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Contrataciones Públicas capítulo II marco teórico 1 Actos Administrativos


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Contrataciones Públicas

CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO

2.1 Actos Administrativos

Para ubicar el concepto de contratos administrativos dentro del marco jurídico doctrinal; es necesario partir de la clasificación fundamental del Derecho como ciencia social.

El Derecho se divide en dos grandes ramas a saber: Derecho Público y Derecho Privado. El primero atañe al conjunto de normas jurídicas reguladoras de la Administración Pública y el Estado en sí, al igual que a sus relaciones con los particulares y otros Estados; el segundo consiste en el conjunto de preceptos legales que rigen los actos de los particulares entre sí. En el primero prevalece el interés público o general, en el segundo el interés individual, frente al general; no obstante en el ordenamiento Constitucional se establece como método de sujeción al interés individual, precisamente el cumplimiento del interés público y el bienestar social, de aquí se desprende aquel conocido axioma que señala que: "el derecho de una persona termina donde comienza el derecho ajeno".

  De estas dos ramas se desprenden distintas ciencias jurídicas, que complementan el vasto ordenamiento legal, que comprende el Derecho hoy en día.

  El Derecho Administrativo es la rama del Derecho Público que contiene el conjunto de normas reguladoras de los actos del Poder Ejecutivo destinados a la satisfacción de los fines políticos del Estado, así como los fines de utilidad pública.

En el Derecho Administrativo, existen dos tipos de acontecimientos que producen efectos jurídicos, como lo son, en primera instancia los hechos administrativos, que comprenden aquellos sucesos que se dan sin la mediación de la voluntad, ni la facultad de actuar, pero que producen efectos jurídicos, por ejemplo los casos fortuitos o de fuerza mayor; en segundo lugar tenemos los actos administrativos, en que sí media la voluntad y la facultad de actuar.

  Entre los aspectos que abarca el acto administrativo está toda actividad o función administrativa, se da mediante actos jurídicos de carácter unilateral, como por ejemplo: contratos, operaciones, reglamentos y otras disposiciones legales.

  Cabe destacar como un aspecto general del acto administrativo las características del mismo de las cuales podemos mencionar someramente las siguientes:

a)      Es un acto jurídico.

b)      Pertenece a la rama del Derecho Público.

c)      Emana de la Administración Pública.

d)      Persigue en principio el interés público.



2.1.1 Concepto

  Según el destacado jurista argentino Alonso Martínez de Navarrete, acto administrativo consiste en: "aquella decisión general o especial que, en ejercicio de sus funciones, toma la autoridad administrativa, y que afecta derechos, deberes e intereses de particulares o de entidades públicas" (Martínez de Navarrete, 1991, pág.29).

El especialista en Derecho Administrativo de nacionalidad española Recaredo Fernández de Velasco define acto administrativo como: "toda declaración jurídica unilateral y ejecutiva, en virtud de la cual la administración tiende a crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas subjetivas"(Fernández de Velasco, 1929,pág. 236).

  Jurisconsultos reputan tal definición como inconclusa, por destacar únicamente las situaciones subjetivas, omitiendo las que afectan colectividades. En nuestro Derecho existen dos tipos de recursos contencioso-administrativo para la protección de los derechos subjetivos y objetivos respectivamente, que implícitamente dejan colegibles la existencia de ambas situaciones jurídicas en materia administrativa

  Según el jurista argentino Agustín Gordillo acto administrativo es: "el dictado en ejercicio, de la función administrativa sin importar el órgano que la ejerce" (GORDILLO, 1998,pag 138).

  La definición de Gordillo no delimita los requisitos de existencia del acto administrativo, éste agrega que la cuestión se esgrime desde ópticas amplias y deductivas, teniendo como génesis los elementos esenciales de los diversos tipos de actos, es decir que para la validez de los mismos es menester analizarlos por su naturaleza y objeto jurídico, ya que cada cual tiene principios y fines distintos, por lo tanto se incurre en error la generalización conceptual de esta especial figura.

Podemos concluir que Acto Administrativo es pues, aquella manifestación de voluntad emanada de un funcionario público con autoridad y competencia, en ejercicio de sus funciones administrativas en representación del Estado y con arreglo a la ley; por la cual se producen efectos jurídicos.

  Se extraen de estos conceptos una serie de elementos, de los cuales depende la existencia y la validez de los actos jurídicos en materia de Administración Pública, estos son:

A.     Competencia: es la facultad o capacidad de una autoridad por mandato de la ley, para conocer de un negocio o asunto. En la competencia hay tres elementos de vital importancia a saber:

1.      Territorialidad: constituye el área geográfica, que en virtud de un mandamiento legal, una autoridad pueda ejercer allí sus funciones.

2.      Funcionalidad: viene a ser la facultad legal de actuar sobre determinados asuntos.

3.      Jerarquía: representa la autoridad constituida al efecto, para el ejercicio de las decisiones en los determinados asuntos que le atañen, contemplados en la ley.

B.     Voluntad: es el consentimiento libre de vicios, que emana de un acto administrativo por parte del Estado, a través de un funcionario público con arreglo a la ley y a los Principios Generales de la Administración Pública.

C.     Objeto: según lo contemplado en el artículo 1122 del Código Civil, la finalidad de los actos administrativos, obedecerá a asuntos determinados o determinables, a cosas lícitas y posibles.

D.     Causa: es la razón de ser del acto administrativo, la misma debe traducirse como una razón de carácter social.

2.1.2 Requisitos de eficacia

En virtud de las normas del Derecho Común que rigen de forma supletoria, en cuanto a materia de Derecho Administrativo se refiere (artículo 13 del Código Civil Panameño), hay ciertos requisitos sin los cuales el acto administrativo sería nulo absoluta o relativamente, estos son:

A.     Notificaciones: es el acto de informar a las partes del acto administrativo a realizarse.

B.     Publicación: es aquella necesidad que por mandato legal y en virtud de los principios generales del Derecho, el acto sea de conocimiento público.

C.     Aprobación ulterior del acto: es el requisito por el cual ciertos actos, como por ejemplo el concerniente a las contrataciones públicas, deben ser aprobados posterior al mismo, para que su perfeccionamiento.

