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¿Contratos administrativos o contratos públicos? La actualidad jurídica de los contratos estatales


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¿Contratos administrativos o contratos públicos?
La actualidad jurídica de los contratos estatales


Por Pedro José Jorge Coviello (*)  

Introducción

 

Cuando se trata el tema del contrato administrativo viene a mi mente la pregunta, luego de haber rodado en la enseñanza del tema, si no se está hablando de algo perimido, propio de una época “oscurantista”, en la que el Derecho Administrativo parecía estar en el marco de un arcano jurídico, donde ciertos maestres dominaban el arte al que apenas podían acceder ciertos iniciados. Nuestra materia parecía justamente eso, un oscuro ámbito reservado a pocos. Y entre las artes y técnicas que los maestres dominaban estaba el contrato administrativo.-



 

1. La figura del contrato administrativo estaba constituida con una serie de notas que, vistas con los ojos actuales, se erigía en un monstruo prepotente, donde la nuda autoridad era la nota destacable, y, de esta forma, el funcionario con autoridad sobre el contrato podía ejercer el ius variandi, multar, modificar, rescindir o sustituir al contratista. ¿Pero era ello tan así? ¿Era, acaso, el contrato administrativo la manifestación supina de la arbitrariedad y la prepotencia estatal? ¿Para eso se había conformado la doctrina del contrato administrativo, siendo el contratista un “subordinado” del contratante?[1]

 

La respuesta, creo, no es tan tremenda en la actualidad. El Derecho Administrativo avanza como cualquier otra institución o rama del Derecho. Y lo que podría aparecer como una demasía autoritaria, inconcebible en la actualidad, no tanto lo era en el momento histórico concreto en que se la concibió. Vaya el ejemplo —andando en otros campos iusadministrativos— del control de la discrecionalidad administrativa, que por muchos años fue un campo negado, de plano, a los jueces. La discrecionalidad administrativa era el paradigma del self restraint judicial. Hoy en día ello —con sus más y sus menos— no es tan así.-



 

Hacia mediados de la década de 1990 se produjo en la Argentina un interesantísimo debate entre dos de las mejores mentes del Derecho Administrativo argentino, como los profesores Héctor A. Mairal y Juan Carlos Cassagne[2]. Más allá de la posición que se adopte sobre la utilidad o peligrosidad de una doctrina sobre el contrato administrativo, lo cierto es que, desde mi humilde punto de vista, una doctrina tal es absolutamente necesaria[3].-

 

Ello es así, en la medida que frente al resto de los contratos privados, en los que celebra el Estado encuentra a las partes en una situación claramente distinta. Mientras en los primeros los intereses en juego son meramente particulares y salvo cuestiones de orden público lo que en ellos se estipule no trasciende —en principio— a la comunidad. En los contratos que celebra el Estado actúa en su carácter de gestor del bien común, puesto que su función es vicarial, como dijo el maestro García de Enterría, es decir, que está al servicio de los administrados. En otros términos, alguien dijo alguna vez que el Estado no tiene fines propios, sino que ellos son los de la comunidad a la que sirve. El Estado no tiene fines privados: siempre está sirviendo a la comunidad.-



 

Precisamente, la doctrina del contrato administrativo da forma jurídica a una realidad contractual, especificándola para el cumplimiento de los fines estatales, en la observancia estricta del marco insoslayable de la juridicidad. Tal juridicidad abarca no sólo la normatividad positiva, sino también los valores y principios que dimanan del Estado de Derecho, de modo que, aventando el peligro que para algunos podría significar la doctrina del contrato administrativo, configurado por el ejercicio de la arbitrariedad ante la posibilidad del ejercicio de potestades como el ius variandi o la rescisión unilateral por la Administración de los contratos —aunque estén legalmente previstas en el ordenamiento o en el contrato—, lo cierto es ha sido esa figura la que permite el encuadre del ejercicio de aquellas potestades dentro de los límites de la legalidad y la legitimidad, como Santiago González-Varas Ibáñez lo ha demostrado en distintos trabajos, que más abajo citaré.-

 

