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Corte suprema de justicia sala de casación penal magistrado Ponente: gustavo enrique malo fernández


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República de Colombia

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Tutela No. 69.358

JOSÉ ALBERTO CANO MOLINA

Corte Suprema de Justicia


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrado Ponente:

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Aprobado Acta No. 328.



Bogotá, D.C., tres (3) de octubre de dos mil trece (2013).
V I S T O S
Decide la Sala la impugnación interpuesta por la apoderada especial del accionante JOSÉ ALBERTO CANO MOLINA, en relación con el fallo de tutela emitido el 15 de agosto de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, a través del cual negó la protección de los derechos constitucionales fundamentales a la vida, seguridad social y dignidad humana, presuntamente trasgredidos por las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional, trámite al que fue dispuesta la vinculación de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, Dirección General de Sanidad Militar de Bogotá, Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional y Comandante del Batallón Selva N° 48 “Prócer Manuel Rodríguez Torices” adscrito a la Quinta Brigada de Bucaramanga.
FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN
Los hechos que motivaron la solicitud de amparo, lo pretendido por la parte actora y los informes recibidos, fueron sintetizados en el fallo impugnado de la forma como sigue:
Expone el accionante que es miembro activo del Ejército Nacional, orgánico del Batallón de Selva N° 48 “Prócer Manuel Rodríguez Torices, adscrito a la Quinta Brigada de Bucaramanga, en el grado de sargento primero; en razón a que fue herido en combate el 15 de abril de 202 se estableció una incapacidad permanente parcial y reubicación en actividad administrativo, a su vez una disminución de incapacidad laboral de 21.5%, modificada al 52.42% por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar mediante acta del 20 de junio de 2013, donde igualmente se mantuvo la reubicación.
Agrega que actualmente se encuentra agregado al Batallón de Selva en cita, el que es un batallón de combate no es acorde con la ubicación laboral señalada por el Tribunal médico laboral por cuanto no es apto para actividad militar: se le están realizando terapias físicas debido a las lesiones sufridas; su familia a la que se refiere, reside en Medellín por lo que no cuenta con apoyo familiar, situación que lo afecta emocional y sicológicamente por el estado de indefensión en que se encuentra; y ha transcurrido más de un mes desde que fue valorada su discapacidad para laborar sin que se le haya citado o realizado trámite alguno para el reconocimiento de la pensión de invalidez, motivo por los cuales estima vulnerados los derechos al inicio relacionados.
Pretende entonces el accionante que se ordene al accionado EJÉRCITO NACIONAL – FUERZAS MILITARES que en un término que no supere los dos meses le sea reconocida la pensión de invalidez y se le reubique en una brigada de una capital o de forma preferible en Medellín donde se encuentra domiciliada su familia. Como pruebas allega constancias de servicio activo y acta de Tribunal Médico Laboral.”
(…)
Tras admitir que son ciertos los hechos relacionados con el servicio activo y el dictamen laboral, comunica el señor comandante del Batallón de Selva N° 48 “Prócer Manuel Rodríguez Torices” de Santa Rosa del Sur de Bolívar que el tutelante solicitó permiso a ese comando para realizarse unas terapias en la ciudad de Bucaramanga pero sin que se haya entregado la orden; aquél llegó trasladado a dicha unidad mediante orden administrativa de personal de fecha 10 de junio de 2013, no desempeña actividades militares; con orden del día N° 129 del 9 de julio de 2013 fue nombrado suboficial de planes de la sección cuarta del batallón por lo tanto hace parte de la plana mayor y sólo realiza funciones administrativas. Una vez se tuvo conocimiento de la modificación a la Junta médica por parte del Tribunal Médico Laboral se solicitó al general Sergio Mantilla San Miguel, Comandante del Ejército, reconsideración de traslado lo cual está en trámite ante el comando superior que es el competente en estos casos, esto en atención a la directiva permanente de personal 0188 del 12 de junio de 2009, con lo que se entiende, dice, se da un hecho superado.
Con apoyo en normas que cita relacionadas con la pensión de invalidez, alega el accionado que la situación del tutelante no se enmarca en los requisitos para obtener tal prestación, y de pretender éste dicha pensión debe agotar, como lo hace cualquier miembro de la institución, el procedimiento previsto para ello como elevar la solicitud y cumplir con los requisitos. Aclara que el señor CANO MOLINA ha venido recibiendo el tratamiento requerido, goza de los servicios médicos y la institución pese a su discapacidad lo considera como una persona útil.
Aporta como pruebas solicitud de reconsideración, manual de funciones, y orden del día 9 de julio de 2013.
El subdirector Sanidad del EJÉRCITO NACIONAL sostiene, que en su momento ser remitió el acta de junta al Tribunal médico laboral a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional con el fin de iniciar el trámite prestacional pertinente que consiste en el reconocimiento de la indemnización y la conformación de expediente prestacional para el correspondiente estudio por parte del grupo de prestaciones sociales del Ministerio de Defensa Nacional. El accionante se encuentra en servicio pues presta sus servicios a la institución.
Afirma que esa Dirección de Sanidad realizó las actuaciones correspondientes a su competencia que radica en la definición de la situación médico laboral de los miembros de la institución y remitió el acta de junta médica a la dependencia correspondiente para el reconocimiento de la indemnización y verificación de requisitos para otorgar o no pensión de invalidez por tanto solicita que se desvincule del contradictorio y se vincule al Grupo de Prestaciones del Ministerio de Defensa y Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército.
El señor Director de la Dirección de Negocios Generales de la Jefatura Jurídica del Ejército Nacional indica que por competencia funcional el traslado de la acción de tutela fue remitido a la Dirección de Personal, Tribunal Médico Laboral y Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional para su trámite y respuesta.
De la Dirección de Personal – Sección jurídica del Ejército Nacional se informa sobre el caso en concreto que el señor CANO MOLINA es orgánico del Batallón Selva N° 48 “Prócer Manuel Rodríguez”, donde cumple funciones netamente administrativas dentro de la sección del 4 de la unidad la que corresponde al planeamiento de los abastecimientos, entrega de inteligencia y equipos de personal que se encuentra en el área de operaciones patrullando; función de personal que no requiere el uso de armamento ni de desplazamiento constante ni esfuerzo físico; la figura de reubicación laboral no tiene que ver con la unidad a la cual es destinado el servidor público sino con la función y el cargo en el cual se desempeña la persona calificada con disminución de capacidad psicofísica. No se ha allegado solicitud de traslado por parte del tutelante; desde que la junta médica laboral determinó que CANO no era apto para patrullaje se procedió a escalafonarlo pasándolo del arma de infantería al arma de logística, lo que se hizo el 24 de septiembre de 2002, fecha desde la cual desarrolla funciones netamente administrativas.
Tras insistir en la reubicación laboral no corresponde a la jurisdicción asignada sino a la función desempeñada porque el Ejército Nacional tiene competencia a nivel nacional en cumplimiento de un deber funcional, lo que explica, el accionado expresa que el tutelante ya terminó los tratamientos médicos y de requerirlos éste tiene acceso a los servicios que ofrecen las unidades; no se ha cometido irregularidad alguna y el Ejército no fue informado de la “supuesta situación especial del accionante” de forma directa a los superiores. Por lo anotado y otras precisiones alusivas a la prestación del servicio militar pide que se rechace la acción por la no existencia de vulneración de derechos, o de perjuicio irremediable. Presenta como prueba copia de orden del día N° 129 del 9 de julio de 2013 y manual de funciones.