2.1.3 Clasificación

Según Miguel Marienhoff los Actos Administrativos se clasifican en atención a los siguientes puntos de vista (MARIENHOFF,1980,pag 114):



2.1.3.1  El contenido del Acto

Es decir las condiciones que comprenden y justifican el acto de la Administración, los intereses afectados por la concreción del mismo.



Generales o creadores de situaciones jurídicas objetivas. Es decir el acto según su contenido podrá ser una orden de hacer o no hacer que afecte intereses objetivos o de una determinada colectividad; por ejemplo los contratos administrativos debido a la función social de satisfacer necesidades colectivas por su contenido serán actos generales.

  Individuales o creadoras de situaciones jurídicas subjetivas, es decir que afectan particularmente a una persona.



2.1.3.2  La voluntad

Por la participación en la decisión del acto administrativo, el mismo podrá ser de las siguientes formas:



Unilateral: cuando la decisión sea por voluntad única de la autoridad que emite el acto.

Bilateral: cuando la decisión emane del mutuo consentimiento de dos partes.

Plurilateral: cuando el acto sea con el consentimiento de una pluralidad de partes.

  2.1.3.3  Mayor o menor amplitud de competencia

  Según el grado de competencia los actos públicos tendrán algunas diferencias a saber como lo son:

  Actos Reglados: es decir que la decisión de la autoridad ha de ceñirse

 exclusivamente a lo dispuesto en la norma; por ejemplo el cobro de un impuesto.

 

Actos Discrecionales: son aquellas decisiones que están sujetas a una interpretación potestativa de la autoridad.

  2.2 Contratos Administrativos

  2.2.1 Antecedentes Históricos

  Desde que el hombre se agrupa como sociedad, surge la necesidad de que mediante el aporte de todos se satisficieran los requerimientos básicos de un conglomerado, por lo cual la sumatoria de esfuerzos en función de un fin público fue el objeto y el hecho productor de la unión del hombre y la instauración de una vida de tipo sedentaria.

  De aquí que posteriormente se haya dado el desarrollo de las ciencias, especialmente la Agricultura, y simultáneamente a ésta, las reglas por la cual se hacía cada vez más eficaz la convivencia humana, normas que previeran elementos controvertidos que dilucidaran un determinado problema, aquel elemento intrínseco implícito en la Psicología humana conocido como Derecho Natural.

  En virtud de este Derecho se crean las primeras pautas de constitución de un Estado-Ciudad, el cual tuvo un gran desarrollo en pueblos como los griegos y los romanos siglos antes de Cristo; posteriormente con la evolución del Derecho se hace imprescindible la creación de normas que regularan la administración pública, por ello que en los pueblos antiguos con más auge se implementa la reglamentación de las obras públicas.

Inicialmente fue regulada únicamente en relación a la mano de obra, debido a que la elaboración de la obra corría por cuenta del Estado; como es conocido, la esclavitud era una institución que favorecía de una u otra manera la ejecución de obras públicas. sin embargo el Estado antiguo fue adquiriendo más y más atribuciones lo cual dificultaba un control de todas las funciones del mismo, aspectos que se consideraban más importantes como la milicia y las artes de guerra dejaron sin lugar a materias de no menos importancia como las obras públicas, pero gracias al desarrollo de otras ciencias como la Ingeniería, la Arquitectura y el Comercio facilitaron la labor del Estado, el cual encomendando a los eruditos en estas ciencias, dieron uso de sus conocimientos en función social, lo que trajo como consecuencia la regulación y reglamentación de los Contratos Públicos.



2.2.2 Concepto

El concepto del contrato administrativo ha sido objeto de muchas interpretaciones algunas partiendo de la Teoría General de los Contratos como vértice, otras desde un enfoque institucional del Estado como ente regulador de los mismos, lo cierto es que esto ha dado como consecuencia algunas contradicciones doctrinarias las cuales hemos de analizar jurídicamente con respecto a nuestras normas del Derecho Positivo las contrataciones públicas.

El prestigioso tratadista de Derecho Administrativo, el argentino Miguel Ángel Bercaitz, expone una teoría para definir el concepto de contrato administrativo la que llamó la Teoría de la dificultad, debido a la gran cantidad de vicisitudes relativas a esta postura, por lo cual añade que dicho trabajo dependerá del alcance y significado que se dé al acto administrativo como fuente de la voluntad de la administración. Por lo tanto él define los contratos administrativos como:

" aquellos celebrados por la administración pública con un fin público, circunstancia por la cual pueden conferir al contratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecución, pueden afectar la satisfacción de una necesidad pública colectiva, razón por la cual están sujetos a reglas de derecho público, que colocan al cocontrante de la administración pública en una situación de subordinación jurídica" (BERCAITZ, 1980, pág 221).

 

 



Otro jurista reconocido en materia de Administración Pública el argentino Héctor Jorge Escola define contratos administrativos como:

 

" Aquellos contratos celebrados por la administración pública con una finalidad de interés público y en los cuales, por tanto, pueden existir cláusulas exorbitantes del derecho privado o que coloquen al cocontratante de la administración pública en una situación de subordinación respecto de esta" (ESCOLA, 1977, pág 127).

Se observa en las definiciones acotadas una marcada similitud, recogiendo elementos teóricos eclécticos en cuanto a las diversas doctrinas que históricamente han buscado una identidad jurídica al contrato administrativo.

Rafael Bielsa quien es reconocido por el gran aporte brindado al Derecho Administrativo y de quien es imposible realizar algún tratado sin citar sus brillantes teorías señala que el contrato administrativo es "el que la administración pública celebra con otra persona pública o privada, física o jurídica, y que tiene por objeto una prestación de utilidad pública" (BIELSA, 1980, pág 295).

Se observa la tendencia de Bielsa de adecuar la figura jurídica del contrato dentro del marco del Derecho Administrativo.

El reconocido doctrinario José Roberto Dromi, en su obra Instituciones de Derecho Administrativo define contrato administrativo como: "un acto de declaración de voluntad común, productor de efectos jurídicos, entre un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa y un particular u otro ente público, estatal o no"(DROMI, 1978, pág 368) .

