PRIETO frente a los herederos indeterminados y determinados del causante RAFAEL ANTONIO MORENO SANDOVAL, estos últimos, señores OSCAR AUGUSTO y DIANA CAROLINA MORENO BERNAL, JORGE ELIÉCER y HERNANDO MORENO NIÑO, CARLOS ALBERTO y LUCÍA MORENO NEIRA, RAFAEL ALFONSO MORENO HUERTAS, MIGUEL ANGEL y CAMILO ALBERTO MORENO ORTIZ, MARÍA CLAUDIA MORENO ZERDA y los sucesores del fallecido RAFAEL MORENO NIETO, señores MARÍA AMELIA y JUAN PABLO MORENO NIETO y DIANA MORENO STARNES.



ANTECEDENTES

1. El actor reclamó que se declare que es hijo del causante Rafael Antonio Moreno Sandoval; subsecuentemente, pidió que se reconozca que tiene vocación hereditaria en la sucesión de su padre y, por consiguiente, que se disponga su reconocimiento como heredero en dicho proceso, pero, en el evento de que éste hubiere terminado, se ordene rehacer el trabajo de partición allí realizado para que se le adjudiquen los derechos correspondientes; solicitó, igualmente, que en esta última hipótesis, se condene a los demandados a restituirle la posesión de los bienes relictos, junto con los frutos civiles y naturales que los mismos hubieren producido desde el óbito de su padre y a pagarle los deterioros que aquéllos hubieren sufrido. Para rematar, reclamó la cancelación de las inscripciones efectuadas que modifiquen, graven y limiten su derecho de propiedad.


2. Sustentó tales súplicas en la situación fáctica que se compendia, así:

2.1 Rafael Antonio Moreno Sandoval y Marina Prieto Chávez se conocieron en 1935 o 1936, en la finca Campoalegre -ubicada en Chocontá -, lugar donde los padres de ésta tenían un hotel-restaurante del que fue huésped aquél.


2.2 La referida pareja convivió maritalmente desde comienzos de 1938 hasta principios de 1939, relación que conocieron los vecinos del barrio el Topo de Tunja, lugar donde se establecieron.
2.3 Durante esa convivencia fue procreado el demandante, quien nació “en Tunja, el 5 de diciembre de 1938”, siendo bautizado en 1945 en Bogotá, razón por la cual en su partida de bautizo aparece como nacido en esta ciudad; además, lo inscribieron en ese registro eclesiástico como hijo de Misael Gómez, con quien su madre estaba casada para esa época.
2.4 Marina Prieto, después de que culminó la aludida convivencia, regresó donde sus padres y dejó a su hijo al cuidado de su madre, pues viajó a Bogotá donde meses después contrajo matrimonio con Misael Gómez (julio de 1939).
2.5 José Joaquín vivió en Chocontá hasta sus ocho años de edad, época durante la cual lo visitó frecuentemente su padre Rafael Antonio Moreno, quien le llevaba regalos y ayuda económica, aprovechando que cruzaba por ese municipio cuando viajaba a Bogotá.
2.6 Marina y su esposo trajeron a José Joaquín a vivir con ellos cuando éste contaba nueve años, permitiendo que Rafael Antonio lo visitara.
2.7 El actor contrajo matrimonio en 1963 y al año siguiente tuvo una hija, a quien su padre Rafael Antonio Moreno le regaló dos novillas, una en 1965 y otra en 1978. Además, éste trató a aquél como su hijo frente a su nuera Helena Wilches, trato que también presenció María del Rosario Orive, persona que vivió con Rafael hasta cuando éste falleció.
2.8 José Joaquín vivió en Venezuela desde 1965 hasta finales de noviembre de 1987, lapso durante el cual viajó en varias oportunidades a Bogotá y otras ciudades, habiendo visitado a su padre Rafael Antonio; incluso, después de que regresó al país lo visitaba en la oficina que éste tenía en la carrera 9 No.16-51 de Bogotá.
2.9 En 1978 o 79, en uno de los viajes de Joaquín a Bogotá, su padre le regaló $500.000, hecho que le consta a Adelina Huertas Alejo; así mismo, en octubre de 1987 le prestó $4.500.000 para facilitarle la compra de una casa.
2.10 En 1989 o 90, la prenombrada Adelina le informó al actor que su padre quería otorgar testamento y requería la fotocopia de su cédula, documento que le remitió sin que tenga conocimiento del lugar donde extendió tal acto.
2.11 José Joaquín realizó públicamente una oración en honor de Rafael Antonio durante la ceremonia de inhumación, y con posterioridad al deceso de su padre se reunió con varios de los hijos de éste para dialogar sobre la sucesión del mismo.
3. La admisión de la demanda fue notificada a los demandados, habiéndose opuesto éstos a la prosperidad de las pretensiones, salvo Jorge Eliécer y Hernando Moreno Niño, quienes contestaron dicho libelo, por conducto de curador ad litem, en los términos consignados en el escrito que obra a folio 94 del cuaderno No.1 del expediente; así mismo, los demandados María Claudia Moreno Zerda, Diana Moreno Starnes, Oscar Augusto y Diana Carolina Moreno Bernal, Lucía y Carlos Alberto Moreno Neira, y los sucesores de Rafael Moreno Nieto, señores Juan Pablo, Claudia y María Moreno Nieto, propusieron la excepción de caducidad de los efectos patrimoniales.
4. Mediante sentencia del 20 de junio de 2003 fue dirimido el asunto por el Juzgado 10º de Familia de Bogotá, decisión en la que resolvió: 1) declarar infundada la excepción de mérito propuesta por los demandados; 2) declarar que el actor es hijo de Rafael Antonio Moreno Sandoval y, por tanto, tiene derecho a heredarlo en su patrimonio; 3) oficiar al funcionario encargado del estado civil para que corrija el registro civil de nacimiento del demandante, conforme a lo allí decido; 4) condenar en costas a los demandados; 5) consultar con el Superior el fallo, si éste no fuere apelado por quienes estuvieron representados por curador ad litem.
5. El Tribunal al desatar la apelación interpuesta por los demandados Juan Pablo Moreno Nieto y Jorge Eliécer Moreno Niño y el grado de consulta, resolvió: 1) revocar parcialmente el numeral primero de la parte resolutiva del fallo de primera instancia y, en su lugar, declaró la prosperidad de la excepción de caducidad propuesta por Juan Pablo Moreno y Jorge Eliécer Moreno Niño; 2) adicionar la sentencia recurrida en el sentido de declarar que ésta no surte efectos patrimoniales frente a Juan Pablo Moreno y Jorge Eliécer Moreno Niño y los herederos indeterminados de Rafael Antonio Moreno Sandoval; 3) confirmar en todo lo demás el fallo de primer grado.
SENTENCIA IMPUGNADA
Tras asentar algunas reflexiones sobre la filiación extramatrimonial y la presunción de paternidad prevista en el numeral 4º del artículo 6º de la Ley 75 de 1968, precisó el sentenciador que como el actor nació el 5 de diciembre de 1938 su concepción debió tener ocurrencia entre el 9 de febrero y el 8 de junio de 1938, procediendo a examinar el caudal probatorio en aras de establecer si durante ese lapso la madre de aquél y el pretenso padre sostuvieron relaciones sexuales.
En esa labor de índole probatoria empezó por reseñar los testimonios de Concepción Prieto de Rodríguez, Héctor Garzón Valeriano, María Vicenta Valeriano Sánchez, María Ligia Ortiz Caro, Gustavo Prieto Chávez y Beatriz Andrade Chávez; así mismo, anotó que los demandados Rafael Alfonso Moreno Huerta, Carlos Alberto y Lucía Moreno Neira no hicieron manifestación alguna que los perjudique o que beneficie a su contraparte en los interrogatorios que absolvieron. También refirió que la prueba de ADN practicada con las muestras tomadas a los despojos mortales del causante, al demandante y a su progenitora arrojó como resultado un índice de probabilidad acumulada de paternidad del 99.9987%, experticia que no fue objeto de reparo alguno.