LA SENTENCIA IMPUGNADA
La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga negó el amparo deprecado, al determinar, conforme al análisis de los informes rendidos por los accionados, que no le han sido vulneradas las garantías fundamentales deprecadas por el demandante, pues dada su situación (i) han sido atendidos los dictámenes de incapacidad laboral, (ii) pese a ser calificado como no apto para patrullaje, continúa activo en la institución militar, (iii) se ha cumplido con su reubicación laboral (iv) desde el año 2002 el actor ejecuta actividades de tipo administrativo, (v) mediante orden No. 129 del 9 de julio de 2013 fue nombrado como jefe de dependencia del Batallón de Selva N° 48, (vi) la reubicación dispuesta no tiene que ver con la jurisdicción sino con la función que debe desempeñar al interior del Ejército Nacional, (vii) pese a que el actor no elevó petición alguna, en la actualidad se encuentra en trámite una reconsideración de traslado ante el Comandante del Ejército Nacional, y (viii) el quejoso no ha agotado el procedimiento previsto para el reconocimiento de la pensión de invalidez.
En suma, para el a-quo la acción de amparo deviene improcedente, pues el accionante debe sujetarse a los procedimientos establecidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez que reclama, máxime cuando no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.

LA I M P U G N A C I Ó N
Únicamente insiste la profesional del Derecho en señalar que la situación de discapacidad que presenta el señor CANO MOLINA hace que se le considere como un sujeto de especial protección, razón por la cual debe procederse con el traslado que solicitó a la ciudad de Medellín, ciudad en la que las dolencias que aquejan su salud podrán tener un mejor tratamiento habida consideración que en el municipio en el que presta sus servicios, Santa Rosa del Sur de Bolívar, no hay dispensarios médicos para que le practiquen las terapias y revisiones constantes a la extremidad superior afectada y evitar así que empeore su situación.