 

La definición vertida por Dromi se confronta con los juristas que defienden la posición de que el contrato administrativo es una evolución del contrato civil con objeto, causa y finalidad.



Otro argentino Miguel Marienhoff sostiene que el contrato administrativo es:

" un acuerdo de voluntades, generador de obligaciones, celebradas entre un órgano del Estado en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, y otro órgano administrativo o con un particular o administrado, para satisfacer necesidades públicas"(MARIENHOFF, 1974,pág. 34).

  El francés Gaston Jéze considera que en la identificación de un concepto de contrato administrativo existe una serie de elementos implícitos que lo colocan como una institución bien determinada, en principio expone que el contrato es un acuerdo de voluntades bilaterales, cuyo objeto es la creación de una circunstancia jurídica determinada, y hace una diferencia, en la cual esclarece que todo contrato es un acuerdo de voluntades; sin embargo no todo acuerdo de voluntades supone contrato. Por ello, según este jurista debe observarse dicho requisito por el cual se delimite el alcance tanto jurídico como administrativo de las contrataciones públicas. Según él los contratos administrativos se dividen en dos ramas; en primera instancia los que se celebran con la finalidad de asegurar el funcionamiento de un servicio público y sometidos a reglas especiales, por ejemplo los contratos de obra pública, ellos son los contratos públicos propiamente tales, el segundo grupo los constituyen los contratos de derecho civil, los cuales son los acordados por la administración pública con el objeto de garantizar el cumplimiento de un fin público pero regulado por el derecho privado; por ejemplo: la venta y el arrendamiento. Dicha diferenciación nace de la naturaleza histórica de los contratos; no obstante dichos contratos de venta, suministro, arrendamiento, etc; han sido incluidos dentro de la normatividad del Derecho Administrativo con el objeto de darles mayor eficacia y transparencia, y atendiendo al principio de legalidad que impera en materia administrativa (Jéze, 1949, pág. 5).

A la observación de Jéze es menester agregarle otra de Bercaitz , en la cual expone que los contratos de empleo público, a pesar que pertenecen al Derecho Público , no deben considerarse propiamente como contratos administrativos por tener elementos muy subjetivos que lo alejan de las teorías del contrato administrativo (BERCAITZ, 1980, pág. 78), sin embargo ciertos autores lo aceptan como tal; lo cierto, es que en nuestra norma jurídica se enmarca este tipo de contrato bajo ciertas reglas especiales.

Para Fernando Garrido Falla, el elemento que determina el carácter de contrato administrativo, es el objeto , es decir el servicio público (GARRIDO FALLA, 1982, pág 41). Ricaredo Fernández de Velazco, el fin del contrato determinará que clase de contrato es, si el fin u objeto es un servicio público, el acuerdo bilateral o contrato será administrativo (FERNÁNDEZ DE VELAZCO, 1927, pág. 46 y s.s).. Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, quienes en conjunción escribieron el Curso de Derecho Administrativo, obra que los ha dado a conocer como excelentes tratadistas españoles, consideran los contratos administrativos como:



"aquellas actuaciones que la administración realiza despojada de su imperium, descendiendo al mismo nivel de los particulares y en igualdad con ellos, no obstante lo cual, por razones pragmáticas, de simple utilidad, se atribuye el conocimiento de alguno de los contratos que la administración celebra a la jurisdicción contensiosa-administrativa" (GARCÍA DE ENTERRERÍA Y FERNÁNDEZ, 1973, pág. 628).

  El colombiano Libardo Rodriguez, define contrato administrativo como: "el celebrado por una persona jurídica y sometido, en todo o en parte, a reglamentaciones especiales diferentes de las que rigen los contratos entre particulares"(RODRÍGUEZ, 1983, pág. 103); concepto el cual nos parece carente de algunos elementos que rigen en nuestras leyes sobre contrataciones públicas debido a que una persona natural puede contratar con toda libertad con el Estado, no únicamente, como afirma Rodríguez, las personas jurídicas.

Savigny considera que el concepto de contrato administrativo, parte del hecho de considerar al contrato como el género y como especie, en primer lugar los contratos que regula el Derecho Público y los contratos de Derecho Privado son las dos grandes ramas del Derecho. La teoría simplista de Savigny ofrece una solución vaga en cuanto a la determinación como institución jurídica de los contratos administrativos (SAVIGNY, 1951, pág. 140).

 

 

En conclusión podemos definir Contrataciones Públicas, también denominados contratos administrativos o contratos del Estado como el acuerdo de voluntades entre el Estado con una persona natural o jurídica particular con arreglo a la ley, , en que se establecen obligaciones recíprocas, cuya finalidad es la prestación de un servicio que satisfaga necesidades públicas.

 

2.2.2.1 Definiciones Previas relativas a los contratos públicos

  El legislador con el objeto de ilustrar y facilitar la hermenéutica legal , consagra en la ley, un glosario de términos utilizados en los contratos públicos (Art. 3), tal y cual expone el Código Civil Panameño en el artículo 10: "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en estos casos el significado legal".

  1. Adjudicación: Acto por el cual la entidad licitante determina, reconoce, declara y acepta, en base a la ley, reglamentos y el pliego de cargos, la propuesta más ventajosa a los intereses del Estado, poniendo fin al procedimiento precontractual.

2. Adjudicatario: Persona natural o jurídica, nacional o extranjera, sobre la cual, previo cumplimiento de las formalidades previstas en la Ley, recae la adjudicación definitiva de un acto de selección de contratista.

 

Cabe mencionar que en esta definición además de consignar su significado legal, se delimita en virtud del Principio de Igualdad, permitir la accesibilidad sin discriminación tanto a personas naturales como jurídicas, nacionales o extranjeras en competir en un proceso de selección de contratista.



3. Concurso: Procedimiento de selección de contratista que efectúa el Estado, previa convocatoria, para la contratación de consultorías, prestación de servicios técnicos y servicios personales de especialistas, con independencia del precio oficial.

4.Contratación directa: Facultad que tiene la entidad licitante de elegir directamente al contratista, sin que exista competencia entre oferentes, fundamentándose en las excepciones establecidas en esta Ley.

