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Consejo general del poder judicial roj: sts 6631/2007


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ANNEX IV

Judgment 26/9/2007 Supreme Court.

Tribunal Supremo. Sala 2ª (Penal, Sección 1ª)

Source: FONDO JURISPRUDENCIAL CENDOJ. CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL



ROJ: STS  6631/2007

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Septiembre de dos mil siete.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Jose Enrique , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección I, por delito de agresión sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Rosch Nadal; siendo parte recurrida Ángeles , representada por la Procuradora Sra. Martínez Martínez y el Abogado del Estado.

I. ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Rota, instruyó Sumario nº 1/04, seguido por delito de agresión sexual, contra Jose Enrique , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección I, que con fecha 28 de Noviembre de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:



"Probado y así se declara expresamente que Jose Enrique , sin antecedentes penales, y mayor de edad, quien desde hacía nueve años venía trabajando en el servicio de limpieza de la Base Naval de Rota para el Ministerio de Defensa, concretamente en el Departamento de Obras Públicas del que era Jefa y Supervisora Ángeles , el día 9 de abril de dos mil cuatro, viernes Santo, conociendo Jose Enrique que Ángeles estaría en su puesto de trabajo y que habría pocos trabajadores en la Base, sobre las 18 horas se dirigió a la Base Naval a pesar de que ese día no le tocaba trabajar y tras entrar en el Recinto y pasar el control de acceso, con intención de satisfacer su apetito lúbrico, se dirigió hacia la oficina donde se encontraba Ángeles y, antes de entrar, se colocó un gorro que le tapaba la cara para no ser reconocido y, provisto de un cuchillo de 18 centímetros de hoja de sierra, entró en la oficina en la que se encontraba Ángeles sentada detrás de su mesa, en el trabajo, y dirigiéndose hacia ella, tras rodear la mesa le dijo "tírale al suelo, estáte quita, si no te mato". Ángeles pensó inicialmente que era una broma pero al insistir Jose Enrique esgrimiendo en todo momento éste el cuchillo que portaba, se dio cuenta Ángeles de que no era ninguna broma y al dirigirse hacia ella Jose Enrique con el cuchillo en mano, Ángeles trató de apartarlo de sí iniciándose entre los dos un forcejeo en el decurso del cual, al tener Ángeles cogido el cuchillo por la hoja con su mano izquierda, al conseguir Jose Enrique hacerse con el cuchillo tirando de él, se produjo un corte profundo en la mano izquierda de Ángeles . En ese momento, Ángeles comenzó a gritar dándole un pellizco a Jose Enrique en su zona genital hasta que, tras repetirle Jose Enrique "estáte quieta o te mato", y encontrarse un poco mareada por el corte, Ángeles cesó de forcejear con Jose Enrique diciéndole que haría lo que él quisiera.- Jose Enrique llevó a Ángeles al cuarto interior contiguo a la oficina donde Ángeles intentó cerrar la puerta por dentro tras de sí, pero sin éxito pues Jose Enrique la abrió de un golpe y una vez ambos dentro la obligó a ponerse boca abajo y tras decirle "hay que ver lo que has hecho, esto no estaba planeado", cogió unas servilletas, se las puso en la mano para tapar la hemorragia y luego con cinta de empaquetar le ató las dos manos a la espalda y, tras coger unas servilletas que colocó en el suelo para que Ángeles pusiera su cabeza, una vez tumbada, le levanto la cabeza y le vendó los ojos con cinta adhesiva hasta la altura de la nariz, si bien, Ángeles podía ver algo pues no tenía la visión totalmente impedida. Tras decirle que se levantara, la llevó en dirección a los vestuarios de mujeres, cuya puerta estaba abierta y una vez allí la acercó a los lavabos manteniéndola con las manos atadas a la espalda y la cinta adhesiva en los ojos, procediendo Jose Enrique a lavarle la herida, que sangraba abundantemente, y a ponerle vendas. Tras esto, la llevó al cuarto contiguo donde la sentó en una silla y tras decirle Ángeles que le dolía mucho la mano, Jose Enrique le dejó sacarla no sin antes advertirle que si intentaba algo le clavaba el cuchillo en otro sitio. Entonces Jose Enrique la puso de pie, le levantó el jersey, camiseta interior, le desabrochó el sujetador y comenzó a besarle y chuparle los pechos. A continuación, le quitó los pantalones, las bragas y los zapatos y, tras desnudarse Jose Enrique , dejando al descubierto su pene, la obligó a tumbarse en una mesa, donde le chupó su vagina e introdujo los dedos en la misma cavidad, poniéndose después encima de ella para introducirse su pene en la vagina, lo que no llegó a realizar al no lograr la erección del pene.