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Corte suprema de justicia sala de casación penal eyder patiño cabrera magistrado ponente ap3013-2014 Radicación N° 43. 691


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República de Colombia


Corte Suprema de Justicia




CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA

Magistrado ponente
AP3013-2014

Radicación N° 43.691

(Aprobado Acta N° 169)


Bogotá D.C., cuatro (4) de junio de dos mil catorce (2014).
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Examina la Corte las bases jurídicas y lógicas de las demandas de casación presentadas por los defensores de Yira Natalia Orjuela Cadena y Diana Patricia Ortiz Camargo contra la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó la emitida el 22 de febrero de 2013 por el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito de esta ciudad, que las condenó, junto con otras personas, en calidad de coautoras del delito de rebelión.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. La cuestión fáctica fue sintetizada por el Tribunal en los siguientes términos:
La investigación tuvo origen en el informe número 3118 del 3 de diciembre de 2005 de la Central de Inteligencia Militar Regional No 8, que dio cuenta del análisis de varios documentos incautados por tropas del Batallón de Contraguerrilla número 9 Los Panches, en el sitio conocido como San Agustín del Municipio de Colombia, Huila, sobre diversas actividades del trabajo de masas para conformar células urbanas del Partido Comunista Clandestino de Colombia y el Movimiento Bolivariano Nueva Colombia, dirigido a distintas comunidades, organizaciones y universidades.1