5. Contratista: Persona natural o jurídica, consorcio o asociación accidental, nacional o extranjero, domiciliado dentro o fuera del territorio nacional, que goce de plena capacidad jurídica, vinculado por un contrato con el Estado, producto de ser adjudicatario de una licitación pública, concurso o solicitud de precios u otro tipo de contratación.

Además de los elementos de la nacionalidad y el tipo de persona, se añade a esta definición el domicilio, en la accesibilidad de una persona a contratar con el Estado Panameño.

6.Contrato de obras: El que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, reparación, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes muebles e inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

7.Contrato de Prestación de servicios: El que celebre las entidades estatales para desarrollar actividades de consultoría, prestación de servicios personales de especialistas o de obras de arte.                             

8.Contrato de suministro: Adquisición de bienes muebles, con independencia del tipo de bien, la modalidad o característica que revista el contrato, siempre que implique la entrega y/o instalación, y/o reparación y/o mantenimiento de bienes en el tiempo y lugar fijados, de conformidad con las especificaciones técnicas descritas en el pliego de cargos, a un precio determinado.

9.Contrato Público: Acuerdo de voluntades, celebrado conforme a derecho, entre un ente estatal en ejercicio de la función administrativa y un particular, sea persona natural o jurídica, nacional o extranjera, del cual surgen derechos y obligaciones y cuya finalidad es de carácter público.

10.  Contratos menores: Son las contrataciones de obras, adquisición, mantenimiento o reparación de bienes, venta o arrendamiento de bienes y servicios, que celebra una entidad pública, por una cuantía menor de diez mil balboas (B/10,000.00), precio cumplimiento de un procedimiento sumario de selección de contratista, que señale el Ministerio de Economía y Finanzas en coordinación con la Contraloría General de la Repúbl

11. Entidad Estatal Contratante: Ente Público que, previo al cumplimiento del requisito de licitación pública, concurso, solicitud de precios o la excepción de éstos, de ser procedente, suscribe un contrato para el suministro de bienes, construcción de obras públicas o la prestación de servicios, de acuerdo con los procedimientos y normas establecidas por la presente Ley.

12. Fianza de Cumplimiento: Garantía exigida al adjudicatario de un acto público de selección de contratista o beneficiario de una excepción de acto público, para el fiel cumplimiento del contrato.

13. Fianza de propuesta: Garantía precontractual presentada por los participantes de un acto de selección de contratista o beneficiario de una excepción de acto público, con la finalidad de garantizar la celebración del contrato, así como el mantenimiento de la oferta durante el plazo estipulado en el pliego de cargos.

14. Homologación: Acto mediante el cual los participantes en licitaciones púlicas, concursos o solicitudes de precios, homologan los documentos de la contratación, expresando su conformidad y aceptación, sin reservas, de dichos documentos.

15.                            Licitación Pública. Procedimiento de selección de contratista cuando el precio oficial excede la suma de doscientos cincuenta mil balboas.

16. Orden de Compra. Documento que utilizan, de manera eventual, las entidades estatales contratantes, mediante el cual se formaliza la relación contractual de una solicitud de precios.

17.  Pliego de Cargos. Conjunto de requisitos exigidos unilateralmente por la entidad licitante que especifican el suministro de bienes, la construcción de obras públicas o la contratación de servicios, incluyendo los términos y condiciones del contrato a celebrarse, los derechos y obligaciones de los oferentes y el contratista, y el mecanismo procedimental a seguir en la formalización y ejecución del contrato. El pliego de cargos constituye la fuente principal de derechos y obligaciones entre proponentes y la entidad licitante, en todas las etapas de selección de contratista y ejecución del contrato y, en consecuencia, incluirá reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la participación de los interesados en igualdad de condiciones.

18. Precio oficial. Costo estimado por la entidad contratante, necesario para la ejecución de un contrato de obra.

El precio generalmente es el precio evaluado, lo que significa que se toman en cuenta otros factores como costos de operación, disponibilidad de repuestos y capacidad para hacer reparaciones.

Un instrumento importante para el control de la corrupción es disponer de buena información sobre precios del mercado, tanto del país en cuestión como internacionales. De esta forma se consigue identificar los sobreprecios en los bienes y servicios requeridos.

19. Procedimiento de selección de contratista. Procedimiento administrativo por el cual el Estado, previa convocatoria, selecciona entre varias personas naturales o jurídicas, en igualdad de oportunidades, la propuesta que reúne los requisitos que señalan la ley, los reglamentos y el pliego de cargos.

20. Solicitud de Precios. Procedimiento de selección de contratista cuando el precio oficial es mayor de diez mil balboas.

21. Terminación de la obra: Declaración de la Dirección de Ingeniería de la Contraloría General de la República y de la entidad licitante mediante acta de aceptación final, de haber recibido a satisfacción la obra, de acuerdo con lo establecido en el pliego de cargos.

22.Terminación sustancial de la Obra. Nivel de ejecución física de la obra que permita al propietario su uso satisfactorio, a pesar de la existencia de detalles que no impidan su usufructo.

2.2.3 Elementos del Contrato Administrativo.

En la doctrina se ha estudiado los elementos de los contratos administrativos y se ha llegado a una conclusión genérica y otra específica. En la primera se analizan elementos inherentes al contrato administrativo en un sentido lato. De forma específica se estudia los elementos esenciales y no esenciales. Sin embargo, existe una tercera corriente encabezada por el jurista francés Pothier que estudió los elementos desde tres puntos de vista a saber: los esenciales, los naturales y los accidentales (Citado por RAMÍREZ, 1990, pág. 50).

Al omitirse alguno de los esenciales el contrato no tendrá efecto jurídico. Los naturales son aquéllos que no siendo esenciales, se entienden pertenecerle, es decir los no contemplados en cláusulas especiales, pero sí en la norma jurídica. Asimismo se reputarán accidentales aquellos explícitos en cláusulas especiales.

  De los contratos públicos se desprende una serie de elementos genéricos que a continuación desglosaremos:

 

1.      Sujetos: según el artículo 5 de la Ley 56 de 1995, son sujetos de la contratación pública la entidad contratante y el contratista, vale añadir que la entidad del Estado debe cumplir a su vez ciertos requisitos, como por ejemplo ser un organismo público en ejercicio de sus funciones administrativas, debe estar expresamente facultado para tal fin y debe tener competencia y jurisdicción para llevar a cabo el acto administrativo, en este caso el contrato. El contratista podrá ser cualquier persona natural o jurídica con la debida facultad para ejercer el comercio, según lo disponen las normas del Derecho Comercial a cuyo efecto se refieran.