Asentó que del análisis en conjunto de ese material probatorio afloraba la existencia de relaciones sexuales entre Moreno Sandoval y la madre del actor por la época en que éste fue concebido. De igual modo, dijo que la reseñada prueba genética acreditaba tales relaciones, habida cuenta que aunque en la actualidad, por los avances científicos es posible la fecundación a través de métodos distintos a la relación sexual, ésta sigue constituyendo el modo por el cual normal y generalmente se produce la procreación, amén que en este caso no se alegó, ni se demostró que José Joaquín hubiere sido engendrado por fecundación asistida, “luego esa prueba pericial no deja duda de la paternidad que reclama el demandante”. Y para mostrar que tal razonamiento encontraba respaldo en la jurisprudencia trajo a colación la sentencia proferida por la Corte el 10 de marzo de 2000, de la que transcribió los pasajes que estimó pertinentes.


Consideró que a lo anterior se sumaba que los testimonios reseñados dan cuenta de que Marina Prieto y el fallecido Rafael Antonio Moreno Sandoval hacían vida marital durante la época en que tuvo lugar la concepción de José Joaquín, incluso éste nació cuando “todavía convivían” en Tunja; además, en Chocontá era de público conocimiento que el padre del actor era el causante. Agregó que si bien era cierto que los declarantes no refirieron las fechas exactas de los hechos que relataron, también lo era que ubicaron la fecundación y el nacimiento de José Joaquín durante la convivencia de su madre con Moreno Sandoval.
Infirió, entonces, que el a quo acertó al declarar la paternidad reclamada por el demandante. Y después de asentar esa conclusión entró a estudiar los motivos de inconformidad de los apelantes, los cuales entendió se contraían a que la prueba genética se obtuvo de “los restos mortales contaminados de Rafael Moreno Sandoval” y fue practicada por peritos que no cumplían los requisitos de ley; igualmente, que el demandante no estaba legitimado para reclamar la paternidad declarada, ya que no había previamente impugnado su estado civil de hijo de Misael Gómez, amén que se desconoció la posesión notoria de esta última paternidad y, por último, que la acción de petición de herencia era extemporánea.
En torno al reproche formulado a la prueba pericial estimó que era tardío, ya que no fue objetado dentro del respectivo traslado; agregó que “si aun estando contaminados los restos mortales, arrojó semejante probabilidad de paternidad (99.99987%), esto lo que hace es más sólido su resultado” y, por tanto, el argumento “cae al vacío”.
Relativamente a la falta de legitimación alegada en la alzada, empezó por señalar las clases de filiación y referir cuando tiene lugar cada una de ellas, para luego afirmar que el demandante no tiene “la condición” de hijo matrimonial, ni extramatrimonial de Misael Gómez, luego no tenía porque remover paternidad alguna para poder reclamar la declaratoria de hijo extramatrimonial de Moreno Sandoval.
Tal deducción la apuntaló en que José Joaquín nació el 5 de diciembre de 1938, tal como consta en su registro civil de nacimiento, y su madre contrajo nupcias con Misael Gómez el 7 de julio de 1939, según “la partida” aportada al proceso; luego, el nacimiento de aquél no se produjo dentro de dicho matrimonio, sino casi un año antes. Por tanto, no puede pregonarse que el actor sea hijo legítimo.
También adujo que no puede afirmarse válidamente que en virtud de haberse señalado en el registro civil de nacimiento del actor -sentado el 18 de julio de 1995-, a Misael Gómez como su padre adquirió la calidad de hijo de éste, por la potísima razón de que aquél no firmó dicha acta; incluso, si apareciese su firma se estaría ante “una evidente falsedad” porque Misael falleció el 9 de agosto de 1993.

