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Consideraciones preliminares sobre diversos aspectos vinculados a la normativa sobre Protección Internacional del Consumidor


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Consideraciones preliminares sobre diversos aspectos vinculados a la normativa sobre Protección Internacional del Consumidor.




Dr. Jorge VEIRAS PAZ

Profesor de Derecho Procesal de la Universidad de Montevideo.

Consultor Jurídico PNUD (ONU)- Programa de Defensa del Consumidor (BID)

Area de Defensa del Consumidor / Dirección General de Comercio/

Ministerio de Economía y Finanzas -URUGUAY

Las presentes anotaciones tienen por única finalidad el brindar una perspectiva desde el derecho sustantivo, sobre los conceptos, definiciones y nociones a tratar en el ámbito de la CIDIP, referente a la temática de las relaciones de consumo.

Por consiguiente, y en esta etapa preliminar, donde se han presentado distintos proyectos, muy atendibles todos ellos; se considera oportuno en esta instancia, aportar ideas y conceptos a tener en cuenta, y que refieren a situaciones que normalmente se plantean con motivo de las controversias originadas en torno a esta temática de los derechos del consumidor y que son objeto de tratamiento por los órganos competentes en la materia.

Desde ya, los puntos que se tratan aquí, como el concepto mismo de consumidor, de proveedor, de relación de consumo, de producto o servicio y de las relaciones que quedan fuera del marco normativo específico que los regula, son objeto de diversas soluciones en los distintos ordenamientos jurídicos, y aún dentro de cada uno de ellos, seguramente generan diversas opiniones doctrinarias sobre su alcance.

Por tal motivo, se estima conveniente la delimitación de cuales serán los sujetos y las relaciones comprendidas en una eventual convención, y a ello apunta este primer aporte a tan digno Foro.

Creo que una vez delimitado conceptualmente los elementos subjetivos y objetivos del Tratado, podrá ingresarse con mayor facilidad al estudio y dilucidación de cual será la solución mas conveniente en cuanto a la ley aplicable y a la jurisdicción competente.

En consecuencia, y tomando en consideración en especial los proyectos presentados por los honorables Prof. Lima Marques (de Brasil) y Tellechea Bergman (de Uruguay), y sin perjuicio de otros que se vayan incorporando al Foro de discusión, es menester ingresar a depurar los conceptos básicos a regular; y al hacer mención a cada uno de ellos, se remitirá el presente informe a las soluciones propuestas en los proyectos aludidos.

El ingreso a un análisis con mayor profundidad sobre los conceptos a que refiere el presente, seguramente quedarán para una fase posterior de debate; también en consideración a que la Organización fijó como fecha tope para esta discusión preliminar el día 28/04/06.

Por consiguiente se abordarán solo algunos tópicos tratados en los proyectos presentados.

Definición de Consumidor.

Los proyectos presentados (tanto el de la Prof. Claudia Lima Marques como el del Prof. Tellechea) comienzan con una definición de CONSUMIDOR.

La definición tomada por Tellechea tiene como fuente la Resolución GMC (Mercosur) No.123/96, para la cual se debe considerar consumidor a “toda persona física o jurídica que adquiera o utilice productos o servicios como destinatario final de una relación de consumo”.

Por consiguiente, todo aquel que no se constituya en destinatario final del producto o servicio, no debe considerarse dentro de la definición de consumidor, en tanto el bien o servicio adquirido se integra a su vez, a un proceso de producción, transformación, comercialización o nueva prestación de servicios, a ser adquiridos, contratados o utilizados en definitiva por un consumidor considerado como destinatario final.


Por su parte, el proyecto de la Prof. Lima Marques entiende como consumidor, únicamente a aquella “persona física, que frente a un profesional ……actúe con fines que no pertenezcan al ámbito de su actividad profesional”.

De esa manera, deja fuera de la definición de consumidor, a las personas jurídicas.

Por lo tanto, la primera interrogante que se plantea en cuanto al concepto de consumidor comprende solo a las personas fisicas o también pueden constituirse en tales las personas jurídicas.
A: Las personas jurídicas como consumidores
El alcance del concepto de consumidor no es unánime en el derecho comparado; así también la noción económica de aquel, difiere de la noción estrictamente jurídica.
Desde una óptica económica, el consumidor es aquel agente económico que adquiere, consume o utiliza bienes o servicios, destinándolos a satisfacer sus propias necesidades.