2.      Consentimiento: constituye la voluntad administrativa y la voluntad particular del Estado y del contratista, respectivamente.

3.      Objeto: radica en el hecho de dar, hacer o no hacer algo que repercuta favorablemente a la utilidad pública.

4.      Causa: el contrato público tiene su causa en una necesidad pública, que surge de la función del Estado de satisfacer el interés social.

5.      Finalidad: la finalidad del Estado es la satisfacción de aquella función pública y social, la de los particulares es el lucro devengado del ejercicio libre del comercio.

6.      Forma: el carácter de las contrataciones públicas es estrictamente formalista.

7. Campo de Aplicación: Las contrataciones públicas que realice el Estado mediante sus entidades autónomas o semiautónomas se les aplicará la ley de contrataciones públicas panameña para : 1) La ejecución de obras públicas. 2) La adquisición o arrendamiento de bienes. 3) La prestación de servicios, 4) La operación o administración de bienes. 5) La gestión de funciones administrativas.

Además se aplicará dicha ley de forma supletoria en las contrataciones que realicen los municipios, juntas comunales y locales y en general en aquellas que se rigen por leyes especiales como la reciente de las Contrataciones de la Autoridad Regional Interoceánica (ARI).

Nos llama la atención sobre manera un aspecto controversial de difícil interpretación que es el numeral cinco del último punto, en donde se dispone la gestión de funciones administrativas, las cuales parecen muy amplias debido a que en dichas gestiones se abarcan campos que se consideran fuera del ámbito de aplicación en las diversas legislaciones estudiadas, que inclusive en la doctrina se les ha dado un tratamiento particular. Por ello las normas que los regulan son muy especiales, ejemplo los contratos de empleo público los cuales se rigen por la Ley de Carrera Administrativa.

  En cuanto a las empresas de economía mixta y las empresas comerciales e industriales las contrataciones se regirán por el Derecho Privado, ello atiende a una actitud Neoliberalista característica de las nuevas tendencias en los países latinoamericanos. La razón por la cual dichas contrataciones se regulan por el Derecho Común, es para facilitar la privatización de las empresas comerciales e industriales que pertenecen al Estado, permitiendo el análisis de rentabilidad de una manera más acorde con la realidad comercial; y en las empresas mixtas, es la pertinencia de La Junta Directiva de la compañía o empresa de ahorrarse todo un trámite burocrático y contratar con las personas de su conveniencia.

 

2.2.3.1 Elementos Esenciales.

  Como se ha expuesto previamente, la omisión de los requisitos de los elementos esenciales constituye la nulidad del acto administrativo. Las contrataciones públicas como especie de acto administrativo, tiene requisitos de cumplimiento para su existencia jurídica.

  Bercaitz expuso que los elementos esenciales a los contratos administrativos son todos aquellos comunes al contrato civil en principio; sin embargo existen elementos meramente de Derecho Público que se consideran vitales (BERCAITZ, 1980, pág. 258), Garrido Falla considera que los elementos esenciales obedecen a la teoría general de los contratos, es decir los sujetos, el consentimiento, el objeto y la causa (GARRIDO FALLA, 1982, pág. 45), de lo cual ciertos autores discrepan, debido a que de la naturaleza administrativa de los contratos públicos se han de desprender circunstancias inherentes a estos contratos que han de diferenciarlo de los contratos comunes, por lo tanto la teoría del primer autor citado en este párrafo, es la que se asemeja con nuestra legislación.

  Otros autores como Marienhoff, tratan los elementos esenciales de los contratos administrativos similarmente a los actos administrativos (MARIENHOFF, 1973 pág. 327), es decir que los elementos del acto administrativo serán los elementos del contrato de este tipo.

  Según Bercaitz son elementos esenciales del contrato administrativo los siguientes (BERCAITZ, 1980, pág. 263):

  2.2.3.1.1 Sujetos de la contratación pública

  Los sujetos de la administración pública necesariamente son en primera instancia, un ente de la Administración Pública contemplado en la ley, se excluyen del mismo las empresas de economía mixta. En segundo lugar está el contratista o adjudicatario de un proceso de selección de contratista, en este último podrán incluirse como adjudicatario consorcios o asociaciones accidentales, es decir dos o más personas que presentan conjuntamente una propuesta. Dichas personas responderán solidariamente de las obligaciones inherentes al contrato administrativo.

  2.2.3.1.1.1 Responsabilidad de los sujetos de la Contratación Pública

  Analizaremos el tema de la responsabilidad tanto del Estado como de los delegados para cumplir la función estatal, son ellos funcionarios públicos, que tanta importancia tienen en la eficiencia de un gobierno. Veremos hasta dónde se extiende la responsabilidad de éstos, y hasta dónde alcanza al Estado como infractor de la ley. Este asunto ha sido objeto de un número plural de discusiones doctrinales, por ello, consideramos pertinente determinar las teorías y conceptos al respecto.

 

Los elementos del concepto clásico de responsabilidad son los siguientes:



a)      Un daño cierto, que puede ser material o moral, punto en el que no hay diferencia entre el régimen de responsabilidad civil en materia tanto administrativa como común.

b)      Antijuricidad en el hecho dañoso, defectuoso o irregular en la prestación del servicio público.

c)      Que haya sido provocado o que pueda ser imputado al funcionamiento del servicio o al accionar del presunto responsable, es decir la relación de causalidad en el daño. Sin importar si se procedió con dolo, culpa o negligencia (MARIENHOFF, 1996, pág. 58).

  Autores como Hauriou consideran el asunto de la responsabilidad de los funcionarios y la Administración Pública como uno de los más importantes en el contexto del Derecho Administrativo. Vale destacar la evolución que ha sufrido la misma, en el pasado solamente se percibía la responsabilidad del funcionario y del Estado como una sola; pero con la eliminación de los gobiernos monárquicos y oligárquicos y, con la consolidación de la democracia como sistema de gobierno se incrementa el grado de obligación de los funcionarios del Estado.