En cuanto a la extemporaneidad de la acción de petición de herencia adujo que tal censura también “cae al vacío”, en cuanto que el sentenciador no hizo pronunciamiento alguno al respecto, pues no ordenó rehacer la partición, entre otras razones, porque durante el proceso no se estableció que los herederos estuvieran en posesión de los bienes sucesorales, “ya por trámite notarial o ya por el judicial”, simplemente le reconoció la vocación hereditaria al demandante. Añadió que no obstante lo dicho, y entendiendo que el recurrente lo que protestaba era tal determinación, resultaba conveniente estudiar el punto con respecto al apelante y a los herederos indeterminados en cuyo favor se surtía la consulta.


Para definir la cuestión reprodujo el texto del artículo 10 de la Ley 75 de 1968, rememoró la jurisprudencia de esta Corporación en el punto y abordó espaciosamente el examen de las particularidades fácticas del asunto, escrutinio que, dado el alcance de las acusaciones de la censura, no entra la Corte a reseñar pormenorizadamente, y que lo condujo a deducir que la sentencia de filiación no surtía efectos patrimoniales respecto a los apelantes y los herederos indeterminados del causante Moreno Sandoval.

LA DEMANDA DE CASACIÓN


Dos cargos, trazados ambos por la vía indirecta de la causal primera, enfila el recurrente contra la sentencia recurrida, acusaciones que se despacharan en el orden propuesto por éste.