- Tras esto, condujo a Ángeles hasta un banco donde la obligó a ponerse sobre sus cuatro extremidades, intentando Jose Enrique introducir su pene en el esfínter anal de Ángeles , lo que tampoco pudo conseguir, pese a intentarlo varias veces, porque no conseguía erigir su pene y, tras decirle Ángeles que estaba mareada, accedió Jose Enrique a que Ángeles le masturbara, lo que Ángeles hizo durante un buen rato, llegando incluso a pedirle Jose Enrique que lo hiciera con más fuerza, no llegando en ningún momento Jose Enrique a eyacular.- Tras esto, la llevó a un sofá, donde la besó y tocó y le propuso ducharse juntos y, tras negarse Ángeles , la ayudó a vestirse y la dejó en el vestuario con los ojos tapados, diciéndole que no se quitar la venda hasta que él se hubiese marchado y que dejara pasar un rato, pues de lo contrario, volvería y la mataría.- Durante un corto intervalo de tiempo entre medidas del desarrollo de estos hechos, Jose Enrique se despojó del gorro que le tapaba la cara, volviéndoselo a colocar al poco rato, lo que permitió a Ángeles ver físicamente la cara de Jose Enrique , a quien había reconocido desde el principio por su voz y su fisonomía corporal, a pesar del gorro que portaba. Dicho reconocimiento visual de la cara de Jose Enrique se produjo merced a que la cinta adhesiva que Jose Enrique le colocó a Ángeles no le impedía a Ángeles totalmente la visión.- A consecuencia de estos hechos, Ángeles ha sufrido laceración en mano izquierda, con implicación de tendones, trastorno por estrés postraumático, necesitando además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico consistente en sutura, rehabilitación, tenolisis, psicoterapia, habiendo invertido en su sanidad 424 días, de los cuales estuvo impedida de sus ocupaciones habituales 414 días y siendo los restantes otros diez días, de hospitalización.- Le han quedado las siguientes secuelas: cicatriz en toda la palma de la mano izquierda, limitación a la movilidad de la articulación interfalángica proximal y distal de segundo dedo, limitación a la movilidad de la articulación interfalángica distal de tercer dedo, limitación a la movilidad de la articulación interfalángica distal de cuarto dedo, limitación a la movilidad de la segunda articulación interfalángica y distal de quinto dedo, ausencia de sensibilidad en la mitad de la palma de la mano y región externa del segundo dedo y trastorno por estrés postraumático con alto componente ansioso y moderado componente depresivo.- A consecuencia de las secuelas antedichas, le fue reconocida a Ángeles una incapacidad permanente absoluta en resolución de 20 de enero de dos mil seis de la Dirección Provincial de Cádiz del I.N.S.A. A la fecha de estos hechos Ángeles contaba con 31 años de edad". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1.- Que debemos condenar y condenamos a Jose Enrique , cuyas circunstancias personales ya constan, como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual en su modalidad de acceso carnal con intimidación y en grado de tentativa ala pena de once años y seis meses de prisión con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.- Asimismo establecemos la prohibición al condenado de aproximarse a Ángeles , a su domicilio y cualesquiera otros lugares que la misma frecuente, en una distancia inferior a 200 metros, así como de comunicar con ella en cualquier forma, postal, telegráfica o telefónica o cualquier otro medio, durante diez años y con expreso apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal por quebrantamiento de condena en otro caso.- 2.- Que debemos condenar y condenamos a Jose Enrique como autor criminalmente responsable de un delito consumado de lesiones ya definido a la pena de cinco años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Asímismo establecemos la prohibición al condenado de aproximarse a Ángeles , a su domicilio y cualesquiera otros lugares que la misma frecuente, en una distancia inferior a 200 metros, así como de comunicar con ella en cualquier forma, postal, telegráfica o telefónica o cualquier otro medio, durante cinco años y con expreso apercibimiento de incurrir en responsabilidad criminal por quebrantamiento de condena en otros caso.- 3.- En concepto de responsabilidad civil indemnizará a Ángeles por todos los perjuicios sufridos, incluidos daños morales, en la cantidad de 212.110,46 euros y a la entidad Asepeyo en la cantidad de 40.751,83 euros y, en ambos casos, con la responsabilidad civil subsidiaria del Estado.- 4.- Se imponen las costas procesales al condenado con inclusión de las devengadas por la acusación particular y actor civil.- 5.- Para el cumplimiento de la pena se abonará todo el tiempo que el condenado haya permanecido en situación de prisión provisional por esta causa". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Enrique , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ .

SEGUNDO: Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.2 de la LECriminal.

TERCERO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECriminal, por aplicación indebida del art. 180.1.5ª del C.P .

CUARTO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECriminal, por indebida aplicación del art. 150 del C.P .

QUINTO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECriminal, por inaplicación indebida del art. 66 del C.P .

SEXTO: Por Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECriminal, por indebida inaplicación de los arts. 20.1, 21.1, 66 y 68, todos ellos del C.P .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 19 de Septiembre de 2007.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La sentencia de 28 de Noviembre de 2006 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Cádiz , condenó a Jose Enrique como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa la pena de once años y seis meses de prisión y como autor de un delito consumado de lesiones a la pena de cinco años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Los hechos se refieren al repetido intento de violación que efectuó el condenado en la persona de Ángeles a la sazón supervisora y jefa del servicio de limpieza de la Base Naval de Rota para lo que se valió de un cuchillo con el que amenazó a Ángeles , quien resultó con un corte profundo en la mano izquierda a consecuencia del forcejeo derivado de la actitud defensiva de Ángeles para librarse de Jose Enrique . Este trabajaba en el servicio de limpieza de la base, y como tal dependía de Ángeles .

Como consecuencia de las secuelas resultantes, Ángeles que contaba con 31 años obtuvo la incapacidad permanente absoluta.

Se ha formalizado un recurso de casación por el condenado que lo desarrolla a través de seis motivos que pasamos a estudiar seguidamente.

Segundo.- El motivo primero, por la vía de la vulneración de derechos constitucionales, denuncia quiebra del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervarla.

Anuda esta denuncia a la crítica que le ofrece la credibilidad que la Sala sentenciadora otorga a la víctima sobre el hecho mismo del intento de violación y sobre la realidad de la utilización de un cuchillo como medio para doblegar la voluntad de la víctima, y ello porque el cuchillo en concreto utilizado no fue identificado por lo que se ignoran sus características.

La Sala sentenciadora da la oportuna respuesta a estas cuestiones en el f.jdco. primero.

En relación a la credibilidad de la víctima, analiza la declaración de Ángeles desde las tres perspectivas o criterios que según reiterada jurisprudencia de la Sala debe efectuarse examinando la declaración de toda víctima, singularmente en relación a delitos contra la libertad sexual, y en este sentido nada encuentra el Tribunal sentenciador que pueda ser sugerente a un móvil de resentimiento, enemistad o venganza por parte de la víctima contra su agresor, e igualmente verificó la verosimilitud y persistencia en la incriminación. También abordó el tema de las corroboraciones periféricas.

En este control casacional verificamos que el Tribunal sentenciador hizo una correcta aplicación de la doctrina de esta Sala a los elementos probatorios de cargo que se le ofrecieron, y asimismo, rechazó fundadamente la tesis de descargo ofrecida por la defensa consistente en que era, precisamente, la víctima -- Ángeles -- y no el recurrente quien quería consolidar una relación sentimental que el propio recurrente no quería, tesis que no le mereció ninguna credibilidad al Tribunal, pues de la propia versión --interesada-- del recurrente se desprendía que era Ángeles la que no quería no ya mantener, sino ni siquiera iniciar relación alguna como ella misma manifestó, -- véase puntos 2 y 3 del f.jdco. primero--.

Por lo que se refiere a la utilización del cuchillo, en el factum se dice que el recurrente "....provisto de un cuchillo de 18 centímetros de hoja de sierra, entró en la oficina en la que se encontraba Ángeles detrás de su mesa de trabajo....".