  A raíz de la evolución del Derecho Administrativo, se amplía el privilegio de los usuarios del Estado, ampliando la responsabilidad que tienen los concesionarios de la prestación de servicios públicos con los administrados.

  Responsabilidad Civil del Contratista.

  En los contratos administrativos todos los sujetos tienen un grado de responsabilidad en el cumplimiento y ejecución de los mismos y de la ley, ya que existen elementos doctrinales para la responsabilidad civil de forma general para los distintos tipos de personas, sean naturales o jurídicas, que son de pertinente mención, entre ellos los siguientes:

a)      En las empresas que prestan servicios o que proveen bienes, su responsabilidad será extensiva a lo que establece la Ley de Protección al consumidor (Ley 29 de 1 de febrero de 1996).

b)      En los grupos de prestadores de servicio en situaciones monopólicas, rigen de forma más rígida los Principios de la Ley de Protección al consumidor, por ello la importancia de un Ente Regulador que verdaderamente cumpla su cometido.

 

Responsabilidad de los funcionarios administrativos

  En relación a la responsabilidad a la que están sometidos los funcionarios, dependerá del cumplimiento de las normas legales que en dicha materia existan. Constitucionalmente se contempla como principio fundamental la responsabilidad de los particulares y la de los funcionarios públicos.

  Los servidores públicos serán responsables ante las autoridades por infracción de la Constitución o de la Ley como todo particular; pero además por extralimitación de funciones o por omisión en el ejercicio de éstas (art. 18 de la Constitución). Por ello el servidor público debe conocer íntegramente lo que delimita la ley en cuanto a sus funciones, ya que precisamente lo que establece la ley, es lo que podrá realizar, de allí se colige que el particular obrará en todo aquello que no le prohíba la ley y el servidor público sólo lo que establezca la ley.

El Código Penal y el Civil preceptúan normas relativas a la transgresión del ordenamiento legal por parte de los servidores públicos. El Título X del Código Penal contempla y tipifica los Delitos contra la Administración Pública. El Código Civil regula en su artículo 1986 la responsabilidad civil que nace de la comisión de un delito, que se ejerce mediante la acción civil cuyo objeto es la restitución e indemnización de los daños causados por el delito. Igualmente, los artículos 1644 y subsiguientes regulan lo referente a la responsabilidad civil que nace de la culpa y la negligencia, capítulo que se aplica a los servidores públicos, en el caso que concurran dichas circunstancias.

 

A pesar de que se establece una legislación sobre responsabilidad civil de los funcionarios públicos, la corrupción en materia de Administración Pública en nuestros países latinoamericanos es generalizada y, la impunidad indeleble para los transgresores estos ilícitos, "enriquecimiento ilícito de manera segura" algunos la han catalogado.



  La importancia de los funcionarios públicos cobra vigencia en la eficiencia de los contratos administrativos. De su desempeño dependerá en gran parte el éxito en la gestión. Por ello, la capacitación es un asunto que se debe considerar seriamente, ya que en los vaivenes de la Administración Pública se pierde, sin lugar a dudas, optimización en funcionalidad y competencia en la aplicación e interpretación de la norma.

  Si la estabilidad laboral de los funcionarios está sujeta a la política, es necesario que la capacitación sea realizada concienzudamente por el beneficio de una administración satisfactoria.

  La mayor legislación o los mejores procedimientos administrativos de la contratación son insuficientes, sin la participación confiable, jerárquica y profesional de los funcionarios públicos. Los funcionarios requieren una profunda transformación para responder a las nuevas necesidades de la administración y de la gestión pública.

 

 



 

 

Responsabilidad administrativa del Estado y los prestadores del servicio público.

  La responsabilidad de la Administración Pública y de los prestadores de servicios públicos es una problemática que constituiría particularmente un tema de tesis. En el último siglo se ha debatido copiosamente al respecto.

  El cumplimiento de una orden superior, los conflictos de competencia y de jurisdicción, la extralimitación de funciones, la delegabilidad gubernamental y la teoría de los frenos y contrapesos son circunstancias elementales destacables a considerar en este asunto.

Mediante el procedimiento contencioso-administrativo se conocerán los actos de la administración que se consideren perjudiciales a la parte que los demanda. La Sala III de lo Contencioso-administrativo de la Corte Suprema de Justicia será el organismo máximo en las resoluciones de estos casos al igual que el Pleno de la Corte Suprema de Justicia en los procesos en que se interpongan Amparos de Garantías Constitucionales en materia de Derecho administrativo.

  El problema de la responsabilidad del Estado ha de tratarse de forma paralela con la responsabilidad del funcionario público, en otras palabras, en el evento de que ocurra un acto antijurídico en la Administración Pública habrá un funcionario público responsable en mayor o menor grado ya sea por error, culpa o dolo y, el Estado responderá subsidiariamente, sin perjuicio de las consecuencias en que incurra el primero.

  La cuestión analizable, es delimitar la responsabilidad del Estado por los actos y hechos de los funcionarios y concesionarios en la prestación de servicios públicos.

  Algunos autores consideran responsable al Estado de forma indirecta de los actos y omisiones de los funcionarios y concesionarios, partiendo del principio de culpa in vigilando e in eligiendo, colocando al Estado como el responsable de las actuaciones administrativas de los funcionarios, independientemente, su jerarquía.

  No obstante dicho principio reconoce que el Estado, a su vez, obligará al funcionario público, afronte las consecuencias penales, civiles y administrativas, que por designación Constitucional y legal corresponde.

La teoría Culpa in vigilando e in eligiendo se ve desmeritada, en su aplicación a los concesionarios, en virtud de que en los contratos de concesión se señala que el concesionario asume la obligación del Estado en cualquier planteo de responsabilidad que surja por el ejercicio de la concesión. Igualmente los intermediarios responden de forma subsidiaria en estos casos.

  Además de la responsabilidad administrativa y civil, está la responsabilidad penal que se aplica tanto a los servidores públicos como a los concesionarios.

 

Es menester aclarar que según la doctrina administrativa, el principio de non bis in idem no surte efecto, cuando las jurisdicciones sean distintas, por ello al incurrir una persona en conducta antijurídica podría tener que responder ante tres jurisdicciones.