2. El 28 de diciembre de 2005 se profirió resolución de apertura de investigación previa2.


3. El 19 de marzo de 2008 la Fiscalía Doce Especializada de la Unidad Nacional contra el Terrorismo se inhibió de abrir instrucción3.
4. Apelada esta determinación por la Procuradora Judicial 16 II, fue revocada el 22 de agosto del mismo año por la Fiscalía 34 Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá4.
5. Retornadas las diligencias al despacho de origen5, la Fiscalía Doce, el 12 de septiembre siguiente, ordenó «reabrir la (…) indagación y ordenar [varias] pruebas»6.
6. Tras la práctica de numerosas pruebas, el 12 de noviembre posterior se declaró abierta la investigación y se ordenó vincular mediante indagatoria a Jaison Edwin Murillo Pachón, Mercedes Bedoya Olarte, Marina Lorena Montealegre Torres, Flor Enid Ramírez González, Diana Carol Forero, Nelson Enrique Díaz Osorio, Camilo Arturo Sánchez Díaz, Olga Marcela Rico Sosa, Armando Iván Abondano Almeida, Edgar Alexander Garzón Aguirre, Alejandro Romero Gallo, Dilia Consuelo Fuertes Chaparro, Juan Carlos Ramírez Velásquez, Paula Johana Marroquín Morales, Diana Patricia Ortiz Camargo, Carlos Hernando Romero Gallo, Ilich Leonardo Rojas Díaz, Ivonne Tatiana Parra Tovar, Natalia del Pilar Lara Álvarez, Fidel Marulanda Pérez Cuellar, Omar Sarmiento Delgadillo, Yira Natalia Orjuela Cadena, Carlos Eduardo Villarraga Castillo, Mauricio Viloria Blanco, Tania Anamary Nijmeijer, Ignacio González Perdomo, José Ignacio Garzón Cifuentes , Liuva Giselli Vargas, Luz Mary López Pascagaza, Cristina Isabel Guzmán Martínez, Alexander Arboleda Arias, Yaneth Patricia Sanabria Téllez, Duberney Loaiza Barreto, William Bravo Medrano, Carlos Alberto Carreño Marín, Abelardo Salas Pacheco, Germán José Gómez López, Luis Fernando Pacheco Cárdenas, Julio Alberto Olaya Román, Jhon Fredy Cortés Novoa, Marco Evelio Romero Gómez, Reyes Antonio López Epiayu, Giovanni Hernández Ruiz, Pavel Ernesto Zapata Villamil7, Manuel Libardo Cerón Tobón, Jhonny Yuri Villacob Rangel, Sandra Patricia Isaza Rincón, Naya Zulima Parra Orjuela, María Antonia Espitia Barreto, Hoober Hernán García Otálvaro, Carlos Andrés Cifuentes Cruz, Yaneth Alexandra Ballesteros Alvarado, José Pedro González Basco8, William Javier Díaz Ramírez y Xiomara Moreno Espinosa9.
7. Al día siguiente, se adicionó –en dos providencias- la referida decisión en el sentido de ordenar la vinculación a través de injurada de Jaime Alberto Pineda Muñoz, Nicolás Andrés Giraldo Valencia, Lina Clemencia Toro Gómez Johan David Ruiz Rincón10, Edinson Javier Reyes Rosa, Dora Yaneth Peña Cano, Hugo Giovanni Hilarión Garzón, Rafael Augusto Mantilla Flores y José Manuel Arango Camelo11.
8. Mediante resolución del 26 de noviembre de 2008, el ente investigador precluyó la investigación por el delito de rebelión a favor de Edison Javier Reyes Rosa, Hugo Giovanni Hilarión Garzón, Rafael Augusto Mantilla Flores, José Manuel Arango Camelo y Jaime Alberto Pineda Muñoz, así como se revocó la vinculación respecto de Yaneth Peña Cano12.
9. La situación jurídica de William Javier Díaz Ramírez, Reyes Antonio López Epiayu, Carlos Andrés Cifuentes Cruz y María Antonia Espitia Barreto se definió el mismo día con medida de aseguramiento de detención preventiva por el aludido punible, los primeros en establecimiento carcelario y la última en el domicilio. Por su parte, Jhon Fredy Cortes Novoa y Cristina Isabel Guzmán Martínez fueron favorecidos con la preclusión13.
10. En igual fecha, se revocó la vinculación respecto de Luz Mary López Pascagaza14.
11. Como no fue posible lograr la comparecencia de Sandra Patricia Isaza Rincón, Yaneth Patricia Sanabria Téllez, Liuva Giselli Vargas, Tania Anamary Nijmeijer, Omar Sarmiento Delgadillo, Yira Natalia Orjuela Cadena, Carlos Hernando Romero Gallo, Ivonne Tatiana Parra Tovar, Natalia del Pilar Lara Álvarez, Dilia Consuelo Fuertes Chaparro, Paula Johana Marroquín Morales, Olga Marcela Rico Sosa, Jaison Edwin Murillo Pachón, Mercedes Bedoya Olarte, Marian Lorena Montealegre Torres, Flor Enid Ramírez González, Yaneth Alexandra Ballesteros Alvarado, José Pedro González Basco, Xiomara Moreno Espinosa, Naya Zulima Parra Orjuela, Hoober Hernán García Otálvaro, Pavel Ernesto Zapata Villamil, Manuel Libardo Cerón Tobón, Jhonny Yuri Villacob Rangel, Marco