En la argumentación de la sentencia --punto 4º del f.jdco. primero-- se reconoce que el cuchillo que fue recuperado en el garaje del recurrente, le fue mostrado a la víctima en el Plenario y dijo que era semejante al utilizado por el recurrente en la agresión sufrida, dicho cuchillo tenía 18 cm. de hoja y de tipo sierra, lo que se hace constar en el factum, bien que Ángeles no identificara dicho cuchillo como el realmente utilizado, habiendo reconocido el recurrente que se llevó el cuchillo de la base y lo dejó en su garaje, cuchillo, que según su versión no lo llevó al despacho de Ángeles sino que la propia Ángeles lo cogió en su despacho "por la hoja" y "él tiró del cuchillo es por eso que se cortó".

Esta versión es rechazada contundentemente por la Sala porque tanto según la declaración de Ángeles como la de los testigos nunca había cuchillos en el despacho de Ángeles y porque es ilógico que después él se llevara el cuchillo a su garaje; y ello ha de unirse al hecho, también acreditado de que "....cuchillo de esas características sólo se encuentra en la cocina de la Base Naval....".

En definitiva el hecho de que la víctima no identificase claramente el cuchillo que se le exhibió, recogido en el garaje del recurrente como aquel que éste utilizó en la agresión, le sirve al recurrente para tratar de afirmar que no puede aceptarse la descripción del cuchillo que consta en el factum y que se está en una mera hipótesis.

Se trata de un debate inútil y fútil. La realidad del uso del cuchillo no puede ser cuestionada, pues la lesión en la mano de la víctima no es discutible y como bien se razonó en la sentencia "....lo importante son las dimensiones y características del cuchillo que la víctima ha referido a la Sala como muy parecido al incautado que le ha sido mostrado en Sala, éste de 18 centímetros de hoja de sierra, fuera o no éste el realmente utilizado....", unido al dato, también comprobado de que ese tipo de cuchillo sólo existe en la Base Naval.

No existió el vacío probatorio que se dice. Antes bien, el recurrente fue condenado en virtud de la existencia de una válida prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el proceso, suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, y prueba, que en fin, fue razonada y razonablemente valorada en la sentencia, por lo que la decisión está situada extramuros de toda arbitrariedad.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero.- El segundo motivo, por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal, en relación al concreto aspecto de que en la sentencia no se admita la atenuante o eximente incompleta de alteración psíquica.

Como documento acreditativo de tal error se refiere al informe psicológico del recurrente obrante en las actuaciones y que fue debidamente ratificado por el psicólogo que lo efectuó.

En tal sentido, solicita que como consecuencia del éxito de este motivo, se interesa también en el motivo que se incluye en el factum la frase siguiente:

".... Jose Enrique presenta un nivel de inteligencia limite entre la media y la bajo- media y una sintomatología compatible con el diagnóstico de trastorno obsesivo-compulsivo de la personalidad de naturaleza clínicamente significativa....".

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo--.

1.- Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

2.- Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

3.- Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

4.- Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

5.- Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

6.- Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre ó 733/2006 de 30 de Junio--.

El recurrente se refiere al informe del psicólogo A. Fidel , informe que fue ratificado en el Plenario por el citado facultativo.

Realmente el recurrente se limita a la cita in genere de dicho informe aportado por la defensa en su escrito de conclusiones por lo que no concreta de forma precisa qué aspectos de dicho informe entrarían en contradicción errónea con la valoración que efectúa el Tribunal sentenciador.

Por contra, es precisamente dicho Tribunal quien en base a dicho informe que estudia con detenimiento y rigor, que llega a la conclusión de no existir disminución o déficit valorable penalmente que pudiera dar vida a la postulada atenuante o eximente incompleta.

En efecto, podemos leer en el f.jdco. cuarto, páginas 18 y 19 de la sentencia que el Tribunal efectúa un estudio de tal informe tanto desde el punto de vista intelectivo como volitivo del recurrente en los siguientes términos:

"....Del informe psicológico aportado con el escrito de defensa se obtiene, página dos, que no se aprecian alteraciones del lenguaje, estado de conciencia, memoria, curso o contenido del pensamiento, percepción u orientación espacio temporal ni alterado el juicio de la realidad. Con lo cual debe descartarse cualquier tipo de padecimiento sicótico en el acusado. Tampoco padece ningún tipo de ologofrenia, ni siquiera leve, que afecte a su capacidad de comprender la ilicitud de sus actos pues el nivel de inteligencia se sitúa entre el nivel medio y medio bajo (CI 90) con lo cual se descarta el retraso y la torpeza mental. El informe refiere que dicho CI podría conllevar algún tipo de funcionamiento deficitario de tipo leve, pero ello no acredita en absoluto que haya influido en la comprensión concreta de los hechos que cometió, ni siquiera qué tipo de habilidades cognitivas pueden ser más deficitarias que otras en el acusado. En el aspecto de su capacidad volitiva de determinar su conducta se refiere en el informe del sicólogo que tiene un patrón de personalidad compatible con el trastorno obsesivo compulsivo y que se caracteriza por pensamiento rígido e inflexible con dificultad para influenciarse por los demás, actitudes contradictorias, dificultad de expresar emociones, suspicacia, desconfianza, episodios de impulsividad, perfeccionismo y meticulosidad, dificultad para considerar las consecuencias de los actos, ausencia de sentimiento de culpabilidad -no se plantea límites, refirió el sicólogo descriptivamente en el juicio-....".

A la vista de lo expuesto, se concluye en la sentencia que el Tribunal nada encuentra en dicho informe, ni en el resto de las pruebas practicadas datos que puedan permitir una sintomatología que pudiera evidenciar una personalidad anómala valorable penalmente, careciendo las conclusiones de dicho informe de la necesaria consistencia, y en tal sentido, se resalta por el Tribunal --en clave de probabilidad-- la conclusión del informe de que "....resulta creíble pensar en la posibilidad de que se haya obsesionado con la compañera víctima de la agresión sexual....", pero la propia vida laboral en la base del recurrente --9 años-- y la superación de certificado de idoneidad para la adopción por él y su mujer de dos niños colombianos, son, finalmente, otros datos que le reforzaron al Tribunal a estimar que no concurría ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad de naturaleza atenuatoria.

En este control casacional verificamos de un lado la correcta interpretación que ha efectuado el Tribunal del informe médico aludido, y por otro, que, en efecto, con base al mismo no puede declararse que haya existido error en las conclusiones del Tribunal sentenciador.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto.- El motivo tercero, por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia como indebidamente aplicada la circunstancia 5ª del art. 180-1º . Se cuestiona la aplicación de la agravante específica de uso de armas por parte del agresor sexual.

El recurrente pretende el éxito de este motivo desde el respeto a los hechos probados de la sentencia, como es presupuesto de admisibilidad del presente cauce casacional.

Al respecto se recoge el siguiente fragmento de los hechos probados:

".... y al dirigirse hacia ella Jose Enrique con el cuchillo en mano, Ángeles trató de apartarlo de sí iniciándose entre los dos un forcejeo en el decurso del cual, al tener Ángeles cogido el cuchillo por la hoja con su mano izquierda, al conseguir Jose Enrique hacerse con el cuchillo tirando de él, se produjo un corte profundo en la mano izquierda Ángeles ....".

En la argumentación se dice que fue la propia acción de Ángeles la que se autoprovocó la lesión, ya que el recurrente sólo quería utilizar el arma como mera exhibición sin intención de usarla ni de causar riesgo ni menos lesión, estimando que se estaría en presencia de una preterintencionalidad heterogénea, y que habría que desdoblar la unidad de la infracción en dos, una dolosa y otra imprudente.

El argumento es inaceptable. A nadie se le puede exigir que acepte mansamente la condición de víctima y que consienta sumisamente que el agresor abuse de ella.

La reacción de defenderse y de neutralizar la intimidación de que Ángeles era objeto, mediante una acción defensiva, tendente a privar al recurrente del cuchillo con el que pretendía someterla, es legítima, y por tanto, las consecuencias lesivas que para la víctima puedan desviársele sólo pueden ser imputables al creador de la situación de riesgo, claramente antijurídica provocada por el agresor, y ese agresor fue Jose Enrique , como se describe con toda claridad en el factum.

El riesgo fue creado por él, y a él son imputables las consecuencias lesivas. No existió ni preterintencionalidad heterogénea, ni mixtura de una acción dolosa e imprudente.