No obstante, en los casos de responsabilidad de los concesionarios, el Estado responde de forma atenuada frente a los usuarios aplicándosele el Principio de la Culpa Objetiva conocido en el derecho Romano como Ex lege aquilia et levissima culpa venit, (Jurisprudencia Contecioso-Administrativa, Sala IV, Giocatolli S.A, Buenos Aires, Argentina, 1995, pág. 319), por ello los efectos patrimoniales en favor de los usuarios, serán suministrados de las multas que aplique la administración al concesionario, es decir, que en lugar de que ingresen dichas multas al patrimonio del Estado, se transmitirán al patrimonio de los usuarios, en proporción al daño causado.

  2.2.3.1.2 Competencia y Capacidad.

  El segundo elemento esencial de las contrataciones públicas será la competencia y la capacidad, tanto de las Entidades Públicas como de los funcionarios públicos que ejercen la función correspondiente.

  Se entiende por competencia la facultad que ejerce una autoridad por mandato legal de conocer un asunto determinado. La contratación pública, por ser especie del acto administrativo, sigue sus mismas reglas.

Sayagués Laso, considera la competencia como: "la aptitud de obrar de las personas públicas, o de sus órganos, especificándose así los límites dentro de los cuales pueden actuar válidamente unas y otros"(SAYAGUÉS LASO, 1974, pág 541).

  Existen entes coadyuvantes, con competencia fiscalizadora en las contrataciones públicas que garantizan su eficacia. En primer orden está el Ministerio de Economía y Finanzas y La Contraloría General de la República.

  El Ministerio de Economía y Finanzas creado por el artículo primero de la Ley N° 97 de 21 de diciembre, por el cual se fusionan tanto el Ministerio de Planificación y Política Económica y el de Hacienda y Tesoro, es la entidad fiscalizadora del sistema procedimental de las contrataciones públicas. El artículo 7 de la Ley 56 de 1995, a su tenor literal contempla lo siguiente:

" 1. Elaborar las especificaciones o condiciones generales que sirvan de base a todos los procedimientos de selección de contratistas.

2.      Absolver consultas sobre cualquier aspecto de una contratación pública, que se esté desarrollando.

3.      Intervenir en la atención de las quejas que formulen los participantes en los procedimientos de selección de contratistas y dejar constancia de lo actuado en el expediente del acto público de que se trate.

4.      Ordenar la realización de trámites fijados por los distintos procedimientos de selección de contratistas que hayan sido omitidos, u ordenar la corrección o el cese de aquellos realizados en contravención a esta Ley o su reglamento, de oficio o a su petición de cualquiera de os participantes en tales procedimientos.

5.      Elaborar instructivos y reglas para el correcto desenvolvimiento y regularidad de los procedimientos de selección de contratistas que regula la presente ley."

 

La contraloría por su parte en virtud de la ley N° 32 de 1984, adopta la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República que en su artículo primero dispone la misión de fiscalizar, regular y controlar los movimientos de los fondos y bienes políticos al igual que examinar, intervenir, fenecer y juzgar la cuentas relativas a los mismos. Por ello ninguna contratación pública se realizará sin la intervención fiscalizadora de dicho ente estatal.



Se denota claramente que ambas instituciones tienen competencia fiscalizadora. Ahora la cuestión resulta interesante que sucedería si fueran contradictorias sus opiniones, ¿cuál sustento prevalece?.

  Según la Vista Fiscal de la Procuradora de la Administración N° 127 de 7 de abril de 1997 se resuelve el problema. La misma señala lo siguiente:

“Cabe señalar que tanto el Ministerio de Hacienda y Tesoro y la Contraloría General de la República tienen atribuciones de fiscalizar y consecuentemente de interpretación sobre la aplicación de las normas de la Ley 56 de 1995, como se expresa en diferentes artículos de esta misma excerta, pero no debe en ningún momento entenderse que las opiniones o criterios interpretativos de una tienen mayor que los de la otra. Para solventar las diferencias de opinión existen diversos mecanismos legales, como establece, verbigracia el numeral 5, del artículo 348 del Código Judicial el mismo preceptúa:

Son atribuciones especiales del Procurador de la Administración:

5.Coordinar la labor de asesoramiento jurídico a la Administración Pública y dirimir las diferencias o conflictos de interpretación legal que se produzcan entre dos o más entidades administrativas.”

 

Ahora bien, el papel que juega la Contraloría en el manejo de las contrataciones es primordial para la ejecución del mismo, por ejemplo: la licitación pública N° 063-93 para el contrato de del IRHE N° DG-308-94, adjudicada por la Resolución de la Junta Directiva de esta entidad N° 82-94 de 29 de marzo de 1994, en la cual el Contralor de aquel entonces Rubén Darío Carles no refrenda el contrato por razones de índole económica, según éste.



  Lo cierto es que los perjudicados instauran un proceso de plena jurisdicción ante la Sala III, pero demandan al IRHE, por daños y perjuicios. La parte actora en este proceso fue Motores Colpan, el objeto del contrato: el mantenimiento de maquinaria.

  A raíz de su adjudicación Motores Colpan, en un paso que podríamos catalogar de apresurado, vende a una compañía de Factoring los derechos de ese contrato. Al imposibilitarse el cumplimiento del contrato, esta última demanda a Motores Colpan por el incumplimiento de contrato.

  Al respecto la Sala III dictaminó lo siguiente:

“Estima la Sala que el acto que puso término al proceso de licitación y el contrato fue la negativa del refrendo por parte de la Contraloría General de la República, acto legítimo que impidió la suscripción del Contrato No DG-308-94 entre el IRHE y Motores Colpan S.A”

He aquí la importancia como ente de fiscalización de la Contraloría, la que una vez aprobado en contrato por la entidad contratante, realizará estudios y tasaciones periciales en base al interés público.

En cuanto a la capacidad del contratista según el Código Civil (art. 1114), no podrán contratar por cuenta propia los menores emancipados, los locos o dementes y los sordomudos que no sepan escribir. En cuanto a la capacidad legal de una persona se considera aquella en la cual puede obligarse un sujeto por sí mismo y sin el ministerio o autorización de otra persona, dicho concepto se aplica tanto a los funcionarios públicos que intervienen en los contratos administrativos como a las partes contratantes.