Evelio Romero Gómez, Giovanni Hernández Ruiz, Abelardo Salas Pacheco, Germán José Gómez López, Luis Fernando Pacheco Cárdenas, Julio Alberto Olaya Román, Duberney Loaiza Barreto, William Bravo Medrano, Carlos Alberto Carreño Marín, Luz Mary López Pascagaza15, Alexander Arboleda Arias, Mauricio Viloria Blanco, Ignacio González Perdomo, José Ignacio Garzón Cifuentes, Carlos Eduardo Villarraga Castillo, Ilich Leonardo Rojas Díaz, Juan Carlos Ramírez Velásquez, Diana Patricia Ortiz Camargo, Armando Iván Abondano Almeida, Edgar Alexander Garzón Aguirre, Alejandro Romero Gallo, Nelson Enrique Díaz Osorio, Camilo Arturo Sánchez Díaz, Nicolás Andrés Giraldo Valencia -alias “Felipe-, Lina Clemencia Toro Gómez -alias “Magdalena-, Johan David Ruiz Rincón –alias “Peludo- y Fidel Marulanda Pérez Cuellar, fueron declarados personas ausentes mediante resolución del 16 de enero de 200816.
12. A los referidos ciudadanos, en su mayoría, el 24 de febrero de dicha anualidad se les definió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por el injusto de rebelión, salvo a Jhonny Yury Villacob Rangel a quien le aparecía cancelada la cédula y a Mercedes Bedoya Olarte y Mauricio Viloria Blanco respecto de los cuales se revocó la resolución de apertura de instrucción17.
13. El 11 de marzo posterior se revocó la medida de aseguramiento impuesta a Jhon Fredy Cortes Novoa y se dispuso atenerse a la preclusión de la investigación que le había sido decretada previamente18.
14. El 25 de dicho mes se clausuró el ciclo instructivo19.
15. El 4 de abril ulterior se celebraron diligencias de aceptación de cargos para sentencia anticipada respecto de Natalia del Pilar Lara Álvarez y Flor Enid Ramírez González20. En igual sentido se procedió el 8 de mayo frente a Carlos Andrés Cifuentes Cruz21.
16. El mérito del sumario se calificó con resolución de acusación del 11 de mayo de 2009 contra William Javier Díaz Ramírez, María Antonia Espitia Barreto, Reyes Antonio López Epiayu, José Ignacio Garzón Cifuentes, Jaison Edwin Murillo Pachón, Marian Lorena Montealegre Torres, Yaneth Alexandra Ballesteros Alvarado, José Pedro González Basco, Xiomara Moreno Espinosa, Naya Zulima Parra Orjuela, Hoober Hernán García Otálvaro, Pavel Ernesto Zapata Villamil, Manuel Libardo Cerón Tobón, Sandra Patricia Isaza Rincón, Marco Evelio Romero Gómez, Giovanni Hernández Ruiz, Abelardo Salas Pacheco, Germán José Gómez López, Luis Fernando Pacheco Cárdenas, Julio Alberto Olaya Román, Yaneth Patricia Sanabria Téllez, William Bravo Medrano, Carlos Alberto Carreño Marín, Liuva Giselli Vargas, Alexander Arboleda Arias, Tania Anamary Nijmeijer, Ignacio González Perdomo, Fidel Marulanda Pérez Cuellar, Omar Sarmiento Delgadillo, Yira Natalia Orjuela Cadena, Carlos Eduardo Villarraga Castillo, Carlos Hernando Romero Gallo, Ilich Leonardo Rojas Díaz, Ivonne Barragán Tovar, Dilia Consuelo Fuertes Chaparro, Juan Carlos Ramírez Velásquez, Paula Johana Marroquín Morales, Diana Patricia Ortiz Camargo, Olga Marcela Rico Sosa, Armando Iván Abondano Almeida, Edgar Alexander Garzón Aguirre, Alejandro Romero Gallo, Diana Carol Forero, Nelson Enrique Díaz Osorio, Camilo Arturo Sánchez Díaz, en calidad de presuntos autores del delito de rebelión, tipificado en el artículo 467 del Código Penal22.
En el acápite de otras determinaciones se dispuso romper la unidad procesal respecto de Jhonny Yury Villacob Rangel a efecto de verificar si había fallecido y, entre otras decisiones, se compulsaron copias para investigar a Mercedes Bedoya Olarte y Mauricio Viloria Blanco.
17. Dos días después se adicionó la referida resolución en el sentido de disponer la preclusión a favor de Duberney Loaiza Barreto y negar una solicitud de nulidad elevada por el Ministerio Público23.

18. Contra el pliego de cargos, la representante de la sociedad y la defensa de José Ignacio Garzón Cifuentes interpusieron recurso de apelación, pero el 27 de agosto de 2009 el Fiscal 34 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá se abstuvo de desatar el interpuesto por la primera por extemporáneo y confirmó la decisión recurrida respecto del segundo de los impugnantes. Igualmente, decretó la ruptura de la unidad procesal respecto de Jhonny Yuri Villacob Rangel, Nicolás Andrés Giraldo, Lina Clemencia Toro y Yohan David Ruiz24.