Esta posición que ocupa el consumidor en el mercado, difiere de la del empresario, en tanto éste adquiere los bienes o servicios a su valor de cambio, para incorporarlos a su proceso de producción o de distribución de bienes o servicios, a fin de recuperar lo invertido y obtener un beneficio económico (renta).


Desde una óptica jurídica, en general se entiende como consumidor a aquel sujeto que adquiere o utiliza un producto o servicio como destinatario final. Así en las diversas legislaciones se utilizan expresiones tales como “consumidor final”, “destinatario final”, “beneficio propio o familiar”, “ajeno a la actividad profesional” etc., para identificar a este sujeto como el último eslabón de la cadena, único extremo en el que se configura, en definitiva, la “relación de consumo”. Y quedan fuera por tanto, todas aquellas situaciones en las que el bien o servicio adquirido, se incorpora a un proceso de producción, comercialización, prestación de servicios o similares.
Efectuada esa primera precisión: esto es, el concepto económico y su influencia en el concepto jurídico, el Derecho comparado ha seguido diversos criterios en cuanto a si las personas jurídicas pueden constituirse en “consumidores” en una “relación de consumo”. Y aún, en aquellas legislaciones donde se admite que así lo sean, no es unánime la jurisprudencia y la doctrina en cuanto a la determinación de si todas las personas jurídicas pueden ser consumidores o tan solo aquellas que no persiguen una finalidad lucrativa.
Tanto la ley uruguaya (Ley 17250 de 11/08/2000-Ley de Relaciones de Consumo); como la Argentina (Ley 24240 de 15/10/1993); como la brasileña (Ley 8078 de 11/09/1990- Código de Defensa del Consumidor), así como las resoluciones adoptadas en el marco del MERCOSUR, incluyen siempre en sus conceptos de consumidor, tanto a las personas físicas como a las jurídicas, en tanto, destinatarios finales de una relación de consumo.
Sin embargo, y solo para mencionar el caso de Uruguay, no es unánime la doctrina y la jurisprudencia en cuanto a si cualquier persona jurídica puede constituirse en consumidor.

Parte de la doctrina, entre ellos el Prof. de Derecho Comercial Dr. Ricardo Olivera entiende que la ley vigente si bien incluye a las personas jurídicas dentro del concepto de consumidor (art.2 Ley 17250), entiende que dicho marco normativo no protege a las empresas, en tanto organizaciones profesionales de factores productivos destinados a la producción de bienes y servicios; y que la finalidad de la ley es proteger a los consumidores no profesionales de bienes y servicios, que buscan obtener una satisfacción personal o familiar en el uso de aquellos.

Se sostiene que independientemente de la incorporación al producto final, la actividad empresarial supone la organización de una serie de factores productivos que deben ser adquiridos por el empresario para el desarrollo de su actividad; y de estos factores productivos, algunos se incorporan física o materialmente al producto final y otros sólo lo harán económicamente, formando parte de la estructura organizativa y de costos necesaria para que dicha producción se lleve a cabo” (1).

Tal solución es compartida por la actual Dirección del Area de Defensa del Consumidor (Dirección General de Comercio/Ministerio de Economía y Finanzas de Uruguay)a cargo del Ec.Otto Zimmer, para quien el propio concepto de empresa está indisolublemente unido a la obtención de un lucro económico.

Quedarían pues dentro del concepto de consumidores, solo aquellas personas jurídicas que no persiguen una finalidad lucrativa, como las asociaciones civiles, en las que se persigue una finalidad cultural, filantrópica, religiosa o similar.


  1. Olivera, Ricardo: “El concepto de consumidor en la ley de Relaciones de Consumo”-Tribuna del Abogado, Oct-Dic.2000 pag.11.

Ejemplos pues de personas jurídicas que se considerarían consumidores en una relación de consumo, sería un club deportivo que adquiere mobiliario para su sede; una entidad religiosa que adquiere alimentos para sus integrantes, etc. Esas adquisiciones de bienes o servicios no se integran o incorporan ni material ni económicamente a ninguna prestación a brindar a un tercero.