Más aún, el recurrente dice respetar el factum pero lo rechaza porque la intención del recurrente de obtener a todo trance el doblegamiento de la voluntad de Ángeles es claro en el factum. Esta sólo cesó en su legítima defensa tras el corte, el mareo subsiguiente y la inequívoca amenaza del recurrente de "....estáte quieta o te mato....", datos todos que también se encuentran en los hechos probados.

La pretendida transferencia de culpabilidad que intenta el recurrente de la lesión a la propia víctima no puede prosperar. La víctima no puede ser confundida con el verdugo.

Fue correcta la calificación jurídica de los hechos que efectuó el Tribunal sentenciador.

Procede la desestimación del motivo.

Quinto.- El motivo cuarto, por el mismo cauce que el anterior motivo, cuestiona la calificación jurídica de las lesiones causadas a Ángeles . Estas fueron calificadas como constitutivas del art. 150 del Cpenal, es decir, equivalentes a pérdida e inutilidad de un miembro u órgano no principal.

El ataque a esta calificación lo efectúa desde una doble perspectiva.

En primer lugar, porque el recurrente no fue el autor de dicha lesión sino que fue la propia víctima la que se autolesionó "....se produjo un profundo corte....". Se trata en definitiva de la misma argumentación ya expuesta en el anterior motivo y que ha sido rechazada. Nos remitimos a lo acabado de exponer.

En segundo lugar, se cuestiona que las secuelas con que resultó en la mano equivalga a la pérdida de miembro u órgano no principal.

En los hechos probados se describen las secuelas resultantes en los siguientes términos:

"....Le han quedado las siguientes secuelas: cicatriz en toda la palma de la mano izquierda, limitación a la movilidad de la articulación interfalángica proximal y distal de segundo dedo, limitación a la movilidad de la articulación interfalángica distal de tercer dedo, limitación a la movilidad de la articulación interfalángica distal de cuarto dedo, limitación a la movilidad de la segunda articulación interfalángica y distal de quinto dedo, ausencia de sensibilidad en la mitad de la palma de la mano y región externa del segundo dedo y trastorno por estrés postraumático con alto componente ansioso y moderado componente depresivo....".

En el f.jdco. segundo, apartado tercero, págs. 16 y 17 se razona en profundidad las importantes limitaciones con que resultó la mano izquierda, con una importante disminución de la función prensil de la mano, a consecuencia de la limitación de los dígitos y pérdida de sensibilidad, debiéndose a ello unir una cicatriz irregular, visible, permanente y notoria que atraviesa toda la zona palmar de arriba abajo, que estima también tiene su encaje en el tipo de deformidad del art. 150 Cpenal.

En definitiva, el Tribunal estimó que tanto por la severa disminución funcional de la mano como por la cicatriz, procede la aplicación del art. 150 Cpenal.

En este control casacional verificamos la corrección de la calificación jurídica que efectúa el Tribunal sentenciador, y que desde el respeto a los hechos probados completados con la referencia a la deformidad derivada de la cicatriz existente en la mano izquierda que obra en la fundamentación, aunque con el valor de hecho probado, debe rechazarse el motivo que desconoce la aceptación de los hechos probados que actúan como presupuesto de admisibilidad del motivo.

Procede la desestimación del motivo.

Sexto.- El motivo quinto, por igual cauce declara indebidamente inaplicado el art. 66 del Cpenal en relación a la concreta extensión de las penas fijadas en la sentencia.

Se dice en la argumentación que el art. 66 (en concreto su párrafo sexto ), permite recorrer la pena en toda la extensión legal en atención a la gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente, y en el presente caso, se ha impuesto en los dos delitos la pena en una extensión próxima al máximo legal, en atención sólo a la gravedad de los hechos, sin referencia a las condiciones personales del sujeto, y al respecto se dice que si ".... Jose Enrique ha sido reconocido públicamente, incluso por los testigos que le pusieron en el juicio como una persona afable, considerada socialmente, educado, recto, cumplidor...." --pág. 14 del recurso--, igualmente se dice que la pena impuesta atendiendo al principio de proporcionalidad de las penas reconocido en el art. 49 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, y se concluye solicitando penas que no superen la mitad inferior de la pena prevista. Hay que recordar que por el delito de agresión sexual (pena entre 6 y 12 años) se le impuso la pena de once años y seis meses, y por el delito de lesiones (pena entre 3 y 6 años) se le impuso pena de cinco años.