2. Los contratos administrativos no configuran una materia en la que exista consenso entre los ordenamientos que siguieron el modelo continental europeo del derecho francés (como España, Portugal y Grecia), y otros países de la Unión Europea (como Alemania, Italia, Bélgica, Suiza y Holanda) y los del Common Law (Gran Bretaña e Irlanda), incluido Estados Unidos, que siguen —en principio— un modelo privatista para configurar los contratos estatales. No ocurre ello en los países iberoamericanos, donde el modelo es el contrato administrativo en su concepción francesa.-

 

Es por ello que ante esta aparente dicotomía de ordenamientos y hasta de posiciones doctrinarias, tendríamos que preguntarnos cuál es la naturaleza o esencia de la que estamos hablando en punto a determinar si es posible una conciliación o consenso de criterios. Es decir: ¿hay una valla que separa el régimen de los distintos contratos que celebra el Estado, o podríamos establecer cuáles son los puntos de acuerdo[4]?



 

Ello trataré de explicitar —y, espero, no llevar a la confusión—, en este sencillo trabajo, que más que es, más bien, una meditación sobre un tema que en otras oportunidades estudié, y siempre aparece como una institución nova et vetera como el contrato administrativo o, para conciliar términos, los que celebra la Administración ejerciendo sus prerrogativas públicas. Y, precisamente, por vetera, no hay nada mejor que recurrir a los clásicos.-

 

I. — El problema de la denominación

 

Como se ve, el tema sería, en cierto modo problemático, como se dice en iusfilosofía. En efecto, cuando se menciona la locución “contratos administrativos”, parecen las discusiones surgir a partir de la denominación.-



 

Las exposiciones clásicas distinguían los contratos administrativos de los contratos de derecho privado de la Administración. El modelo, así, parecía claro. Sin embargo, en el confronte con la realidad la cuestión no es tan sencilla, habida cuenta que hay un entramado de particulares modulaciones (tomando expresiones del maestro García de Enterría) que superan a los teóricos. No hay que olvidar que muchas veces quienes exponen la doctrina no ejercen la profesión, sea libre, en la consultoría estatal o en la magistratura, y se ciñen a la docencia o la investigación, careciendo del conocimiento práctico de lo que ocurre en la experiencia de todos los días (aunque tal falencia no sea sólo a estos últimos atribuible, dado que he visto muchas veces lo mismo de quienes estamos dentro de la Justicia, cuando no se ha ejercido la profesión o laborado en la realidad de la burocracia administrativa).-

 

1.Contratos administrativos, es la denominación típica del derecho francés y que ha utilizado su Consejo de Estado. Así como surgió la idea del acto administrativo, de raíz similar a la del acto jurídico del derecho privado, con la diferencia de que estaba de por medio un órgano estatal ejerciendo la “puissance public”, otro tanto ocurría con el contrato administrativo, en las que el Estado aparecía ostentando todas sus prerrogativas, en orden a las finalidades que se debían cumplir con el contrato. Aparecían en escena como exponentes de esta posición, aparte del Consejo de Estado, autores de la talla de Hauriou o Jéze.-

 

Empero, esto no nos debe llevar a la confusión de creer que por ser creadores de la figura y denominación del instituto jurídico que expongo, el derecho francés haya volcado tal denominación en su ordenamiento jurídico. Ello lo vemos en el reciente Code des marchés publics, aprobado por el decreto Nº 2006-975 del 1/8/2006, en que se utiliza esta última y clásica denominación —marchés—en sentido genérico, locución que, por lo demás, ha sido clásica en el derecho público francés, y hasta se ha llegado a sostener que no porque una relación contractual esté contemplada en el Code significa que el contrato sea administrativo[5].-



 

Esa clásica denominación se aprecia en la normativa española, comenzando con la Ley de Contratos del Estado española, texto articulado por el decreto 923/1965, art. 4º, cláusulas 1ª y 2ª, 3, que fue seguida en la ley 13/1995, de Contratos del Estado, de 18 de mayo, especialmente el art. 5, donde aparece la distinción entre contratos administrativos y contratos privados, se aprecia en la actual ley 30/2007, de 30 de octubre, junto con la utilización genérica de contratos del sector público, lo mismo que en la ley 31/2007, de la misma fecha, relativa a los procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales. En éstas, la denominación general es contratos del sector público, abarcadora de los regidos por el Derecho Administrativo o por el derecho privado, ello es, “conforme sea su naturaleza jurídica”, como se lee en el art. 5.1 de la última.-

 

En el orden nacional, el Régimen de Contrataciones de la Administración Pública Nacional, aprobado por el decreto delegado N° 1023/91, no emplea en forma directa tales locuciones. Sólo en su art. 1º menciona que toda contratación de la Administración Pública Nacional “se presumirá de índole administrativa, salvo que de ella o de sus antecedentes surja que está sometida a un régimen jurídico de derecho privado.”