19. El 24 de noviembre del mismo año el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Bogotá avocó el conocimiento del asunto y se ordenó correr el traslado de que trata el artículo 400 de la Ley 600 de 200025.
20. Mediante auto del 15 de diciembre de 2009, se dispuso la cesación de procedimiento a favor de Abelardo Salas Pacheco por el injusto de rebelión por aplicación del principio non bis in ídem26. De igual forma, por la misma razón, se procedió respecto de Ilich Leonardo Rojas Díaz en proveído del 15 de enero de 201027.
21. La audiencia preparatoria se celebró tres días después28.
22. La vista pública de juzgamiento se llevó a cabo en varias sesiones, las dos primeras ante el referido juzgador y las siguientes a instancia de la Juez Cuarenta y Uno Penal del Circuito de esta ciudad (25 de febrero29, 26 de marzo30, 25 de octubre31, 1332, 1433 y 16 de diciembre34 y 23 de agosto de 201135 y 1036 y 11 de septiembre de 201237).
23. El 4 de julio de 2012 se declaró extinguida la acción penal a favor de Diana Carol Forero por el delito de rebelión en los términos de la Ley 418 de 1997. Así mismo, se decretó la cesación de procedimiento a favor de Jaison Edwin Murillo Pachón, en reconocimiento del principio non bis in ídem38.
24. Mediante sentencia del 22 de febrero de 2013, Marian Lorena Montealegre Torres, Yaneth Alexandra Ballesteros Alvarado, Xiomara Jaclyn Moreno Espinosa, Pavel Ernesto Zapata Villamil, Sandra Patricia Isaza Rincón, Luis Fernando Pacheco Cárdenas, Carlos Alberto Carreño Marín, Tania Anamary Nijmeijer, Ignacio González Perdomo, Fidel Marulanda Pérez Cuellar, Omar Sarmiento Delgadillo, Yira Natalia Orjuela Cadena, Carlos Eduardo Villarraga Castillo, Carlos Hernando Romero Gallo, Dilia Consuelo Fuertes Chaparro, Juan Carlos Ramírez Velásquez, Paula Johana Marroquín Morales, Diana Patricia Ortiz Camargo, Olga Marcela Rico Sosa, Armando Iván Abondano Almeida y Edgar Alexander Garzón Aguirre fueron declarados penalmente responsables en calidad de coautores del delitos de rebelión.
En consecuencia, les impuso las penas principales de seis (6) años y cinco (5) meses de prisión y multa en cuantía de ciento veinticinco (125) salarios mínimos legales mensuales vigentes, así como la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad. También, les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Igualmente, absolvió por el mismo reato a William Javier Díaz Ramírez, Yaneth Patricia Sanabria Téllez, Reyes Antonio López Epiayu, José Ignacio Garzón Cifuentes, María Antonia Espitia Barreto, Naya Zulima Parra Orjuela, Germán José Gómez López, Alexander Arboleda Arias, Hoober Hernán García Otálvaro, Julio Alberto Olaya Román, Nelson Enrique Díaz Osorio, Liuva Giselli Vargas, Camilo Arturo Sánchez Díaz y extinguió la acción penal y, por ende, cesó procedimiento a favor de José Pedro González Basco, Giovanni Hernández Ruiz, Alejandro Romero Gallo, William Bravo Medrano, Ivonne Barragán Tovar, Manuel Libardo Cerón Tobón y Marco Evelio Romero Gómez.39
25. Inconformes con el fallo de primera instancia, la representante del Ministerio Público y los defensores de Yira Natalia Orjuela Cadena y Diana Patricia Ortiz Camargo interpusieron el recurso de apelación, pero el formulado a favor de ésta última, en auto del 23 de mayo de 2013 fue declarado desierto por el Juez Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá40 porque se sustentó extemporáneamente41.
26. Aunque contra esta última determinación la defensa técnica de Diana Patricia propuso recurso de reposición, fue confirmada en proveído del 19 de julio posterior42.
27. El fallo de primer nivel fue confirmado el 4 de diciembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá43.
28. Contra este proveído los apoderados de Yira Natalia Orjuela Cadena y Diana Patricia Ortiz Camargo interpusieron44 y sustentaron45 oportunamente el recurso extraordinario de casación.
LAS DEMANDAS
1. A favor de Yira Natalia Orjuela Cadena.
Previa identificación de los sujetos procesales y de la sentencia impugnada, el recurrente sintetiza los hechos y la actuación procesal para luego referirse a la legitimación que le asiste para incoar el recurso de casación, a la procedencia del mismo conforme al artículo 205 de la Ley 600 de 2000 y a la finalidad que concreta en procurar el respeto de las garantías debidas a su asistida –debido proceso y legalidad-, en tanto, a su juicio, el fallo acusado fue pronunciado en un juicio viciado de nulidad y atendiendo una prueba ilegal.
Invoca dos cargos –principal y subsidiario- al amparo de las causales tercera y primera, respectivamente, del artículo 207 ejusdem.
1.1. Primer cargo (principal).
Acusa la sentencia de haberse dictado en un juicio viciado de nulidad y la violación del derecho al debido proceso como consecuencia de que el Fiscal 12 de la Unidad de Terrorismo hubiera admitido la intervención –«directa y anómala»46- en la instrucción de los miembros de policía judicial, permitiendo que dispusieran y practicaran pruebas y «suscribieran la resolución “judicial” de reapertura de la investigación, cuya inhibición se había dispuesto con anterioridad.»47
Para acreditarlo, cita, en extenso, los alegatos de conclusión de la defensa en el juicio, relativos a los siguientes tópicos:
i) La vulneración de los artículos 8 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 9 de la Convención Americana de Derechos Humanos por cuenta de la reapertura de la investigación previa con fundamento en un informe de policía judicial, que no tenía el carácter de prueba sino de criterio orientador de la investigación. En ese orden, dice, se violó el debido proceso y las garantías judiciales descritas en el artículo 328 del Código de Procedimiento Penal pues era inviable reabrir la instrucción preliminar sin contar con pruebas nuevas que desvirtuaran los fundamentos de la resolución inhibitoria.
ii) El desconocimiento de las formas propias del juicio y del derecho a una investigación independiente e imparcial ya que se permitió la intervención de funcionarios adscritos al Ministerio de Defensa en la suscripción de la aludida resolución y en la orden para practicar 19 pruebas, que afectaban la inviolabilidad de las comunicaciones, del domicilio y de los derechos a la intimidad y a la privacidad, lo cual estaba prohibido conforme a la sentencia SU-1184 de 2001 sobre el derecho al juez natural.
Agrega que, los jueces de conocimiento omitieron pronunciarse sobre las referidas irregularidades, con lo cual, nuevamente, se incurrió en nulidad porque no se garantizó el derecho a la contradicción.
El vicio es trascendente pues pese a la indebida injerencia de los funcionarios de policía judicial en el proceso –práctica de pruebas y manejo irregular de la USB y de la información extraída de la misma y suscripción de una resolución de carácter judicial- y la falta de pronunciamiento sobre el particular por el Tribunal, se emitió condena contra su representada.
Las normas transgredidas son los artículos 29 de la Constitución Política, 1 y 306 –no especifica de qué ordenamiento-, 7, 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y la jurisprudencia de las Cortes Constitucional y Suprema de Justicia sobre «garantías procesales y derecho de defensa y obligatoriedad de los jueces de dar respuesta a las peticiones y alegatos de las partes»48.
Solicita casar la sentencia impugnada y declarar en su lugar la nulidad de la actuación desde la apertura de instrucción o, subsidiariamente, de las sentencias para que se resuelva la petición de nulidad elevada por la defensa en los alegatos de conclusión del juicio.
1.2. Segundo cargo (subsidiario).
Invoca la infracción mediata de la ley sustancial –artículos 29 de la Constitución Política y 232 y 235 del Código de Procedimiento Penal- por error de derecho en la modalidad de falso juicio de legalidad, el cual habría recaído en el testimonio de Natalia del Pilar Lara Álvarez -prueba única sobre la que se edificó la condena-, en la medida que es una prueba derivada de un medio de persuasión ilegal, que fue excluido por el Tribunal.
Luego de resaltar que el nombre de dicha deponente apareció en la memoria USB supuestamente recuperada el 5 de febrero de 2008, en el sector de Caño Mansitas de La Macarena (Meta) y que fue esa información la que sirvió para vincularla a la investigación, transcribe, en extenso, los razonamientos del ad quem concernientes a la declaración de ilegalidad de la memoria USB y el material presuntamente extraído de la misma y su correspondiente exclusión y el juicio de responsabilidad en contra de Yira Natalia Orjuela Cadena con fundamento en el testimonio de Natalia del Pilar Lara Álvarez.
Enseguida, critica al juez plural por asumir como legal y conferirle credibilidad a esta versión, pese a que admitió el carácter ilegal de la USB y el material extraído de la misma.
Precisa el letrado que no es su intención controvertir el contenido ni el mérito asignado a la narración de Natalia del Pilar sino la obtención de la misma con violación del debido proceso, pues ha debido ser rechazada en los términos de los artículos 232 y 235 de la Ley 600 de 2000.
La anomalía pregonada es relevante debido a que fue definitiva para que se produjera la confirmación de la sentencia condenatoria ya que fue el único medio de persuasión valorado por la colegiatura y de no haberse incurrido en él, se habría revocado dicha decisión.