C O N S I D E R A C I O N E S


De conformidad con lo establecido en el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, de la cual es su superior funcional.


Ahora bien, la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República unipersonales y corporativos, la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.
Es por ello que aceptar la intervención del juez constitucional en la órbita propia de los funcionarios a quienes el legislador ha atribuido determinadas competencias, equivale no sólo a desnaturalizar el carácter subsidiario y residual del mecanismo de amparo, sino también a atentar contra los principios constitucionales de independencia y autonomía funcionales que informan el ejercicio de la administración de justicia.
Por ende, se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.
Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
En el caso concreto, la inconformidad del recurrente se contrae, específicamente, a que en su particular criterio, no ha sido atendida la solicitud de traslado que elevó ante el Comandante del Batallón de Selva No. 48 “Prócer Manuel Rodríguez Torices”, radicada desde el 6 de julio de 2013, circunstancias que transgrede las garantías fundamentales que depreca, toda vez que en la ciudad de Medellín, en donde aspira ser reubicado, tiene asiento su núcleo familiar, y en esa municipalidad contaría con una mayor cobertura para atender la afectación física que lo aqueja.
En efecto, como lo demuestra la información allegada al diligenciamiento, se tiene que en el año 2002 el SP. CANO MOLINA JORGE ALBERTO sufrió una herida por arma de fuego en el hombro derecho que le determinó una disminución de la capacidad laboral equivalente al 21.5% e incapacidad permanente parcial, siendo considerado no apto para realizar patrullaje y por lo tanto debía ser reubicado en actividades de tipo administrativo.
En tal virtud, según lo señaló el Subdirector de Personal del Ejército Nacional1, el demandante CANO MOLINA, mediante orden de escalafonamiento del 24 de septiembre de 2002, pasó al arma de logística, lo que le ha significado desarrollar, desde ese entonces, actividades netamente administrativas.
De lo manifestado por el Teniente Coronel Moisés Castellanos Silva2, se tiene que mediante orden administrativa de personal – OAP No. 1479 del 10 de junio de 2013, CANO MOLINA fue trasladado a la Unidad Táctica Batallón de Selva No. 48 “Prócer Manuel Rodríguez Torices”, al paso que el día 20 de ese mismo mes y año, al ser nuevamente valorado el accionante por la Junta Médico Laboral, la disminución de la capacidad laboral aumentó a un 52.42%, dado que la herida que recibió dejó como secuelas a) hombro congelado y b) Cicatrices traumáticas, calificando la incapacidad como “PERMANENTE PARCIAL NO APTO PARA ACTIVIDAD MILITAR…Se sugiere reubicación laboral.”3
La nueva calificación dada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, motivó al accionante CANO MOLINA a elevar ante el Comandante del Batallón de Selva No. 48 “Prócer Manuel Rodríguez Torices”, solicitud de reconsideración de su reciente traslado, aduciendo, adicionalmente que: (i) “No puedo portar ningún tipo de armamento debido a la lesión del hombro”; (ii) “El Batallón de Selva No. 48 “PRÓCER MANUEL RODRÍGUEZ TORICES”, está ubicado en un área crítica, en donde a sus alrededores hay enemigo”; (iii) “El Batallón no tiene dispensario médico, donde yo pueda seguir realizando las terapias que me ayudan, a que no se me seque el brazo o en un caso determinado se quede tieso; (iv) “Al no poder portar armamento en caso de reacción, mi vida correría peligro porque no puedo manejar ningún tipo de arma debido a mi lesión ; (v) “Solicito de manera muy especial a i General, sea reubicado en la Ciudad de Medellín, donde me encuentro radicado y estoy realizando el papeleo para poder estudiar gracias a las becas que dan en la institución para los Heridos en Combate.” y (vi) “En la actualidad tampoco estoy ejerciendo mi especialidad de armamento, teniendo los conocimientos y las capacidades para ejercer en dichos cargos, ya que he sido bodeguero de armamento en varias unidades.”
La anterior solicitud de reconsideración, según la documentación allegada por el impugnante, recibió pase por parte del Comandante del Batallón de Selva No. 48, el 8 de julio de 2013, para que fuera tenida en cuenta por el Comando Superior, en acatamiento a la Directiva Permanente No. 0188 del 12 de julio de 2009, “Procedimientos para la Administración de Personal” del Ejército Nacional, que en la Sección de Traslados, para la ejecución de los mismos se tendrá en cuenta, entre otros aspectos, que:
7. El conducto regular para la reconsideración de un traslado, se debe tramitar ante el Comandante del Ejército, apoyada por el Comandante de la Unidad, Brigada y/o División, adjuntando los debidos soportes que fundamenten la solicitud.” (Subrayado fuera de texto).