 

2. Otras voces en la primera mitad del siglo pasado se oyeron en torno a la denominación de estos contratos. Y en esto punto, deseo “volver a los clásicos”, y, en especial, a dos autores que forjaron el derecho administrativo español: ellos fueron Gascón y Marín, Sabino Álvarez Gendín; y, de otra parte, y cruzando el Atlántico, el profesor uruguayo Enrique Sayagués Laso, que postularon un concepto uniforme abarcador de todos los contratos que celebraba la Administración, haciendo una distinción entre los públicos y los privados[6].-

 

Dichos autores comprendían la presencia de elementos de derecho público y de derecho privado en toda contratación pública, de modo que no podía hablarse de una esencia distinta entre ellos, sino que era la misma naturaleza expresada a través de las dichas “modulaciones” (utilizando la expresión del profesor García de Enterría). La divergencia aparecía en el nombre genérico que se les daba.-



 

Así, Gascón y Marín[7] sostenía —ya desde la primera edición de su Tratado[8]— que no debía haber contratos exclusivamente regidos por el derecho común, “ya que la capacidad y forma de obrar de la Administración regúlase por el derecho administrativo; ni debe haberlos que por su objeto prescindan en absoluto de los principios jurídicos del derecho común en lo que es esencial en materia de contratación”.-

 

Álvarez Gendín[9] siguió esa línea y prefirió, hablar de contratos administrativos, como término genérico, que en su especificación podían ser públicos o privados. En su augusta madurez, este autor siguió utilizando la misma denominación, “entendiendo por contrato administrativo todo el que celebre la Administración en sus diversos grados, trátese de contratos de Derecho público o de Derecho privado”[10]. Es más, quizás adelantando la denominación actual vigente en Europa, tituló los dos capítulos del tomo I de su Tratado, bajo el epígrafe “De los contratos públicos” (caps. XXI y XXII).-



 

Mientras Sayagués Laso prefirió la denominación común de contratos de la Administración, comprensivos de los propiamente administrativos y los de derecho privado de la Administración[11]. Otra voz cuya autoridad es eminente, como la del profesor García de Enterría[12], nos lo presentaría dentro de la postura de quienes prefieren utilizar la misma locución, sobre todo cuando reniega de una posición sustantivadora del contrato administrativo. Del otro lado de los Andes, Soto Kloss mostró una posición crítica en punto al aislamiento de los contratos administrativos de los denominados civiles, apuntando que había elementos que en uno y otro permanecían idénticos como la presencia de una Administración, la competencia y la formación del acuerdo de voluntades[13].-

 

En nuestro país el profesor Gordillo[14] tomó también partido por el uso de la denominación genérica de contratos administrativos para hacer referencia a todos los contratos que celebra la Administración, a los que en mayor o menor grado se les aplica el derecho privado. Y así, entre los contratos de derecho administrativo pleno, y los de derecho civil pleno, admitía una gradación de régimen, pero que siempre, aún tratándose supuestamente de contratos de derecho privado pleno, había componentes del derecho administrativo (como ser competencia y procedimiento, entre otros). Barra también ha seguido dicha línea[15].-



 

3. Cuando nos trasladamos a otros órdenes jurídicos en los que se sitúa a los contratos que celebra el Estado a la misma altura que los contratos privados, la denominación es variada. Un ejemplo típico es el derecho italiano, donde las locuciones varían desde contratti di diritto pubblico, contratti “ad evidenza pubblica”, contratti amministrativi, hasta contratti di diritto privato[16]. En la actualidad, por el decreto legislativo del 12 de abril de 2006, Nº 163, se aprobó el “Codice di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”, con lo cual aparece un término genérico, relativamente nuevo en ese derecho, al lado de aquéllos y de los tradicionalmente mencionados como “appalti”, que es contratti pubblici (en este sentido, ver art. 3, punto 3, y el art. 7 del codice).-

 