CARGO PRIMERO
El censor acusa la sentencia impugnada de violar, por la vía indirecta, los artículos 6º numeral 4º y 10º de la Ley 75 de 1968, a causa de haber incurrido en error de hecho, toda vez que, de un lado, dio tácitamente por probado que el nacimiento de José Joaquín Gómez Prieto ocurrió en Tunja, suponiendo que existía un registro civil que así lo establece, el cual no existe; y del otro, pretirió el registro civil que obra a folio 3 del cuaderno principal en que consta que el actor nació en Bogotá, yerros que condujeron al Tribunal a dar por probado que el nacimiento de éste ocurrió en el barrio el Topo de Tunja.
Explica que en la demanda se afirmó que José Joaquín nació en el barrio el Topo de Tunja, pero en el registro civil de nacimiento de éste consta que ese hecho ocurrió en Bogotá, lo cual significa que lo expresado en el mentado escrito carece de respaldo probatorio y, por contera, la versión de la demanda, según la cual el nacimiento fue producto de relaciones sexuales ocurridas en el barrio el Topo de la ciudad de Tunja, está huérfana de prueba.
Aduce que los juzgadores de instancia debieron haber visto que al aludido nacimiento ocurrió en Tunja y no en Bogotá, por eso en sus fallos mencionan muy tangencialmente el lugar donde nació José Joaquín, como para no llamar la atención sobre ese hecho; así por ejemplo, el juez a quo en el aparte que concluye que éste tiene la calidad de hijo extramatrimonial del fallecido Rafael Moreno Sandoval expresó: “ ‘Por lo anterior, habrá de declararse que José Joaquín Gómez Prieto, hijo de Marina Prieto, nacido el 5 de diciembre de 1938, tiene por padre a Rafael Antonio Moreno Sandoval …’ ”, cuidándose de expresar el lugar donde ocurrió ese hecho. Y esa fue la sentencia que el Tribunal confirmó. Del mismo modo, esa Corporación hace referencia a la sentencia de primera instancia, señalando la fecha del nacimiento pero no el lugar de su ocurrencia; igualmente, cuando resume los testimonios menciona varias veces la ciudad de Tunja y en el párrafo 3º del folio 60 cuando cita el registro civil de José Joaquín refiere la fecha de nacimiento y calla el lugar donde éste hecho ocurrió.
También arguye que el acta de nacimiento sentada en Bogotá se ajusta a la ley, porque el registro civil de una persona debe sentarse en la oficina correspondiente a la circunscripción territorial en que haya tenido lugar (artículo 46 Decreto 1260 de 1970). Agrega que si en la partida de bautismo se dice que el bautizado nació en Bogotá, tenía que sentarse en Bogotá, como en efecto ocurrió, y en el evento de que se considerara que fue en Tunja donde acaeció el hecho en cuestión la inscripción sería nula y, por tanto, no probaría ni lo uno ni lo otro; de suerte, entonces, que el proceso se quedó ya sin esa prueba, estándole vedado a la Corte decretarla de oficio.
Para rematar la acusación, sostiene que en esas condiciones las sentencia impugnada se debe casar por la falta de prueba de lo dicho en la demanda, que el parto fue en Tunja producto de relaciones sexuales habidas en esa ciudad; lo cual implica que los hechos fundamentales de dicho libelo carecen de prueba, esto es, el hecho del alumbramiento y la calidad de madre de Marina respecto de José Joaquín, pues el artículo 7º de la Ley 95 de 1890 que así lo establece supone que el registro de nacimiento prueba también la calidad de madre cuando se ha sentado debidamente.
SE CONSIDERA
No mucho hay que ahondar para advertir que el impugnante dejó por fuera del ámbito de la censura un conjunto de elucidaciones del Tribunal, ciertamente medulares en el fallo, frente a las cuales, en verdad, ninguna mella hacen las imputaciones contenidas en el cargo.
En efecto, no obstante la trascendencia que en la decisión recurrida tiene toda la argumentación del sentenciador ad quem, relativa a la experticia genética, que lo condujo a aseverar de manera rotunda que “…las relaciones sexuales entre la madre y el presunto padre, durante la época de la concepción, quedaron probadas con el resultado de la prueba de A.D.N. (…), resultado con el que es inobjetable que se tenga por demostrada la presunción de paternidad establecida en el numeral 4º del artículo 6 de la Ley 75 de 1968…” (se subraya), aserto que procedió a desarrollar a continuación espaciosamente; a pesar de la relevancia de esa inferencia, se decía, el censor se abstuvo de refutarla. Y en verdad que esas elucidaciones no podían pasar desapercibidas para el casacionista, habida cuenta que ellas ponen de presente, esclarecedoramente por demás, que ese juzgador dedujo de la referida peritación no sólo la existencia de las relaciones sexuales aducidas como sustento de las pretensiones del actor, sino, también, que ellas ocurrieron durante la época de la concepción de aquél.
Otro tanto ocurre con las reflexiones que el fallador asentó en torno a la prueba testimonial, de la cual coligió que se “… une a lo anterior, para dar más certeza de la paternidad, que los testigos, cuyas manifestaciones más sobresalientes se transcribieron anteriormente, dan cuenta que la señora Marina Prieto y a quien se le imputa la paternidad, vale decir, el señor Rafael A. Moreno Sandoval, convivían maritalmente durante la época en que tuvo lugar la concepción del demandante, y que el nacimiento se produjo, incluso, cuando todavía vivían en la ciudad de Tunja…”.
No advierte la Corte, frente a esos razonamientos del Tribunal, cuál puede ser el vigor anulatorio de la acusación, centrada como se encuentra en que aquél no se percató de que el lugar de nacimiento, conforme al registro pertinente, ocurrió en Bogotá, mientras que en la demanda incoativa del proceso se afirmó que tal hecho acaeció en el Barrio El Topo de Tunja; desde luego, como es palpable, lo que se trata de probar en los procesos de esta estirpe es que el demandante es fruto de las relaciones íntimas que sostuvieron su progenitora y el supuesto padre durante la época de su concepción, hecho que, como ha quedado demostrado, encontró suficientemente establecido el sentenciador con los referidos elementos de convicción, y frente al cual, en línea de principio, aflora irrelevante el relativo al lugar de su nacimiento.
Tampoco puede decirse que la disconformidad a la que alude el recurrente denotaría un indicio, ciertamente endeble de cara a la contundencia de las pruebas no cuestionadas por éste, que infirmaría las manifestaciones de la demanda, conforme a las cuales el nacimiento del actor acaeció en Tunja, pues lejos de debilitarlas las vigoriza, pues en dicho escrito igualmente se afirmó que el registro se asentó en Bogotá porque aquí se produjo su bautizo; desde luego que no es este el escenario para dilucidar si, en las anotadas condiciones, existió alguna incorrección en dicha inscripción. En todo caso, las inferencias del Tribunal relativas a que el actor es hijo de Moreno Sandoval, no contrarían frontalmente las atestaciones del mencionado registro.
Por último, si el impugnante quería denunciar la supuesta incorrección en la que habría incurrido el sentenciador por establecer la maternidad de la señora Marina Prieto con sustento en pruebas inidóneas, debió perfilar la acusación como un eventual error de derecho, no de hecho como, al desgaire, lo planteó.
Así las cosas, el cargo no se abre paso.