2.2.3.1.3 Consentimiento

Como se ha definido preliminarmente, consentimiento es tanto la voluntad administrativa como particular de obligarse recíprocamente a las cláusulas pactadas en un contrato administrativo.

El jurista argentino Juan Carlos Ramírez Gómez, define el consentimiento en materia de derecho privado aplicado a los contratos administrativos, como: "el producto del acuerdo de voluntades, manifestado espontáneamente por aquellos que mediante él se obligan recíprocamente" (RAMÍREZ GOMEZ, 1990, pág. 55)..

En principio el consentimiento se manifiesta por la entidad contratante, en el acto de adjudicación provisional y se perfecciona al momento de celebrarse el contrato.

  Por parte del contratista, el consentimiento empieza a manifestarse desde que éste acepta el pliego de cargos y presenta su oferta; pero al igual que las entidades públicas, se perfecciona y constituye efectos jurídicos desde el momento en que se ratifica el contrato.

  Son vicios de consentimiento: el error, la violencia, la intimidación y el dolo. El artículo 59 de la Ley de Contrataciones Públicas dispone que serán causales de nulidad lo que se determine taxativamente en ella. El artículo 60 contempla las causales de nulidad absoluta, enumerándolas primeramente como aquéllas que la Constitución o la ley señalen.

  Las normas de derecho común tienen carácter supletorio en la interpretación de la Ley de Contratos Administrativos, por ello, deben cumplirse los preceptos, a cuyo efecto, se dicten en el Código Civil, el artículo 1116 de dicha excerta, señala que será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.

  El artículo 1117 del citado Código preceptúa: para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato. El error sobre la persona sólo invalidará el contrato, cuando la consideración a ella sea la causa principal de ello, es decir, si se incurre en error, en la identificación de la entidad contratante o del contratista, el convenio será nulo de pleno derecho. Contempla igualmente que, el simple error de cuenta sólo dará lugar a su corrección.

  La violencia en el consentimiento ocurre, cuando se emplea una fuerza irresistible al momento de la manifestación de voluntad de alguno de los contratantes. Intimidación cuando se inspira a uno de los contratantes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona o bienes, o en la persona o bienes de su cónyuge, descendientes o ascendientes (art. 1118 del C. Civil).

 

Existirá dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiere hecho (art. 1120 del C.Civil).



  La Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado por algunas adjudicaciones que faltan al consentimiento, podemos mencionar las siguientes:

1.      Declaración de Nulidad de la Resolución No. 71 de 19 de agosto de 1980 del Consejo de Gabinete-Caso Consorcio Industrias Metalúrgicas VAN DAM S.A Y SOSA BARBERO CONSTRUCTORES S.A., mediante resolución de 20 de junio de 1991.

Se puede resumir el criterio de la Corte en los siguiente:

"El Consejo de Gabinete aparenta fundar la resolución impugnada en el ordinal 6 del artículo 58 del Código Fiscal (Contratación directa, contratos que no requieren el requisito de licitación pública por tener leyes especiales), que se refiere a la prescindencia de licitación pública en los casos que se trate de colocación de empréstitos debidamente autorizados. Pero esta excepción no significa que las obras que se efectúen con los aludidos empréstitos estén también exentos de licitación. Es todo lo contrario: es un factor ilícito. Lo que este ordinal significa es que para obtener un empréstito, el gobierno no necesita abrirlo a licitación y puede hacerlo directamente, si consigue la autorización del Consejo de Gabinete".

 

  2.      Declaración de Nulidad de los Contratos No. 87(123) 157 de 27 de enero de 1988 y 88(123)100 de 30 de enero de 1989 celebrados por la Lotería Nacional de Beneficencia y los señores Jorge y Tomás Gabriel Altamirano Mantovani, mediante Resolución de 17 de agosto de 1992.



 

Los contratos referidos tenían por objeto suministrar los billetes y chances a la lotería, exceptuando el requisito de licitación pública en virtud de urgencia notoria, la Corte al respecto, fundamentó lo siguiente:



  "Considera la Sala III, que no podía existir urgencia notoria en la celebración de estos contratos cuando la familia Duque-Altamirano Duque había suministrado los billetes de lotería y otros elementos previstos en dicho contrato por 18 años, sin la existencia de un contrato escrito, ya que el contrato anterior celebrado en 1965 había expirado en 1969.

Resulta palmario que tanto el Consejo de Gabinete como el Ministro de Hacienda y Tesoro y la Junta Directiva de la Lotería Nacional de Beneficencia actuaron en 1987 y 1988, con desviación de poder al declarar que existía urgencia notoria en la celebración de ambos contratos, con lo cual se permitió que ambos se celebraran directamente, obviando los procedimientos legales para seleccionar a un contratista mediante licitación pública o concurso de precios. No obraron estas personas y entidades en pos del interés público al efectuar esas excepciones sino que el móvil de esos actos fue el interés de un tercero pues la decisión estuvo dirigida a favorecer a algunos particulares en detrimento de otros, Ello es así al exceptuarse estos contratos del procedimiento de licitación pública o concurso de precios, se buscara favorecer los intereses del Lic. Tomás Gabriel Altamirano Duque y sus hijos, personas íntimamente vinculadas al gobierno de entonces.

Además ha quedado demostrado en las explicaciones presentadas en la demanda por la entonces Procuradora de la Administración, Dra. Aura Feraud, que el contrato celebrado en 1988 fue suscrito en condiciones más desventajosa para la administración pública que en el contrato de 1965 que aquel reemplazó".

 

En el primero de los casos se incurre en error, al momento de autorizar el Consejo de Gabinete la exención del proceso de licitación, en obras realizadas con empréstitos; incumpliendo los requisitos precontractuales para que se perfeccione el consentimiento. En el segundo caso existió dolo en la adjudicación, en el instante en que se ignora el procedimiento de selección, para favorecer a una persona determinada. En síntesis, ambos transgreden, igualmente, el siguiente elemento esencial de los contratos administrativos, las formalidades.         


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