En el derecho británico el punto es de relevancia en la medida que se tenga en cuenta que durante la mayor parte del siglo pasado hubo una oposición marcada hacia el Derecho Administrativo, que con displicencia fue descripto por autores de la talla de Albert Venn Dicey, principal opositor al régime administratif francés. Era lógico entonces que el common law regulara los contratos de las autoridades públicas. Pero los autores británicos, ya finalizando el siglo XX advirtieron que pese a que aquél fuera el régimen genérico, había sin embargo algunos aspectos que singularizaban los contratos celebrados por las autoridades públicas[17]. Para ellos se usaron un término común como el de public procurement[18] y en otros casos se habló de public contracts[19]. Sin embargo, a partir, entre otras normas generales, del Statutory Instrument 2006 Nº 5, titulado “Public Contracts Regulation”, que regula los contratos que celebra al Estado, la situación ha cambiado.-



 

Un singular caso es el de Alemania, donde, ya desde la doctrina los fundadores del Derecho Administrativo existió una renuencia a referirse a la existencia de un contrato entre el Estado y el administrado, y por ello, como modo de superar la dicotomía entre poder estatal y renuncia a la prerrogativa que, para ellos, significaba el contrato, la Administración se “abajaba” a someterse al derecho privado, y, bajo esta circunstancia, celebraba contratos similares a los de los particulares; y nada tendrían de “administrativos”[20]. No me detendré en el tratamiento del derecho alemán, que es por cierto bastante complejo y contradictorio —por lo menos a los ojos de quienes aceptamos la existencia de un régimen diferenciado de los contratos administrativos—, pero no es demasía mencionar que cuando en las traducciones inglesas (o de juristas alemanes que utilizan el inglés) se utiliza también el término “procurement law”.-

 

4. Podrá observarse que la legislación de los países citados es de fecha reciente. Lo que ocurre es que han tenido que adaptar, como miembros de la UE sus regímenes de adquisiciones, obras y servicios a las directivas comunitarias. Tema que por cierto no es nuevo y que viene desde años, pero que en los últimos, gracias también a la jurisprudencia comunitaria, ha podido conformarse una doctrina particular sobre ellos (no decimos por ahora si ellas hablan de contratos administrativos).-

 

Precisamente, frente a la necesidad de asegurar los objetivos comunitarios, tanto el Consejo como la Asamblea de la UE tuvieron que dictar normas específicas que evitaran que los estados miembros, bajo la cobertura de que se estaba ante entidades que no formaban parte de la organización administrativa, los frustraran, se preocupó, sobre todo a través de la obra jurisprudencial tanto de Tribunal de las Comunidades Europeas y posteriormente del Tribunal de Primera Instancia, de ir determinando si se trataba en cada caso de un “poder adjudicador” que, fuera no una entidad privada, resultaba que bajo el ropaje privado se estaba encubriendo una entidad estatal. Y, ¿qué fue sino el contrato administrativo el que permitió que ello pudiera asegurarse?



 

Por supuesto que se tuvo que, al igual que en el boxeo, hacer “fintas” para que se pudieran equilibrar las convicciones jurídicas entre los países que tenían en sus ordenamientos el modelo francés del contrato administrativo, de quienes no lo tenían, como los ya vistos. Entonces, sin utilizar la locución clásica del derecho francés, se habló directamente de contratos públicos, en la comprensión que eran los que celebraba un poder adjudicador (estatal) con un particular, y que, debía estar sujeto a unos condicionamientos mínimos que, sin afectar las convicciones de los que no reconocían al contrato administrativo, se pudiera, cuanto menos, asegurar el cumplimiento de las libertades fundamentales de libertad de circulación de mercancías y libertad de circulación de servicios, como igualmente el tratamiento igualitario y no discriminatorio, y la transparencia en la adjudicación[21]. Así, en las más recientes Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo del 31 de marzo de 2004 —cuya relevancia normativa se aprecia en las normas contractuales española, italiana, francesa y británica, que a ellas tuvieron que ajustarse—, Nos.2004/17/CE, referente a la coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales, y 2004/18/CE, sobre la coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, se utiliza, sobre todo en la última, la locución contratos públicos a lo largo de su articulado, mientras que en la primera se observa que en el art. 1, punto 13, se habla del “vocabulario común de contratos públicos”, que denomina en lo sucesivo “CPV”, ello es, “commnon procurementent vocabulary”. (Es interesante apreciar cómo la palabra inglesa procurement señala, precisamente, a los contratos que celebra la Administración Pública. Parecería que hay un flujo jurídico entre la concepción continental europea del contrato administrativo y la del common law.)