CARGO SEGUNDO
El recurrente acusa el fallo censurado de violar indirectamente los artículos 397 y 398 del Código Civil, los artículos 3º y 6º numeral 4º de la Ley 75 de 1968, los artículos 105, 106 y 128 del Decreto 1260 de 1970 -“éste último en cuanto derogó los artículos 346 a 395 del Código Civil”-, y la Ley 92 de 1938, a causa de haber incurrido en error de hecho al haber preterido apreciar el registro civil de nacimiento de José Joaquín Gómez Prieto (f.3), la partida de matrimonio de Misael Gómez y Marina Prieto (f.5), la cédula de ciudadanía No.17.001.381 de Bogotá con la cual el actor se identificó al presentar el poder en que aparece que éste tiene los apellidos de su padre Misael Gómez y de su madre Marina Prieto, los testimonios de ésta y de Concepción Prieto de Rodríguez.
En el desenvolvimiento del cargo expone que el Código Civil clasifica a los hijos en legítimos, legitimados y extramatrimoniales; empero, a su juicio, existe una tercera categoría frente a los hijos de matrimonio, que es la de hijos legítimos por posesión notoria de ese estado civil, la cual era una especie de prueba supletoria hasta la expedición del Decreto 1260 de 1970, pero que, no obstante haberse producido su derogatoria no desapareció -como en principio ha debido desaparecer-, sino que adquirió una nueva vigencia, primero como modo de hacer un registro extemporáneo, y segundo ya no como prueba supletoria, que entonces dejo de regir, sino como categoría autónoma. Refiere que desde la vigencia del Código de Bello existían las pruebas del estado civil. Mediante el artículo 22 de la Ley 57 de 1887, se elevaron a la categoría de pruebas principales, en un plano de absoluta igualdad a las establecidas en el Código, las certificaciones de los bautismos, matrimonios o defunciones de personas nacidas, casadas o muertas en el seno de la Iglesia Católica. Pero, además de las pruebas principales civiles o eclesiásticas, existían las pruebas supletorias del estado civil, reguladas en el artículo 395 del Código Civil, conforme al cual, la falta de los referidos documentos podía suplirse por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hubiesen presenciado los hechos constitutivos del estado civil, y en defecto de estas pruebas por la posesión notoria del estado, esta última respecto del matrimonio (artículo 396 del Código Civil), y la legitimidad del hijo (artículo 397 ejusdem).

Resalta que el régimen de las pruebas fue modificado por el artículo 19 de la Ley 92 de 1938, pero las pruebas eclesiásticas, que hasta ese momento eran principales -artículo 22 de la Ley 57 de 1887-, pasaron a ser pruebas supletorias. Ese sistema estuvo vigente hasta cuando desaparecieron todas las pruebas supletorias, en virtud de lo estatuido en el artículo 106 del Decreto 1260 de 1970, según el cual todas ellas, incluyendo las partidas eclesiásticas, pasaron a ser modos de hacer un registro extemporáneo (art.105 Ibídem). Dice que desde entonces rige la prueba única del estado civil, que son las emanadas del registro civil. Plantea que si fueron suprimidas todas las pruebas supletorias -las del artículo 395 del C.C. y las del artículo 19 de la Ley 92 de 1938-, también han debido derogarse las dos pruebas supletorias de los artículos 396 y 397 del Código Civil, a menos de existir una poderosa razón para dejarlas vigentes. Añade que es curioso que el Decreto 1260 de 1970 sólo hubiere derogado hasta el artículo 395 Ibídem, dejando vigentes los artículos 396 y 397 ejusdem.


Las aludidas normas siguen vigentes, pero ya no a título de pruebas supletorias, si no como estatutos autónomos. Explica que esas dos normas se referían, la primera, al matrimonio por comportamiento de los supuestos cónyuges que los convierten en verdaderos, y la segunda, a la calidad de hijo habido antes del matrimonio y no reconocido en el acta matrimonial, a quien se le da durante el matrimonio y durante cierto lapso el trato de hijo legítimo. Ese hijo podía ser verdadero hijo de esos padres que por ignorancia no lo reconocieron al casarse como hijo extramatrimonial de ambos, o hijo sólo de alguno de los dos, que el otro prohíja como propio con su conducta, o que no sea hijo de ninguno de los dos cónyuges pero a quienes ambos tratan como verdadero hijo, como aconteció con el general José María Obando, quien sin ser hijo de ninguno de los esposos Obando, fue acogido por ambos como verdadero hijo de ellos, dándole su apellido y tratándolo como tal.
Agrega que entendiendo así la evolución de las pruebas supletorias se le da vida a dos entidades que la sociedad está reclamando, el matrimonio por comportamiento creador de la sociedad conyugal y la calidad de hijo legítimo por la posesión notoria de esa calidad. Además, resulta inaceptable que sigan vigentes los artículos 396 y 397 como pruebas supletorias, siendo que éstas fueron suprimidas.
Seguidamente, procede la censura a justificar la aplicación de la tesis expuesta en el caso de autos, acotando que si la Corte acepta la existencia de la calidad de hijo legítimo por comportamiento no viola el principio de congruencia, en cuanto que fueron varios los demandados que plantearon la excepción de denegación de la pretendida paternidad extramatrimonial por falta de haberse tramitado la acción de impugnación de la legitimidad que surge de la posesión notoria del estado de hijo legítimo, motivo por el cual la sentencia de primera instancia estudió y denegó tal excepción. Tanto es así, que el Tribunal analizó esa defensa y la desechó con el argumento de que el actor nació con anterioridad al matrimonio celebrado entre Misael Gómez y Marina Prieto, amén que no fue reconocido en el acta de matrimonio; empero, no contempló el fenómeno de la presunción de hijo legítimo por posesión notoria de esa calidad (artículo 397 C. Civil).