Otros, en cambio, extienden el concepto de consumidor, a todo aquel destinatario final en una relación de consumo; por consiguiente, será consumidor todo aquel sujeto que no incorpora materialmente el bien o servicio adquirido a un nuevo producto o servicio a ser comercializado.

Así por ejemplo, no se consideraría consumidor a la persona jurídica que adquiere maquinaria para la producción, en tanto la emplea para la creación o transformación de un producto a ser comercializado (ej. una automotriz que adquiere tornillos para incorporarlos a un vehículo); sin embargo, la persona jurídica igualmente sería consumidor, en aquellos casos en que los bienes o servicios adquiridos no se incorporan materialmente al proceso productivo (ej. una metalúrgica que adquiere una cafetera para uso de sus funcionarios).

Es decir, se tiene en cuenta si la incorporación ha sido material o física, a un nuevo producto, para determinar si se está ante una relación de consumo o no.
Sin embargo, deben mencionarse ciertos casos en los que las personas jurídicas adquieren bienes o servicios, que se integran o incorporan económicamente (pero no física o materialmente) al producto a comercializar; como por ej. un banco que contrata un servicio de telecomunicaciones, o de mantenimiento del hardware; una fábrica de zapatos que adquiere un teléfono; un supermercado que adquiere muebles para exponer sus productos; etc . En todos estos casos, el producto o servicio adquirido se integra económicamente al “costo” del producto final, aunque no materialmente. Estamos pues ante “insumos”, que tendrán una incidencia en el precio de venta final del producto a comercializar, no obstante no estar integrados físicamente al mismo.
En estos casos, por las consideraciones vertidas, se genera la duda de si se está ante una relación de consumo, en el cual la empresa (que adoptó la forma de una persona jurídica- ej. una sociedad anónima) ocupa el lugar de “consumidor”, y por lo tanto queda comprendida en el sistema de protección normativa de éste, o si este tipo de relaciones quedan fuera de dicho sistema.
Evidentemente las apreciaciones vertidas en éstos últimos parágrafos también resultan aplicables a personas físicas que adquieren bienes en similares condiciones.
Por consiguiente, la discusión acerca del alcance del concepto de consumidor, amerita el ingreso a diversas fases de análisis: a) discutir si dentro del concepto de consumidor se incluye:

Personas físicas y también personas jurídicas.


b) en caso de que se admita a las personas jurídicas, analizar si se incluye a:

Todas las personas jurídicas (con o sin fines de lucro) o solo algunas (ej. asociaciones civiles sin fines de lucro).


C) Si se excluye de la normativa de relaciones de consumo, únicamente a aquellos consumidores o usuarios que “sin constituirse en destinatario final, adquiera, almacena o utilice productos o servicios con el fin de integrarlos (materialmente) a procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros”; o también se excluye de la normativa a aquellos productos y servicios que si bien no se incorporan “física o materialmente”, se integran “económicamente” al producto final, incidiendo en su costo.
B. Amplitud del concepto de consumidor.

Considerando ahora el proyecto del Prof. Tellechea en cuanto equipara a consumidores, a “las demás personas expuestas a las relaciones de consumo”; se menciona que la referencia a “personas expuestas” puede plantear algún problema interpretativo en cuanto a su alcance.

Por su parte, el numeral 2 del art. 1 del Proyecto de la Prof. Lima Marques hace extensivo el concepto de consumidor, no limitándolo a aquel que contrata o adquiere el bien o servicio, sino que lo amplia a “la familia del consumidor principal u otros acompañantes que usufructúan directamente los servicios y productos contratados…..como destinatarios finales”.

Todo ello sin perjuicio de la amplitud que el concepto de consumidor puede adquirir por aplicación del art.1 num.4 de su Proyecto.


El Derecho Uruguayo (ley de Relaciones de Consumo 17250 de 11/08/2000) ha optado por incluir dentro del concepto de consumidor, a todo aquel que adquiere o utilice servicios como destinatario final de una relación de consumo o en función de ella” que parece adecuada.