Como preceptos infringidos mencionó los artículos 1 y 19 Superiores y 1 y 306 de la Ley 600 de 2000.


Reclama casar el proveído demandado y proferir sentencia absolutoria.
2. A favor de Diana Patricia Ortiz Camargo.
Tras la identificación de los sujetos procesales y el compendio de la cuestión fáctica y el devenir procesal, el defensor solicita «la invalidación o Casación del fallo pronunciado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá (…) para que en su lugar se anule, revoque o se efectúen las declaraciones impetradas en el respectivo cargo, y se cumpla la estructural función de unificar la jurisprudencia nacional, se provea la realización del derecho objetivo y se materialice la posibilidad de defensa de los derechos fundamentales.»49
Precisa que la pretensión principal está dirigida a que se declare la nulidad de lo actuado desde la «diligencia de reapertura de la investigación previa, inclusive, disponiendo sea reanudada la actuación»50 y la subsidiaria a casar la sentencia acusada.
2.1. Primer cargo. Principal.
Teniendo como fundamentos normativos los artículos 7, 9, 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 9 y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.1. de la Convención Americana de Derechos Humanos, 113 y 228 de la Constitución Política, apartes de la observación general No. 32 del Comité de Derechos Humanos de la Organización de Naciones Unidas y de las sentencias CC SU-1184 de 2001, CC C-200 de 2002 y CC C-073 de 2006, asevera que, la providencia del 12 de septiembre de 2008, por cuyo medio se dispuso la reapertura de la investigación previa, desatiende la aludida normatividad.
Para el efecto, el letrado acude a idénticas reflexiones a las pregonadas por el defensor de Yira Natalia Orjuela Cadena, por lo que la Sala se abstendrá de sintetizarlas de nuevo para evitar innecesarias repeticiones.
En todo caso, añade que, es preocupante la similitud –«ejercicio de copie y pegue»51- entre el informe de novedad del 5 de septiembre de 2008 y la decisión de reapertura del 12 siguiente, para lo cual incorpora un cuadro comparativo, que lo lleva a concluir que el funcionario acusador clonó o fusiló el aludido informe «para justificar la reapertura de la indagación preliminar, con el propósito de justificar la reapertura, sin ninguna prueba nueva.»52
Así mismo, relieva un segmento de una decisión disciplinaria proferida contra algunos de los fiscales que fungieron en el caso, en el que se alude a la falta de control por estos funcionarios respecto de las solicitudes de interceptaciones y allanamientos efectuadas por la policía judicial.
En el acápite dedicado a la incidencia del reproche se refiere a la necesidad de una investigación independiente e imparcial y de respetar el principio de juez natural, cita las sentencias CC C-251 de 2002, CC C-1024 de 2002 y CC C-024 de 1994 y los artículos 33 de la Ley 270 de 1996 y 133 del Código de Procedimiento Penal para describir cuáles son las facultades y límites de la policía judicial y concluir que se incurrió en una nulidad insubsanable que tampoco ha sido convalidada pues desde los albores de la investigación ha venido criticando el mismo defecto.
2.2. Segundo cargo. Subsidiario.
Como en el reproche equivalente de la primera demanda, el censor acude a la violación directa de la ley sustancial por error de derecho en el sentido de falso juicio de legalidad respecto del testimonio de Natalia del Pilar Lara Álvarez.
Por ser, en esencia, similar este reproche al postulado a favor de Yira Natalia Orjuela Cadena, la Corte se abstendrá de compendiar otra vez sus fundamentos.
CONSIDERACIONES
De conformidad con el artículo 213 del Código de Procedimiento Penal del 2000, la Sala inadmitirá el primer cargo de la demanda formulada a favor de Yira Natalia Orjuela Cadena y el libelo propuesto por la defensa de Diana Patricia Ortiz Camargo, porque no reúnen las exigencias mínimas previstas en el artículo 212 del mismo Estatuto, como pasa a verse.
En orden a derruir la doble presunción de acierto y legalidad que recae sobre el fallo de segundo grado, el recurso extraordinario de casación debe ser elaborado por quien demuestre tener interés jurídico para impugnar, respetando las formalidades técnico jurídicas previstas en la ley y la jurisprudencia, según se trate de cada una de las causales establecidas en el artículo 213 de la Ley 600 de 2000.
En ese sentido, el libelo debe ser íntegro en su formulación, suficiente, claro y preciso en su desarrollo y eficaz en la pretensión, de tal suerte que se debe soportar en los principios que rigen el recurso extraordinario, en especial, los de claridad, precisión, fundamentación, prioridad, no contradicción y autonomía, sin que sea viable argumentar a la manera de un alegato de instancia. La proposición de los cargos exige escoger adecuadamente la causal y el sentido de la violación y, concretar el disenso en términos de trascendencia.
Las impugnaciones que se examinan no acataron todos los presupuestos que rigen el trámite de casación, como pasa a verse.
1. A favor de Diana Patricia Ortiz Camargo.
Para la Corte resulta indispensable referirse en primer término a esta demanda por cuanto sería del caso pronunciarse sobre el cumplimiento o no de los requisitos mínimos de lógica y debida argumentación de los cargos que, en esencia, coinciden en un todo con los del libelo formulado en procura de los intereses de Yira Natalia Orjuela Cadena, si no fuera porque, de entrada, se advierte que, el recurrente carecía de interés para incoar el recurso extraordinario de casación, por motivo distinto al de la nulidad, y en tal sentido, por este solo hecho, procede la inadmisión del segundo cargo intentado por la senda de la infracción indirecta de la ley sustancial en el sentido de falso juicio de legalidad. Las siguientes son las razones:
El artículo 213 de la Ley 600 de 2000 prevé expresamente que «[s]i el demandante carece de interés o la demanda no reúne los requisitos se inadmitirá y se devolverá el expediente al despacho de origen. (…)». Subrayas fuera del texto original.
Constituye presupuesto de procedibilidad del recurso extraordinario de casación, entonces, que quien promueva la demanda esté legitimado para incoar la impugnación.
Dicha legitimación o interés jurídico para recurrir en casación se deriva del comprobado ejercicio del derecho de defensa en sus componentes de contradicción y doble instancia, materializado en el efectivo agotamiento del recurso de apelación contra la sentencia de primer nivel.
La interposición y sustentación del recurso de apelación contra el fallo de segunda instancia constituye un imperativo categórico para la parte o interviniente inconforme con la decisión, en tanto es la inconformidad frente a lo resuelto por el juzgador de primer grado que no encuentra eco en el de segundo nivel, lo que habilita por esa razón a intentar el ataque extraordinario.
La ausencia de controversia frente a la decisión que es adversa a las pretensiones absolutorias o condenatorias del sujeto procesal, según sea el caso, cuando ha estado en posibilidad de hacerlo, comporta la conformidad del mismo con el pronunciamiento judicial adoptado e impide, por virtud del principio de preclusión, habilitar otra oportunidad para intentar que se reexamine el tema objeto de disputa.
Ahora, pese a la aparente rigidez de la anterior premisa, en aras de garantizar el efectivo acceso a la administración de justicia, el proceso debido y la defensa es posible dar curso excepcional al recurso de casación formulado por quien no impugnó la sentencia de segunda instancia cuando i) se acredite que la falta de ejercicio del derecho a la doble instancia obedeció a un acto arbitrario, ii) la sentencia de segunda instancia modifique en sentido adverso la situación jurídica del recurrente, iii) se trate de fallos consultables que causen algún perjuicio y, iv) el fundamento del reproche casacional se soporte en la violación de garantías fundamentales que pudieran dar lugar a la declaración de nulidad53.

En el asunto sometido a examen de admisión, se observa que aunque a favor de Diana Patricia Ortiz Camargo se interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, su sustentación no fue oportuna, razón por la que la alzada tuvo que declararse desierta.