Arguye que la posesión notoria del estado de hijo legítimo del demandante en relación con sus padres Misael Gómez y Marina Prieto la acreditan las siguientes pruebas: 1) el registro civil de nacimiento José Joaquín Gómez Prieto (f.3, C.1), en el cual éste al suscribir tal acta aceptó a aquéllos como padres; 2) la partida de matrimonio de la pareja Gómez Prieto, con la cual se cumple la exigencia de que los presuntos padres legítimos sean casados entre sí; 3) el poder conferido por el actor, quien se identificó con la C.C.No.17.001.381 de Bogotá - la exhibió en el acto de presentación personal-, cuyo número permite deducir que aquél sacó la cédula cuando cumplió 21 años o sea en 1959, por tanto, ha usado el apellido de su papá hace aproximadamente 45 años; 4) la declaración de Marina Prieto, en la cual manifestó que “ ‘una vez organizada en mi matrimonio, cuando el niño tenía 5 años lo llevamos a vivir a mi nuevo hogar y junto con mi esposo Misael Gómez lo pusimos a estudiar y terminó su bachillerato en el colegio San Bartolomé. Debo agregar que mi esposo Misael Gómez, padre de crianza, lo reconoció y educó, siendo el padre biológico el ciudadano Rafael Antonio Moreno Sandoval”; 5) la declaración de Concepción Prieto de Rodríguez, quien expresó que “ ‘y fue cuando se conoció con Misael Gómez, con quien se casó y le dio su apellido y ahí creció Joaquín en el hogar de Marina y Misael”.

Remata la acusación señalando que las pruebas reseñadas fueron preteridas por el Tribunal, sin advertir que ellas prueban la presunción de hijo legítimo, ya que refieren que el hijo fue educado por sus padres, que llevó el apellido de su padre y madre por muchos años y que desde que cumplió la mayoría de edad se le expidió una cédula con los apellidos Gómez Prieto. Y ese yerro, a su juicio, infringe la ley sustancial, pues se tramitó el proceso de filiación extramatrimonial sin previamente haberse impugnado “la legitimidad frente al padre legítimo”, como lo ordena el artículo 3º de la Ley 75 de 1968, amén que fueron desconocidas las normas que gobiernan las causales de investigación de la paternidad extramatrimonial por indebida aplicación, razones por las cuales la sentencia recurrida debe casarse.
CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo previsto por el artículo 42 de la Constitución Política, “la ley determinará lo relativo al estado civil de las personas”, prescripción esta que, además de confiar a la regulación legislativa todo lo concerniente a la materia, cierra cualquier discusión, como en su momento lo hiciera el artículo 1 del decreto 1260 de 1970, sobre la posibilidad de que existiese, como el Derecho Romano lo concebía, un estado natural del individuo y uno de carácter civil: el primero, para aludir a aquellos hechos que provenían directamente de la naturaleza misma y conforme al cual se tenía el status de varón o de mujer, el de concebido o el de nacido; y el segundo, para señalar el estado determinado por el Derecho Civil, conforme al cual los seres humanos eran libres o esclavos (estado civil de libertad), ciudadanos y extranjeros (estado civil de naturaleza), o eran padres o hijos de familia (estado civil de familia). Esa concepción romana del estado civil dio cabida, posteriormente, a otros status como el de nobles y plebeyos, eclesiásticos y legos, vecinos y transeúntes, entre otros, que afectaban de un modo u otro las capacidad de las personas o que determinaban el ejercicio de ciertos privilegios, en verdad odiosos, y que fueron abolidos cuando se impusieron definitivamente las ideas igualitarias.

2. En la actualidad, para el ordenamiento patrio, el estado civil consiste, según la disposición contenida en el artículo 1º del Decreto 1260 de 1970, en la situación jurídica de una persona en la familia y la sociedad, calidad que determina su capacidad para ejercer ciertos derechos y contraer ciertas obligaciones, y se caracteriza, según lo destacan la doctrina y la jurisprudencia, porque: a) es un atributo de todas las personas, ya que establece su capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones; b) las normas que lo regulan son de orden público y, por ende, no pueden derogarse por acuerdos particulares, ni tampoco renunciarse; c) es inalienable, dado que al ser indisponible está fuera del comercio y, por contera, no puede venderse, ni transigirse, salvo, claro está, los derechos patrimoniales que del mismo emanen; d) por regla general, no es susceptible de confesión -como sí lo son los hechos que lo acreditan-, debido a que regula situaciones concernientes con la familia y la sociedad que, en principio, no es posible modificar por la simple voluntad individual, a menos que se trate de una excepción legal, tal como ocurre con el reconocimiento voluntario de hijo extramatrimonial; e) su prueba está sometida a tarifa legal, en la medida que la ley determina la forma como puede probarse; f) es uno e indivisible, debido a que no pueden coexistir en una misma persona dos estados antagónicos, amén que el estado civil se ostenta respecto de todas las personas; g) es imprescriptible; h) lo asigna y tutela la ley, pues ésta lo establece y contempla los medios legales para reconocerlo, impugnarlo o para alcanzar la efectividad del derecho que origina un determinado estado.