De esa manera, se incluye indirectamente a cualquier sujeto que, aún no habiendo sido quien contrató o adquirió directamente el producto o servicio, se constituyó en destinatario final del mismo, al consumirlo o adquirirlo; ampliando así el ámbito subjetivo de aplicación de la norma, y procesalmente también la legitimación para deducir cualquier pretensión fundada en una relación de consumo; al tiempo que se elimina toda referencia a un ámbito subjetivo determinado de aplicación como “la familia o acompañantes del “contratante principal”.

Ingresando ya en una hipótesis de conflicto planteada ante los Tribunales, la noción propuesta por la Prof. Lima Marques acarrearía un plus en el onus probatorio de la legitimación por parte del accionante, en tanto ese consumidor se convertirá en tal, siempre que demuestre no solamente haber consumido el producto con fines que no pertenezcan al ámbito de su actividad profesional sino que, adicionalmente, deberá acreditar su condición de familiar o acompañante de aquel que fue parte en la contratación, lo que puede plantear ciertas dificultades probatorias.
Por ello, se estima que la solución más plausible, sea aquella en que se considere consumidor a aquel que demuestre simplemente su condición de tal, es decir, toda aquella persona que acredite haberse constituído en consumidor final de un producto o un servicio determinado, en una relación de consumo, haya sido como contratante directo o principal o no.
De esta manera se subsumiría en cierta medida la especificación de las situaciones especiales a que se refiere en el artículo 1 numeral 3 del Proyecto de la Prof. Lima Marques (luego objeto de regulación específica en los artículos 6 y 7).

Los casos mencionados en tales artículos refieren a los contratos de tiempo compartido y de viajes y turismo, e ingresan en el desarrollo y estudio de una casuística muy específica.


Por lo tanto deberá considerarse si el texto de la convención a considerarse lo será en base a grandes lineamientos conceptuales; o si corresponde ingresar también en la resolución de conflictos de leyes aplicables y de jurisdicción competente en casos puntuales como los expresados, a los que pueden sumarse una nómina mas extensa.
Para terminar, el art. 4 numeral 1 del Proyecto de la Prof. Lima Marques contiene una solución que debe ser atendida, en cuanto resulta idónea para atender situaciones límite, en beneficio del consumidor.

Definición de Proveedor
En general se está de acuerdo con la definición de proveedor referida en el proyecto del Prof. Tellechea, que recoge la Resolución GMC (Mercosur) 123/96; que a su vez, fue tomada por el Derecho Uruguayo en el art. 3 de la ley de Relaciones de Consumo 17250 de 11/8/2000.

Queda claro pues que proveedor puede ser tanto una persona jurídica como una persona física, en tanto desarrolle de manera profesional cualquier tipo de actividades que se realicen en el proceso productivo hasta la etapa de comercialización inclusive (lo que incluye la importación) sea de productos o servicios, en una relación de consumo.

Es decir, quedarán fuera del concepto las relaciones entre proveedores, como por ej. las relaciones entre productor y distribuidor, o entre el importador y el comerciante , ya que en ninguno de estos casos, el adquirente del bien se constituye en el último eslabón en la cadena producción-consumo, esto es, no adquiere el bien para su utilización o consumo propio.

El proyecto de la Prof. Lima Marques no incluye el concepto de la contraparte del consumidor en la relación de consumo, aunque indirectamente expresa en su art. 1 que este debe tratarse de un “profesional”.

Se entiende pertinente en consecuencia, que además de la noción o definición de consumidor, se incluya en todo caso la noción o definición de proveedor, y de esa manera dejar delimitados a ambos sujetos de la relación de consumo.
Otro punto a tomar en cuenta es el que se plantea en cuanto a la determinación de si se considera proveedor, únicamente a aquel que contrató directamente con el consumidor, o si el concepto se extiende a aquel que en definitiva terminó efectivizando la prestación: como puede ocurrir por ej. al afiliado de una determinada mutualista de salud, pero que por orden de esta, recibe un tratamiento en el exterior, por parte de un tercero, vinculado con aquella.

En este caso, vemos como la noción de relación de consumo puede terminar siendo compleja, ya que la relación jurídica contractual existe únicamente entre la mutualista y el afiliado; pero en caso que el tercero prestatario del servicio haya actuado con mala praxis, quedaría comprendido en la relación de consumo.