 

5. El tema de la denominación no nos permite arribar a un criterio de distinción o determinante del contrato administrativo. La denominación, por cierto, sirve para individualizar cada realidad. A cada cosa, como muestra del señorío del hombre, se le puso su nombre; desde la Biblia vemos esto con nuestros primeros padres. Mas sin pretender hacer ontología, lo que debemos saber es si estamos todos hablando de la misma realidad; del mismo objeto. Por ello, el recurrente tema de la naturaleza jurídica, creo que no se torna en una cuestión meramente académica, sino bien práctica. Porque aquí no se pretende hacer filigranas, sino tratar de fijar el quicio de una doctrina que pueda servir útilmente a los operadores jurídicos que se enfrentan en esta materia.-

 

II. — La “naturaleza” jurídica como criterio distintivo

 

¿Hay diferencia de sustancia entre el contrato administrativo y el contrato regido por el derecho privado de la Administración? Y aún más: ¿hay una sustancia diversa con los contratos privados?



 

1. La respuesta puede darse a partir del concepto de contrato, es decir, si es único, o si se diversifica según sea su objeto. Volveré a los clásicos españoles. Gascón y Marín respondía a la pregunta que en esencia la índole jurídica de estas relaciones no podía ni debía ser diferente de las reguladas por el Derecho Civil, puesto que el derecho contractual era el que en principio debía tener aplicación[22]. Señalaba al efecto las reglas de detalle que debían regir unos y otros, y eran tales consideraciones las que, como antes se vio, lo habían llevado al autor a reconocer aquella “modulación” entre el derecho público y el derecho privado que caracterizaba al contrato administrativo. Álvarez-Gendín, si bien hablaba de una diversidad esencial entre los contratos públicos y los privados, no dejaba de reconocer “como algo esencial que los identifica” al “mutuo consentimiento”. Para él, recuerdo, lo que caracterizaba al contrato público era “el fin público”[23].-

 

Siguiendo con los clásicos españoles, no puede estar ausente la figura de Recaredo Fernández de Velazco, quien, citando a nuestro Rafael Bielsa, desgranó la “identidad esencial” entre los contratos civiles y los administrativos, lo que no significaba desconocer su especialidad, que era el fin público, que, siguiendo a Jéze, era para él el servicio público[24].-



 

2. Si ahondamos algo más, veremos que el contrato administrativo en su formulación clásica comporta una realidad, que ostenta un género común a cualquier otro contrato. Las palabras de de Laubadère son claras: "Sea administrativo o civil un contrato, se ha repetido frecuentemente, es siempre un contrato y, en la concepción general de nuestro derecho, esencialmente consensualista, como lo hemos recordado, la voluntad manifestada por las parte al momento de la celebración del contrato es la idea directriz a la cual el juez debe en primer lugar referirse cuando hay que determinar el contenido de las obligaciones de los contratantes en vista aplicarlas a la ejecución"[25].-

 

Por ello, en Francia, al igual que en otros países caracterizados por su régimen administrativo[26], como, aún, en los países del common law[27] sobre la base de ese criterio fundamentalmente consensualista, no hubo inconvenientes en extender los principios del Derecho Civil a la ejecución e interpretación de los contratos administrativos.-



 

Con ello abocamos hacia el aspecto común que comparte el contrato administrativo con el resto de las distintas formas contractuales. Esa idea común la podríamos expresar utilizando la doctrina de nuestra Corte Suprema, cuando en el voto concurrente de uno de sus jueces, Carlos S. Fayt, se dijo:

 

"Que, en principio, cabe señalar que los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado" (el énfasis me pertenece)

 [28].-


 

En una causa posterior, "YPF c. Provincia de Corrientes"[29], sostuvo nuestro Alto Tribunal:

 

"Que si bien la noción de contrato es única, como al derecho público y al derecho privado, pues en ambos casos configura un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas subjetivas, el `régimen jurídico' de estos dos tipos es diferente. (...) Cuando el Estado, en ejercicio de funciones públicas que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el derecho público" (el énfasis me pertenece).-

 

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