En este control casacional verificamos que el Tribunal en el f.jdco. quinto motivó de acuerdo con el estándar de motivación exigible, la concreta individualización judicial de la pena es la extensión ya expresada.

No ha existido vulneración del art. 66-6º, porque el Tribunal valoró los dos factores a que se refiere dicho artículo, el único que encontró relevante en relación al caso, y fue el de la gravedad de los hechos. En tal sentido, se refirió al número de actos sexuales intentado (diversas penetraciones intentadas con el pene en vía anal y vaginal, así como introducción de dedos en la vagina, masturbación, y diversos tocamientos), todo ello con el resultado de un relevante daño psicológico. Por lo que se refiere al delito de lesiones tuvo en cuenta la limitación prensil de la mano y la deformidad por la visible cicatriz palmar. Hay que recordar que como consecuencia de estas lesiones, a Ángeles se le reconoció una incapacidad permanente absoluta. Tenía a la sazón 31 años.

Todos estos datos justifican en opinión de esta Sala la pena impuesta en concreto por ambas infracciones. El Tribunal no encontró en relación a las circunstancias personales del sujeto datos ni a favor ni en contra como para tenerlos en cuenta. Esa es la explicación de no referirse a este elemento individualizador y al hacerlo así actuó correctamente el Tribunal y o vulneró el art. 66-6º .

El hecho de que se enumeren en el motivo todas las cualidades que adornan su persona en los términos recogidos, sobre ser una mera alegación de parte, carecen de relevancia ya que las circunstancias personales que se deben tener en cuenta según el art. 66-6º son aquellas que puedan tener alguna incidencia en relación a los hechos cometidos y singularmente con la víctima.

Se dice que el comportamiento en la prisión fue correcto y no problemático. Es un dato empírico que la conducta carcelaria de todos o casi todos los agresores sexuales es incluso modélica. Es ese un dato ajeno a la actitud que puede tener el sujeto en relación al hecho delictivo por el que ha sido condenado, y como tal puede ser irrelevante para en base a ello fijar la pena a imponer. Cuestión distinta sería la exteriorización de un sentimiento de autocrítica y autocensura por lo efectuado, o un reconocimiento del mal efectuado.

En relación a este aspecto, que es el que verdaderamente interesa no consta nada por parte del recurrente, que, hay que recordar, persistió en su actividad delictiva a pesar de la lesión producida en la mano a Ángeles , que si bien cohibió la hemorragia, tuvo la suficiente intensidad como para continuar seguidamente con su intención delictiva, que si no consumó fue por imposibilidad de la función eréctil.

Por lo que se refiere al principio de proporcionalidad, definido en la STS de 18 de Junio de 1998 como "....eje definidor siempre de cualquier decisión judicial....", éste no padece ni ha sido obviado por el Tribunal sentenciador. Esta Sala ha hecho referencia a tal principio, entre las sentencias, además de la ya citada, son la 807/99, 958/2000, 1948/2002 ó 500/2004 , y en todas ellas la común reflexión ha sido la de estimar que la función de la pena es compensar la culpabilidad del sujeto, o, lo que es lo mismo la culpabilidad actúa como elemento determinador de la pena. Pues bien desde esta perspectiva, en este control casacional verificamos que las penas son proporcionadas a los hechos enjuiciados, y en definitiva a la culpabilidad demostrada por el recurrente.

Procede la desestimación del motivo.

Séptimo.- Por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal, denuncia como indebidamente inaplicada la atenuante de alteración psíquica como eximente incompleta o simple atenuante.

El motivo está enlazado y corre unido en cuanto a su suerte al motivo segundo (ya estudiado y rechazado) que pretendía la existencia de un error en la valoración de las pruebas por el Tribunal con base en el informe psicológico del recurrente.

El rechazo del motivo segundo, arrastra al actual, ya que mantenido el factum determinado por el Tribunal en el que nada se dice sobre la concurrencia de algún déficit intelectovolitivo, es claro que desde el respeto al factum, no puede solicitarse tal atenuación y en tal sentido no existe ninguna de las vulneraciones de los artículos que cita, ni tampoco puede existir atenuación penal vía art. 66 y 68 .

Procede la desestimación del motivo.

Octavo.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III. FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Jose Enrique , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección I, de fecha 28 de Noviembre de 2006 , con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.



Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Manuel Marchena Gómez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Giménez García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


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