Relación de Consumo y Relación Internacional de Consumo


Relación de Consumo.

Definidos los sujetos de la relación de consumo, se define a esta en el art. 3 del Proyecto del Prof. Tellechea, que reconoce la misma fuente a las expresadas en los artículos precedentes, como el vínculo.

Es importante resaltar la nota de onerosidad subyacente en la relación; es decir, la existencia de contraprestaciones subjetivamente equivalentes realizadas por ambos sujetos de la relación.
Respecto de las relaciones a título gratuito, en el Proyecto del Prof. Tellechea no están incluídas; y en el Proyecto de la Prof. Lima Marques no se hace mención especial sobre el tema, sin perjuicio de que podría interpretarse que se consideran incluídas dentro del concepto amplio de contratación que subyace en su artículo 1.
Al respecto, debe tenerse presente que en el Derecho Comparado se han adoptado diversas posiciones, en cuanto a la admisión de relaciones a título gratuito como objeto de la normativa de relaciones de consumo.

En el caso específico de Uruguay (ley 17250 art. 4 inc.2) se equiparan a las relaciones de consumo, a aquellas relaciones a título gratuito entre proveedor y consumidor “cuando ellas se realizan en función de una eventual relación de consumo”.

El ejemplo clásico de este tipo de casos, es el de la “muestra gratis” que el proveedor entrega a un potencial consumidor en una campaña de publicidad. Así se ha entendido que “dichos supuestos caen en el ámbito de la ley como relación de consumo” (2).
En otros casos, no hay limitación alguna; y todas las relaciones entre proveedores y consumidores, sean onerosas o gratuitas, se consideran relaciones de consumo y son objeto de la tutela normativa especial.

Quedan comprendidos pues, todos los servicios gratuitos prestados por entidades públicas (hospitales, entes, municipios, etc.) o privadas, en su carácter de proveedores, a los consumidores o usuarios de aquellos.


Como consecuencia, debe delimitarse si el concepto de relación de consumo requiere necesariamente la existencia de onerosidad; o si en su caso, todas o parte de las relaciones a título gratuito entre proveedor y consumidor también pueden ingresar en el ámbito de aplicación de la norma.


  1. Szafir, Dora; “Consumidores” FCU ,2002, pag.41.

Relación Internacional de Consumo.

Esta definida en el art. 6 del Proyecto del Prof.Tellechea, tomando en cuenta dos situaciones diferentes: a) que el consumidor y el proveedor se domicilien en diferentes Estados; b) aún domiciliados ambos en el mismo Estado, el bien o servicio es adquirido en Estado distinto del domicilio común.

Este artículo no merece mayores objeciones, y es en definitiva el que centra las hipótesis que se verán reguladas por el Tratado, no obstante sería conveniente, si es que se incluye esta definición, hacerlo en el mismo artículo que define a la relación de consumo.


Producto y Servicio.


Se define en el art. 4 del Proyecto del Prof. Tellechea, al “producto”; sin embargo se omite definir al “servicio”, concepto también referido en los artículos precedentes.

En ese sentido, la ley uruguaya entiende como servicio “cualquier actividad remunerada suministrada en el mercado de consumo, con excepción de las que resultan de las relaciones laborales”.




Domicilio


En la medida de que resulte aplicable la ley del domicilio; o sea competente el Tribunal del domicilio, sea del consumidor o del proveedor, se considera pertinente que se defina a éste, como lo hace el Proyecto del Prof. Tellechea, tomándose en cuenta, en lo pertinente, las pautas que sobre domicilio ya han sido atendidas en CIDIP anteriores, como la Conv.lnteramericana de Montevideo de 1979.
Publicidad como elemento de la relación de consumo.

El art. 3 num.2 del Proyecto de la Prof. Lima Marques refiere al elemento publicidad como antecedente de la contratación (etapa pre-contractual), y su incidencia en la determinación de la voluntad del consumidor a perfeccionar el contrato.

En función de ello, el citado Proyecto tiene en cuenta este elemento para acumular la normativa tuitiva del país del domicilio del consumidor, a la que resulte aplicable por disposición de las Normas de Derecho Internacional.