Seguidamente, retomando el informe rendido por el Comandante del Batallón de Selva No. 48 “Prócer Manuel Rodríguez Torices”, mediante oficio No. 1296 del 15 de julio de 2013 dio traslado de la aludida petición, dirigida al Comandante del Ejercito Nacional, Señor General Sergio Mantilla Sanmiguel, pero con destino al Comandante de la Quinta Brigada, para obtener su apoyo, según la normativa previamente transcrita y la información que sobre el particular brindó, en sede de segunda instancia, la Asesora Jurídica de la guarnición militar en la que labora el demandante4, quien, adicionalmente, precisó que, siguiendo el conducto regular de la Directiva Permanente No. 0188 de 2009, la aludida petición había sido remitida a la Segunda División para lo de su cargo, la cual aparece con fecha de radicación del 17 de agosto de 2013.
El anterior recuento, en punto al trámite que se ha surtido para atender la petición de reconsideración de traslado, desdibuja la falta de atención que en sentir del demandante ha recibido la misma para estructurar, a partir de una presunta actitud omisiva, la vulneración de garantías fundamentales, siendo que tal procedimiento se encuentra ajustado a una serie de pasos que se han ido cumplimento en atención a la normativa que rige la materia al interior de la Fuerzas Militares.
De tal suerte que no puede el impugnante acudir a la acción de amparo para suplir una actuación de orden administrativo, a la que, como garantía del debido proceso, debe ceñirse, pues su alcance ha sido determinado por la Corte Constitucional de la siguiente manera:
... la existencia de dicho derecho fundamental, se concreta, en cuanto a los mecanismos de protección de los administrados, en dos garantías mínimas, a saber: (i) En la obligación de las autoridades de informar al interesado acerca de cualquier medida que lo pueda afectar; y (ii) en que la adopción de dichas decisiones, en todo caso, se sometan por lo menos a un proceso sumario que asegure la vigencia de los derechos constitucionales de contradicción e impugnación. De esta manera, el debido proceso administrativo se ha definido como la regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y establece las garantías de protección a los derechos de los administrados, de modo que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio arbitrio, sino que se encuentren sujetas siempre a los procedimientos señalados en la ley. El debido proceso administrativo consagrado como derecho fundamental en el artículo 29 de la Constitución Política, se convierte en una manifestación del principio de legalidad, conforme al cual toda competencia ejercida por las autoridades públicas debe estar previamente señalada en la ley, como también las funciones que les corresponden y los trámites a seguir antes de adoptar una determinada decisión (C.P. arts. 4° y 122).”5
Ahora bien, de la información que obra en diligenciamiento, así como de lo manifestado por el propio demandante, surge diáfano que no se estructura un perjuicio irremediable que conduzca a emitir una decisión anticipada en consonancia con la solicitud de traslado pretendida, pues basta con indicar que (i) el señor CANO MOLINA se encuentra desempeñando una labor de orden administrativo, conforme lo dispuso la Junta Médica Laboral de Revisión Militar y de Policía; (ii) en su condición de miembro activo de las Fuerzas Militares cuenta con una erogación económica que le permite atender su manutención, máxime cuando se encuentra en trámite el reconocimiento y pago de la indemnización por disminución de incapacidad física, conforme lo indicó el Jefe de la Sección de Indemnizados Prestaciones Sociales del Ejército6, y (iii) según la manifestación elevada por el Subdirector de Personal del Ejército Nacional7, de requerir el accionante “tratamiento fisioterapéutico, éste tendría acceso al mismo en la Unidad en la que se encuentre actualmente, ya que todas las Unidades cuentan con los servicios de médico, fisioterapeuta, psicólogo y odontólogo.”.
Adicionalmente, oportuno resulta precisar al accionante que, en consonancia con lo dispuesto en el numeral 6° del Decreto 2591 de 1991, en el caso de ser desfavorable la solicitud de reconsideración de traslado que emita el Comandante del Ejército Nacional, cuenta con la posibilidad de agotar, en contra de esa acto administrativo, la vía gubernativa para, si es del caso, demandarlo a través de las acciones previstas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Bajo tales consideraciones, se impartirá confirmación a la sentencia impugnada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,



R E S U E L V E


PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
SEGUNDO.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Notifíquese y cúmplase.



GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Magistrado


LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

Magistrado

Nubia Yolanda Nova García



Secretaria



1 Folio 37 del cuaderno del Tribunal

2 Folios 22 y s.s.

3 Folios 12 y s.s.

4 Ver constancia a folio 3 del cuaderno de la Corte

5 Sentencia T-982 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

6 Folio 83 del cuaderno del Tribunal.

7 Folio 38 mismo cuaderno.


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