Así pues, el demandante no cumplió con la carga de agotar la segunda instancia, cuestión que le hubiera permitido acceder sin limitaciones al recurso de casación.
Y es que, no hay evidencia de que haya mediado algún acto arbitrario que impidiera a la defensa técnica de Diana Patricia Ortiz Camargo el ejercicio legítimo del derecho a la doble instancia; tampoco la sentencia de segundo grado modificó o agravó la situación jurídica de la procesada en tanto se limitó a confirmar en su integridad el fallo de primer nivel que la condenó en calidad de coautora del delito de rebelión y esta providencia no es de aquellas que deban ser consultadas, lo que confirma que, el falso juicio de legalidad pregonado no puede ser estimado por la Corte debido a la ausencia de interés jurídico del libelista.
No ocurre lo mismo respecto del ataque orientado a obtener la nulidad de la actuación por la presunta violación de garantías fundamentales, pues frente a un reparo de tal jaez es inviable oponer la falta de interés para acceder al recurso de casación.
Siendo ello así, el examen de admisibilidad respecto de esta demanda únicamente se contraerá al primer cargo, que será evaluado en el acápite subsiguiente, de manera conjunta, con el reproche homólogo formulado a favor de Yira Natalia Orjuela Cadena, en atención a su innegable similitud conceptual.
2. Primer cargo a favor de Yira Natalia Orjuela Cadena y Diana Patricia Ortiz Camargo.
2.1. Tratándose de la pretensión de invalidación de la actuación en los términos de la causal tercera prevista en el artículo 207 ibídem, se exige al casacionista que respete los mínimos parámetros técnicos que informan su demostración.
En efecto, la acreditación de las nulidades está atada a la comprobación cierta de yerros de garantía o de estructura insalvables que hagan que la actuación y la decisión de segunda instancia pierdan toda validez formal y material, por lo que corresponde al libelista expresar con claridad y precisión los motivos de ataque, señalar conforme al principio de taxatividad54 la irregularidad sustancial que afecta el proceso, determinar la forma en que ellas rompen la estructura del proceso o afectan las garantías de los sujetos procesales y la fase en la que se produjeron.
Igualmente, la fundamentación del ataque se debe hacer a la luz de los postulados que rigen la declaración de las nulidades, esto es, los de convalidación55, protección56, instrumentalidad de las formas57, trascendencia58 y residualidad59, pues si se avizora que el defecto denunciado no afecta en grado sumo el desarrollo de la actuación, ni altera lo decidido en el fallo censurado, no hay lugar a decretarlo.
Además, si son varias las presuntas anomalías, la crítica se debe proponer en capítulos separados, estableciendo cuál de ellos se invoca como principal y cuál(es) como subsidiario(s) en tanto fueren excluyentes.
Si el vicio denunciado corresponde a una violación del proceso debido, es necesario que el actor identifique la falencia que alteró el rito legal, pero, si afecta el derecho de defensa, debe especificar el acto que lesionó esa garantía; en cada hipótesis, la argumentación debe estar acompañada de la solución respectiva.
En el caso de la especie, los demandantes cumplieron con apoyarse en la causal tercera de casación para invocar el acaecimiento de presuntas irregularidades lesivas de la estructura del proceso y de las garantías fundamentales de sus asistidas. Sin embargo, aunque mencionaron el artículo 306 de la Ley 600 de 2000, con ruptura del principio de taxatividad, omitieron señalar cuál de los varios motivos de nulidad son los que soportan su pretensión de invalidación.
Del mismo modo, el defensor de Yira Natalia Orjuela Cadena vulneró el principio de autonomía toda vez que, en el mismo cargo, se quejó de un defecto de motivación de las sentencias y de la afectación de los principios de independencia e imparcialidad judicial por la presunta intervención anómala de la policía judicial en las determinaciones del ente instructor.
Igualmente, los defensores contrariaron el principio de corrección material, pues la censura no se construyó sobre la base de supuestos que correspondan a la realidad sino con fundamento en apreciaciones particulares, subjetivas e infundadas.

Es así como, se denuncia la indebida injerencia de los funcionarios de policía judicial en la actividad investigativa-judicial del Fiscal 12 de la Unidad de Terrorismo, porque éste habría permitido que, tras su declaración de inhibición, dichos sujetos no solo suscribieran la resolución de reapertura de investigación previa, sin que existiera prueba nueva que habilitara tal posibilidad pues a aquello se procedió únicamente con base en el informe de policía judicial, sino que también se los habilitó para que practicaran 19 pruebas.