También en el art. 6 de este Proyecto se tiene en cuenta el elemento publicidad en la etapa pre-contractual, al referirse a los contratos de viaje y turismo; aunque no se ingresará en este punto, por cuanto se considera que la vía mas adecuada para cualquier solución por vía de tratado es la de una regulación general y no el ingreso en soluciones particulares, para determinados contratos de transporte y hospedaje, en hoteles o tiempos compartidos, que se estima deberían ser objeto de regulaciones por separado, limitando el objeto de este tratado a la materia de consumidores en general.

En este orden, con la aprobación en el año 2000 de la ley de Relaciones de Consumo (Ley 17250) el Derecho Uruguayo ha incluido previsiones que modifican las pautas v principios que en la materia estaban vigentes en el Derecho Civil, sobre las consecuencias de la oferta dada a conocer por medios publicitarios.

Así, el art. 14 de la citada Ley, prevé que “toda información, aún la proporcionada en avisos publicitarios, difundida por cualquier forma o medio de comunicación, obliga al oferente que ordenó su difusión y a todo aquel que la utilice, e integra el contrato que se celebre con el consumidor”.

En consecuencia, en materia de relaciones de consumo, en el Derecho Uruguayo, la publicidad pasa a integrar el contrato, en la medida en que contenga información sobre el producto o servicio que se ofrece.

Por lo expuesto, es necesario que se contengan previsiones en la materia (como lo hace el Proyecto de la Prof. Lima Marques), ya que las actividades publicitarias y de marketing, normalmente contienen información (oferta) que apunta a condicionar o a coadyuvar al potencial consumidor, para que adquiera el producto o servicio ofrecido (ej. oferta contenidas en internet sobre productos o servicios en los que no se especifica las cualidades de aquel o la garantía, etc.).


Situaciones específicas

El Proyecto de la Prof. Lima Marques también contiene previsiones específicas sobre “Contratos de viaje y turismo” (art. 6); y sin pretender ingresar en la discusión de si es conveniente dar soluciones particulares para casos como el mencionado y/o para otros que posiblemente se puedan plantear, como la prestación de servicios profesionales, etc.; debe entenderse que las hipótesis mencionadas ingresan dentro de la normativa aplicable a un contrato de arrendamiento de servicios (y excepcionalmente de obra), en su caso (figura contractual dentro de los que caen los servicios prestados por las agencias de viaje).

Y según las circunstancias podría tratarse de un contrato de transporte de personas y/o de hospedaje y/o arrendamiento de servicios turísticos.

Asimismo, debe considerarse en el Proyecto del Prof.Tellechea (art.8) si resulta técnicamente correcto referirse a la existencia de un “contrato de consumo” (art.8), ya que éste (“consumo”) es consecuencia de la existencia de una relación jurídica (contrato), pero no se identifica con el mismo.

La relación de consumo existirá a consecuencia del perfeccionamiento de un negocio jurídico (contrato) que vincula a dos sujetos (proveedor y “consumidor contratante” -por así llamarlo) que será una compraventa, donación, permuta, arrendamiento, contrato de transporte,etc. por la que el consumidor adquiere ese producto o servicio; y la noción de relación de consumo está calificada únicamente por las cualidades o particulares condiciones que revisten ambos sujetos de la relación (proveedor y consumidor)-delimitados ambos de acuerdo a los conceptos que se expresan en sede de definiciones.

Por tanto, sería técnicamente más conveniente hablar de “relación de consumo”, sin olvidar que detrás de ella existe un negocio jurídico nominado (compraventa, arrendamiento) o innominado a través del cual aquella nace.



Por otra parte, y remitiéndonos a lo mencionado en sede de Definición de Consumidor, éste sujeto pudo no ser quien directamente “contrató” con el proveedor, sino que simplemente se trata de un familiar, un acompañante o un simple tercero que consumió el producto; en estos casos, no se puede técnicamente hablar de la existencia de un contrato entre el proveedor y ese consumidor en particular, sino simplemente de una relación de consumo, delimitada por la amplitud del concepto de consumidor, que no se asimila al de una parte contractual.


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