Relativamente a esta última peculiaridad, se impone resaltar que, dada la incidencia del estado civil en el orden público y social, su constitución y cualquier alteración del mismo está sujeta al ordenamiento jurídico que lo regula, incluyendo, por supuesto, las acciones previstas para su reclamación e impugnación. Sobre el particular la Corte sostuvo que “si la ley regula de manera sistemática e integral los efectos jurídicos del estado civil, a sus disposiciones tienen que sujetarse funcionarios y particulares, no sólo al momento de sentarse las respectivas partidas, sino cuando se proponen modificaciones sustanciales a las existentes; lo que implica, por ende, que a su normatividad también están sujetas las acciones judiciales orientadas a suprimir la filiación aparente o irreal, pues dichas acciones tienen directa incidencia sobre éste, e interesan desde luego al orden público y social” (Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de agosto de 2000, exp. No.5215).
Ha de subrayarse, subsecuentemente, que corresponde a la ley no sólo especificar los hechos, actos y providencias que determinan el estado civil, sino, también, calificarlos (artículo 2º del Decreto 1260 de 1970); no hay, pues, en el punto, cabida para que los particulares puedan a su gusto, escoger los hechos o disposiciones volitivas enderezados a establecer un estado concreto si no están previamente previstos como tales en el ordenamiento; aunque, por supuesto, cuando la ley lo permita podrán ejecutar actos que desemboquen en el emplazamiento en un estado civil; ni, mucho menos, la reiteración de comportamientos, por prolongada y tolerada que sea, puede dar pie a la adquisición de un status si las normas jurídicas no lo prevén de ese modo, ni la circunstancia de que una persona se atribuya un estado del que en verdad carece lo hace titular del mismo, muy a pesar de que lo ostente largamente.
De manera, pues, que por prorrogada, pacífica y estable que sea la atribución que una persona se haga de un estado, no hay lugar a adquirirlo por ese modo si conforme al ordenamiento no se tiene derecho a él. La importancia de la posesión notoria radica, como adelante se demostrará, en su eficacia probatoria, y aun en este ámbito tampoco tiene hoy la relevancia que en otros aspectos tiene, pues su eficacia es francamente marginal.
3. En efecto, por disposición de los artículos 5º, 6º y 101 del reseñado estatuto, deben inscribirse en el competente registro civil los hechos y actos que lo determinan, habida cuenta que el mismo solamente se prueba con la copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en ellos.
3.1. Relativamente a las pruebas del estado civil, es oportuno memorar cómo el sistema original del Código Civil, luego de definirlo como “la calidad de un individuo, en cuanto le habilita para ejercer ciertos derechos o contraer ciertas obligaciones civiles”, preveía en el artículo 347, que dicha calidad debía “constar en el registro del estado civil, cuyas actas serán las pruebas del respectivo estado”. La falta de los referidos documentos –prescribía a la sazón el artículo 395 ibídem- podía suplirse, de ser necesario, por otros documentos auténticos, por declaraciones de testigos que hubiesen presenciado los hechos constitutivos del respectivo estado; y, sólo en defecto de tales elementos de juicio, podía acreditarse con la posesión notoria del mismo (artículo 395 Ibídem).
3.2. Pero, muy pronto, las certificaciones expedidas con las formalidades legales por los “sacerdotes párrocos” -insertando las actas o partidas existentes en los libros parroquiales-, adquirieron el valor de prueba principal del estado civil respecto de nacimientos, matrimonios, defunciones de personas bautizadas, casadas o muertas en el seno de la iglesia católica (artículo 22 de la Ley 57 de 1887). Inclusive, en lo concerniente con la prueba de los matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia de este último precepto, dispuso el artículo 79 de la Ley 153 de 1887 que se tendrían como pruebas principales de los “los matrimonios católicos celebrados en cualquier tiempo” las partidas de origen eclesiástico.
3.2. Posteriormente fue expedida la Ley 92 de 1938, cuyo artículo 18 prescribió que a partir de su vigencia sólo tendrían el carácter de pruebas principales del estado civil respecto de los nacimientos, matrimonios, defunciones, reconocimientos y adopciones que se hubiesen verificado con posterioridad a ella, “las copias auténticas de las partidas del registro del estado civil, expedidas por los funcionarios de que trata la presente ley”. A su vez, el artículo 19 de ese estatuto dispuso que “la falta de los respectivos documentos del estado civil podrá suplirse, en caso necesario, por otros documentos auténticos o por las actas de partidas existentes en los libros parroquiales, extendidas por los respectivos Curas Párrocos, respecto de nacimientos, matrimonios o defunciones de personas bautizadas, casadas o muertas en el seno de la Iglesia Católica, por declaraciones de testigos que hayan presenciado los hechos constitutivos del estado civil de que se trata y, en defecto de estas pruebas, por la notoria posesión de ese estado civil”.
3.3. El sistema así reseñado fue reemplazado por el Decreto 1260 de 1970, que entró en vigor el 5 de agosto de 1970, y que se ocupó de reglamentar íntegramente la materia, habiendo derogado expresamente los artículos 346 a 395 del título 20 del libro 1º del Código Civil, la Ley 92 de 1938, los Decretos 1003 de 1939, 160 y 1135 y el capítulo 1º, artículos 1 a 13 del Decreto 398 de 1969, y las demás disposiciones relacionadas con el registro del estado civil de las personas que le fueren contrarias.