Esta acusación de los abogados merece varias reflexiones, de cara a la verificación preliminar del expediente.
En efecto, lo primero a aclarar es que, si bien en la resolución del 12 de septiembre de 2008 el fiscal del caso, de forma antitécnica se mencionó que su objeto era la reapertura de la investigación previa, lo cierto es que, para ese momento, esta no se había cerrado, como para que fuera posible reabrirla, debido a que, aunque previamente –19 de marzo de 2008- dicho funcionario había proferido resolución inhibitoria, esta decisión fue apelada por la representante del Ministerio Público y revocada el 22 de agosto siguiente por el Fiscal 34 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá, autoridad que ordenó recaudar otras pruebas que permitieran satisfacer las finalidades de la indagación preliminar de que trata el artículo 232 del Código de Procedimiento Penal.
Fue precisamente en cumplimiento de esta determinación que el Fiscal 12 se vio obligado a continuar con la investigación previa.
Si esto es así, contrario a lo aseverado por los letrados, no se requería de la aparición de algún medio de conocimiento novedoso que permitiera seguir impulsando la investigación en esta fase preliminar, pues, se insiste, ella se mantuvo en averiguatorio pues jamás fue efectivamente cerrada.
De lo anterior se desprende, asimismo, que no satisface el presupuesto de verdad sostener que fue con ocasión del informe del 5 de septiembre de ese año que se “reabrió” la indagación. Distinto es que la revocatoria de la resolución inhibitoria y el retorno del diligenciamiento al despacho del funcionario instructor haya coincidido con la presentación del mentado informe.
Ahora bien, no cabe duda que la resolución del 12 de septiembre de 2008 fue suscrita por el patrullero Ignacio David Parra Amín y por el subintendente Wilson Gómez Córdoba, pero, esto, diferente a lo aseverado por los recurrentes, no significa que no haya sido proferida por el fiscal especializado, doctor Jorge Iván Piedrahita Montoya, cuyo nombre y rúbrica aparece en esa decisión, enseguida de la orden de cúmplase y antes de las firmas de sus investigadores.
En efecto, no porque estos funcionarios signaran la referida providencia, se abrogaron la función de impulsar la investigación o de ordenar pruebas, pues, quien aparece aprobando en primer orden la decisión es el fiscal titular.
Y es que si los miembros del equipo investigador concurrieron a suscribir el proveído, tal acto, atendiendo su rol, no podría entenderse sino como la aceptación de las órdenes de trabajo investigativo a su cargo.
Agréguese que, los defensores ignoraron el postulado de razón suficiente cuando aseguraron que los miembros de la policía judicial invadieron la esfera jurisdiccional en cabeza de la fiscalía, por ordenar y practicar 19 pruebas, ya que más allá de la simple enunciación de esta crítica, de modo alguno mostraron que ello aconteció así, pues, ni siquiera indicaron cuáles fueron esos elementos de convicción supuestamente ordenados y practicados por ellos, y la Corte no podría suponerlo sin lesionar el principio de limitación que rige el recurso de casación.
Con todo, valga precisar que las 19 labores de investigación relacionadas en la plurimencionada resolución del 12 de septiembre, tales como recaudar entrevistas, establecer la relación de algunas personas con otras, allegar los análisis y resultados de los infiltrados y de las interceptaciones telefónicas e informáticas decretadas con anterioridad, entre otras, fueron ordenadas por el ente acusador, en tanto los llamados a auxiliarlo en las mismas eran los funcionarios de policía judicial.
Ahora, si tales órdenes afectaron la inviolabilidad de las comunicaciones, del domicilio y de los derechos a la intimidad y a la privacidad, es un tema que debió plantearse atendiendo el principio de crítica vinculante, esto es, especificando cuál es la afectación concreta sufrida por su defendida y la trascendencia de la misma en el sentido de la decisión cuestionada, máxime cuando aquél fue un asunto recurrentemente postulado a lo largo del proceso por la bancada de la defensa y la representante del Ministerio Público, que fue subsanado con la suspensión de esas interceptaciones por parte de un nuevo fiscal, elementos que, en últimas, ninguna incidencia determinante tuvieron frente al recaudo de las pruebas que sirvieron de soporte a la condena de los acusados.
En este sentido, se pronunció la juez de primer nivel al señalar:
Los demás aspectos del manejo y órdenes probatorias, que ninguna incidencia tienen para esta decisión, como las interceptaciones y el acceso indiscriminado a información de docentes y estudiantes de algunas universidades, y pese a la censura con alcance disciplinario, no será (sic) debatidos por este juzgado en la sentencia que se adopta, por resultar impertinente e inútil la discusión.60
Frente a la segunda de las censuras incorporadas a este cargo por nulidad, relacionada con un defecto de motivación, es suficiente señalar que, el defensor de Yira Natalia Orjuela Cadena no cumplió con la carga de especificar qué tipo específico de falencia se habría concretado en el caso concreto -ausencia absoluta, deficiencia sustancial o ambigüedad- y el carácter rogado del recurso impide suponerlo. Tampoco señaló la relevancia de la presunta omisión argumentativa.
De cualquier manera, es oportuno señalar que, verificado el fallo de primer nivel –inescindible con el de segunda instancia en cuanto no se contradicen frente a este puntual aspecto- se observa que, la juzgadora sí respondió a la inquietud de la defensa pues para aquella fue nítido que no existió reapertura de la investigación con fundamento en el informe de policía judicial del 5 de octubre de 2008, sino la revocatoria de la resolución inhibitoria y que fue enseguida que, por labores de inteligencia y la difusión de medios de prensa, se supo de una información que reposaba en otra investigación y que tenía relación con el objeto de prueba de este proceso. Así se lee en los siguientes apartes de esa providencia:
La policía judicial, bajo la dirección del fiscal del caso, realiza distintas labores de inteligencia para verificar y complementar esa información, que enfatiza sobre la conformación e integración de células urbanas del Frente Antonio Nariño, con agente infiltrado e interceptaciones telefónicas, agotadas las cuales, la fiscalía, por resolución del 19 de marzo de 2008, decide inhibirse de continuar la investigación previa (fl. 274 c. o. 2). Recurrida la providencia por la Procuraduría Judicial 16 Penal II (fl. 265 c.o.2), la Delegada ante el Tribunal Superior, el 22 de agosto de 2008, revoca el inhibitorio, para que se continúe la averiguación.
Dentro de esa ordenada prolongación de labores investigativas, para la que el fiscal continúa apoyándose en los organismos de policía judicial, finalmente se trae información relevante y estrechamente relacionada con el tema de averiguación, a partir de la comunicación de la DIJIN-AICTE, que a través del oficio 0859 del 2 de octubre de 2008, pone al tanto de la existencia de una memoria extraíble digital USB, hallada en campamento del frente Policarpa Salavarrieta del Bloque Oriental de las FARC, e incorporada al expediente 500016000567200800370, a cargo de la Fiscalía Séptima de la Unidad contra el Terrorismo, especificando que: “Por inteligencia y por publicaciones de prensa que se han venido realizando se sabe que esta USB contiene importante información acerca de personas pertenecientes a las FARC, que serían infiltradas en diferentes centros educativos del país”. Sugiere el investigador, autorizar el acceso a dicha información (fl. 77. C.o.3).
Es por ello por lo que el Fiscal 12 Especializado ordena, en resolución del 6 de octubre de 2008 (fl. 60-62 c.o.4), solicitar al Fiscal Séptimo Especializado que le remita copia de las piezas procesales útiles a este caso (…).61
Resulta, pues, del todo infundada la crítica invalidatoria postulada por el jurista que atiende los intereses de Yira Natalia Orjuela Cadena en punto de la supuesta falta de respuesta a los alegatos de la defensa sobre las presuntas irregularidades aquí alegadas.
Así las cosas, los cargos primero de ambas demandas deben ser inadmitidos.
3. Segundo cargo (subsidiario) a favor de Yira Natalia Orjuela Cadena.
Aunque el reproche no satisface todos los presupuestos lógico argumentativos para denunciar la existencia de prueba ilegal o ilícita derivada, la admisión del reparo se hace necesaria, atendiendo los fines de la casación, especialmente, el relacionado con la efectividad del derecho material.
En efecto, el recurrente asevera que, se incurrió en un error de derecho por falso juicio de legalidad porque se incorporó y se le confirió mérito positivo al testimonio de Natalia del Pilar Lara Álvarez, pese a que, a su juicio, constituye una prueba derivada de otra que fue excluida por el Tribunal (memoria USB e información extraída de la misma) debido a presuntos defectos en la cadena de custodia y en el control de legalidad, por lo cual, se impone verificar la incidencia de tal declaración judicial del ad quem en la única prueba de cargo que sirvió de base a la condena de la procesada y demás sujetos no recurrentes.
En ese orden, la Sala admitirá a trámite este reproche a fin de establecer, previo el concepto de rigor del Ministerio Público, el alcance de la garantía constitucional que prohíbe la valoración de pruebas viciadas de ilegalidad –primarias y derivadas- de cara al caso concreto.
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,
RESUELVE
Primero. Admitir el segundo cargo de la demanda promovida a favor de Yira Natalia Orjuela Cadena.