El aludido decreto estableció que todos los hechos y los actos relativos al estado civil, así como sus alteraciones, deben ser inscritos en el competente registro civil (artículos 5º y 6º); es decir, que unificó su registro, y, como consecuencia de esto, estableció en su artículo 105, que cuando aquéllos hubieren tenido ocurrencia con posterioridad a la vigencia de la Ley 92 de 1938 se probarían con copia de la correspondiente partida o folio, o con certificados expedidos con base en los mismos. Y si los aludidos documentos no existen, porque se perdieron o destruyeron, deberá probarse el estado civil respectivo con las actas o los folios reconstruidos (en la forma prevista por el artículo 99 del Decreto 120 de 1970) o con el folio resultante de la nueva inscripción, la cual sólo se efectuará si fuere imposible la reconstrucción del folio con los elementos de juicio que se aporten y recojan (artículo 100 ídem).
Y en caso de falta de dichas partidas o de los folios, el funcionario competente del estado civil, previa comprobación sumaria de aquélla, procederá a las inscripciones que correspondan, abriendo los folios, con fundamento, en su orden: en instrumentos públicos o en copias de partidas de origen religioso, o en decisión judicial basada, ya sea en declaraciones testigos presenciales de los hechos o actos constitutivos de estado civil de que se trate, o ya sea en la notoria posesión de ese estado civil” (destaca la Sala). (Artículo 9º del Decreto 2158 de 1970).
3.4. Débese colegir, entonces, que es incontrastable que el nuevo estatuto no consagra la distinción entre pruebas principales y supletorias del estado civil que el régimen anterior contemplaba, pues perentoriamente establece que a partir de su vigencia, el estado civil debe acreditarse con copia del acta o del folio del registro civil respectivo, o con certificados expedidos con base en el mismo; pero si dicho documento se hubiere perdido o destruido, es necesario proceder a la reconstrucción de dicho folio o, de no ser ello posible, a efectuar una nueva inscripción en la forma y términos señalados en el referido artículo 100.
No obstante que las cosas son de ese modo, es decir, que en los tiempos que corren no es posible establecer esa especie de clasificación entre las pruebas del estado civil, ello no significa que la posesión notoria del estado hubiere desaparecido como prueba del estado civil; por supuesto que, como ya quedara establecido, el estatuto actualmente en vigor acude a él como mecanismo estrictamente probatorio a efectos de acreditar, ante el juez competente, el estado civil que no se puede probar por falta de las partidas o folios pertinentes.
Otro tanto ocurre con la prueba de la paternidad extramatrimonial, pues si bien la Ley 721 de 2001 contempla la posibilidad de acreditar directamente el parentesco filial mediante la prueba sobre A.D.N., no es menos cierto que, cuando ella no sea posible o no arroje resultados concluyentes, es menester acudir a probar cualquiera de las circunstancias previstas en el artículo 6º de la Ley 75 de 1968, a partir de las cuales el legislador presume la paternidad extramatrimonial, la posesión notoria entre ellas.
4. Puestas así las cosas, es palpable que el aquí demandante no goza, legalmente, del estado de hijo legítimo del señor Misael Gómez, ni fue concebido durante el matrimonio de su progenitora con el mencionado señor, ni fue legitimado por éstos, entre otras cosas porque no fue procreado por aquél, razón por la cual no tenía que impugnar, como presupuesto para ejercer esta acción, un estado del que carece y tampoco disfruta, muy a pesar de que en ciertos actos o documentos, distintos de los que constituyen la prueba idónea del estado civil, hubiese pasado como tal, pues ya está visto que a nadie le es dado atribuirse per se un estado civil, ni la realización de ciertos actos o el uso inveterado de un apellido pueden constituir un status en el que no se está emplazado y al que, en verdad, no se tiene derecho.
5. Por lo demás, no mucho habría que discurrir para colegir que las pruebas por cuya indebida apreciación se duele el recurrente, muy lejos están de acreditar, en la forma que lo exige la ley (v. gr., en lo relativo al trato y el tiempo), la posesión notoria alegada, aseveración esta que, dadas las reflexiones precedentes, es innecesario entrar a demostrar.
En mérito de lo expuesto, el cargo no se abre paso.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 20 de junio de 2005, por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario promovido por JOSÉ JOAQUIN GÓMEZ PRIETO frente a los herederos indeterminados y determinados del causante RAFAEL ANTONIO MORENO SANDOVAL, estos últimos, señores OSCAR AUGUSTO y DIANA CAROLINA MORENO BERNAL, JORGE ELIÉCER y



HERNANDO MORENO NIÑO, CARLOS ALBERTO y LUCÍA MORENO NEIRA, RAFAEL ALFONSO MORENO HUERTAS, MIGUEL ANGEL y CAMILO ALBERTO MORENO ORTIZ, MARÍA CLAUDIA MORENO ZERDA CLAUDIA y los sucesores del fallecido RAFAEL MORENO NIETO, señores MARÍA AMELIA y JUAN PABLO MORENO NIETO y DIANA MORENO STARNES.
Costas a cargo del recurrente.
NOTIFÍQUESE


RUTH MARINA DÍAZ RUEDA


JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR


PEDRO OCTAVIO MUNAR CADENA


WILLIAN NAMÉN VARGAS


ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ


CESAR JULIO VALENCIA COPETE


EDGARDO VILLAMIL PORTILLA



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