En consecuencia, córrase traslado al Procurador Delegado en lo Penal por el término y para los fines del artículo 213 del mismo Estatuto.



Segundo. Inadmitir el primer cargo del libelo formulado a favor de Yira Natalia Orjuela Cadena y la demanda invocada en representación de Diana Patricia Ortiz Camargo contra la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá.
Segundo. Contra esta decisión no procede recurso alguno.
Notifíquese y cúmplase.

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ

GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria



1 Cfr. folios 1-2 de la sentencia de segunda instancia a folios 25-26 del cuaderno del Tribunal.

2 Cfr. folio 19 del cuaderno original 1.

3 Cfr. folios 274-279 del cuaderno original 2.

4 Cfr. folios 26-33 del cuaderno original 3.

5 Cfr. folio 35 ibídem.

6 Cfr. folios 41-45 ibídem.

7 En la resolución aparece como Zapata Villamarín más verdaderamente es Zapata Villamil.

8 En la resolución aparece como José Fernando pero en realidad corresponde a José Pedro.

9 Cfr. folios 291-308 ibídem.

10 Cfr. folios 176-185 del cuaderno original 5.

11 Cfr. folios 213-228 ibídem.

12 Cfr. folios 166-182 del cuaderno original 7.

13 Cfr. folios 183-225 ibídem.

14 Cfr. folios 226-234 ibídem.

15 Se resalta que esta persona ya había sido favorecida con revocatoria de la vinculación al proceso tal como se reseñó en el numeral 10 de esta actuación procesal.

16 Cfr. folios 1-17 del cuaderno original 9.

17 Así mismo se aclararon los nombres de Xiomara Moreno Espitia por Xiomara Moreno Espinosa e Ivonne Parra Tovar por Ivonne Barragán Tovar. Cfr. folios 1-127 del cuaderno original 10.

18 Cfr. folios 191-203 ibídem.

19 Cfr. folio 250 del cuaderno original 11.

20 Cfr. folios 235-254 ibídem.

21 Cfr. folios 277-286 ibídem.

22 Cfr. folio 1-153 del cuaderno original 12. Se precisa que en un acápite de la decisión intitulado “DE LA PRECLUSIÓN” se dispuso precluir la investigación a favor de Duberney Loaiza Barreto, habida cuenta que se constató que en anterior oportunidad había sido condenado por el mismo delito y tampoco se acreditó que hubiera vuelto a delinquir en las filas del grupo armado ilegal.

23 Cfr. folios 170-175 ibídem.

24 Cfr. folios 5-26 del cuaderno original 13.

25 Cfr. folio 88 ibídem.

26 Cfr. folios 131-135 ibídem.

27 Cfr. folios 19-22 del cuaderno original 14.

28 Cfr. folio 41 ibídem.

29 Cfr. folio 130 ibídem.

30 Cfr. folios 237-238 ibídem.

31 Cfr. folios 14-33 del cuaderno original 16

32 Cfr. folios 117-156 ibídem.

33 Cfr. folios 157-189 ibídem.

34 Cfr. folios 190-215 ibídem.

35 Cfr. folios 254-257 ibídem.

36 Cfr. folios 13-14 del cuaderno original 18.

37 Cfr. folios 16-17 y 28-29 del cuaderno original 18.

38 Cfr. folios 251-261 del cuaderno original 17.

39 Cfr. folios 193 a 306 del cuaderno original 18.

40 Al cual le correspondió continuar con el trámite de notificaciones de la sentencia emitida por su homóloga Cuarenta y Uno.

41 Cfr. folios 69-70 del cuaderno original 19.

42 Cfr. folios 115-127 ibídem.

43 Cfr. folios 25-40 del cuaderno del Tribunal.

44 Cfr. folios 51-52 ibídem.

45 Cfr. folios 54-77 y 78-110 ibídem.

46 Cfr. folio 65 ibídem.

47 Ibídem.

48 Cfr. folio 70 ibídem.

49 Cfr. folios 83-84 ibídem.

50 Cfr. folio 84 ibídem.

51 Cfr. folio 90 ibídem.

52 Cfr. folio 93 ibídem.

53 Sobre la necesidad de agotar la segunda instancia y sus excepciones, consultar: auto del 11 de febrero de 1999, radicación 9998; sentencia del 24 de febrero de 2000, radicación 10.809; sentencia del 13 de febrero de 2001, radicación 14.370, auto del 5 de diciembre de 2007, radicación 28759, auto del 23 de enero de 2008, radicación 28845, auto del 14 de julio de 2008, radicación 30002, entre otras decisiones.

54 Las únicas nulidades objeto de alegación son las expresamente consagradas en la ley.

55 Las irregularidades pueden convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado.

56 El sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del vicio, es el único que lo puede alegar, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica.

57 Como las formas no son un fin en sí mismo, siempre que se cumpla con el propósito que la regla de procedimiento pretendía proteger, no habrá lugar a la declaración de la nulidad.

58 La magnitud del defecto debe tener incidencia en el sentido de justicia incorporado a la sentencia.

59 La declaratoria de nulidad debe ser el único remedio procesal para superar el yerro detectado.

60 Cfr. folio 39 de la sentencia de primera instancia a folio 230 del cuaderno original 18.

61 Cfr. folios 38-39 de la sentencia de primera instancia a folios 229-230 ibídem.



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