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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: DARÍO QUIÑONES PINILLA
Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil cinco (2005).
Radicación número: 110010328000200400014 01

Radicación interna: 3232

Actor: MARÍA LIGIA PALACIOS SÁNCHEZ

Electoral
Procede la Sala a dictar la sentencia correspondiente al proceso número 3232 promovido por la Señora María Ligia Palacios Sánchez, mediante demanda presentada en ejercicio de la acción pública de nulidad,
I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA
A. LA PRETENSIÓN.-
La Señora María Ligia Palacios Sánchez, actuando en su propio nombre e invocando el ejercicio de la acción de nulidad, presentó demanda ante esta Corporación con el objeto de formular las siguientes pretensiones;
1a. Se declare la nulidad del Acuerdo número 006 del 22 de diciembre de 2003, por el cual el Consejo Nacional Electoral adoptó, entre otras, las siguientes decisiones: (i) Se abstuvo de declarar la elección de Gobernador del Departamento del Cauca para el periodo 2004-2007; (ii) Negó y rechazó los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones de los Delegados de esa Corporación que conformaban la Comisión Escrutadora Departamental; (iii) Declaró desiertos otros recursos interpuestos sobre reclamaciones presentadas ante la Comisión; y (iv) Solicitó al Presidente de la República la realización de nuevas elecciones en ese departamento.
2°. Se ordene la práctica de un nuevo escrutinio excluyendo los votos depositados en favor del candidato José Gabriel Silva Riviére y se expida la credencial respectiva a quien resulte elegido como Gobernador del Departamento del Cauca.
B. HECHOS

Como fundamento de las pretensiones la demandante expone, en resumen, los siguientes hechos:


1°. El Señor José Gabriel Silva Riviére obtuvo el mayor número de votos en las elecciones realizadas el 26 de octubre de 2003 para: elegir Gobernador del Departamento del Cauca,
2°. Para la fecha en que el Señor Silva inscribió su candidatura, ya había sido sancionado por la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal según Resolución del 29 de abril de 2003, confirmada por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación mediante resolución del 18 de septiembre de 2003.
3°. Mediante esos actos se le impuso sanción principal de destitución y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de cinco (5) años, sanciones que, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 de la Ley 617 de 2000, le impedían inscribirse como candidato a la Gobernación del Departamento del Cauca y ser elegido en esa calidad.
4°. El Presidente de la Red de Veedores Veedurías Ciudadanas solicitó a la Señora Registradora Nacional del Estado Civil revocar de manera directa del acto administrativo mediante el cual se inscribió la candidatura del Señor José Gabriel Silva Riviére por contravenir el artículo 30 de la ley 617 de 2000, concordante con lo reglados en el artículo 6°, literales b. y c., del Reglamento No. 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral.
5°. De esa solicitud se dio traslado a los Delegados del Registrador Nacional en el Departamento del Cauca, quienes en "... un fallo amañado, oscuro y sin ninguna publicidad..." decidieron no acogerla. Cabe advertir que "... en forma oscura y muy dudosa", la Registradora cambió a uno de los Delegados en ese departamento sin mediar motivos razonables para ese efecto y encargó como tal a una persona vinculada a la Secretaría General de la entidad.
6°. En desarrollo del escrutinio municipal, zonal y departamental, ovarios candidatos, a través de sus testigos electorales y de sus apoderados, presentaron reclamaciones en procura de que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 192, inciso Cuarto, y numeral 9°, del Código Electoral, en armonía con el artículo 30 de la Ley 617 de 2000, se ordenara excluir del cómputo general de la votación los votos depositados a favor del Señor Silva Riviére.
La Comisión Escrutadora Departamental al resolver sobre esas reclamaciones señaló que la inhabilidad planteada no estaba contemplada como causal de reclamación y convalidó la votación de quien era inelegible.
7°. El Consejo Nacional Electoral, mediante Acuerdo 006 de diciembre 22 de 2003, aceptó que el Señor José Gabriel Silva Riviére era inelegible, en virtud de la sanción disciplinaria que le impuso la Procuraduría antes de su elección. Para adoptar esa decisión, esa corporación acogió las tesis que se habían planteado ante la Comisión Escrutadora Departamental sobre la inelegibilidad y la inhabilidad.
Sin embargo, en una decisión política, solicitó al Presidente de la República convocar a una nueva elección para la Gobernación del Cauca, acto que auspicia y patrocina las omisiones de los Delegados Departamentales que bien pudieron decretar la nulidad de la inscripción de ese candidato, como oportunamente se solicitó, con un claro detrimento patrimonial para el erario y para los precarios recursos de quienes vuelvan a participar en dicha contienda electoral.
8°. En el proceso de elección del Gobernador del departamento del Cauca se invierten más de mil millones de pesos, se pone en peligro la vida de los candidatos, de los jurados de votación y de las Fuerzas Armadas y de Policía que deben cuidar ese proceso en una región tan delicada por el orden público. Esa situación no puede pasar inadvertida sin que a los funcionarios responsables se les investigue disciplinaria y fiscalmente y sin que se siente un precedente que muestre a los corruptos que no pueden Jugar con el elector primario.
9°. Al resolver este proceso se debe hacer un pronunciamiento sobre las reclamaciones que han nacido en virtud de lo previsto en el Acto Legislativo No. 001 de 2003 y en la Ley 617 de 2000. Así mismo, se debe establecer si las mismas deben ser tenidas en cuenta como nuevas causales de reclamación, distintas a las contenidas en los artículos 164 y 192 del Código Electoral.
10. La competencia del Consejo Nacional Electoral está dada únicamente para resolver las apelaciones o recursos que se interpongan contra las decisiones de sus delegados, para hacer la declaratoria de elección a quien resulte ganador y para expedir su credencial. Actuar como lo hizo el Consejo Nacional Electoral al solicitar la celebración de una nueva elección es salirse de la órbita de la competencia que le asigna a esa Corporación la Constitución y la Ley.
C. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN
La demandante invoca las normas que considera fueron vulneradas por el acto acusado y expone el concepto de violación pertinente con fundamento en los argumentos que se pueden resumir así:
1°. El Acuerdo número 006 del 22 de diciembre de 2003, del Consejo Nacional Electoral, desconoce la cláusula de competencia que le asigna el artículo 265, numeral 2, de la Constitución Política en concordancia con el artículo 12, numeral 8, del Código Electoral, que lo facultan para resolver los recursos que se interpongan contra las decisiones de los Delegados Departamentales y, consecuencialmente, para declarar la elección de quien resultare ganador.
2°. Esa Corporación, en errada interpretación y aplicación de las normas mencionadas, solicitó al Presidente la convocatoria a una nueva elección de Gobernador, premiando al corrupto que insistió en continuar con su candidatura a sabiendas de que estaba inhabilitado para desempeñar cargos públicos.
3°. El Consejo Nacional Electoral al aceptar que José Gabriel Silva Riviére era inelegible por la sanción que le impuso la Procuraduría General de la Nación, debió ordenar la exclusión de los votos por él depositados del cómputo general, pues, la elección se debía hacer entre quienes estuvieran habilitados para participar en la elección en igualdad de condiciones.
4°. Los Delegados Departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil permitieron que el pueblo votara por una persona que carecía de capacidad jurídica para ser elegido y, de esa manera, desconocieron el principio de igualdad consagrado en los artículos 13 y 40 de la Constitución Política.
5°. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 192 del Código Electoral y una vez advertida la inhabilidad sobreviviente consagrada en el artículo 30 de la Ley 617 de 2000, la participación del Señor Silva Riviére en el proceso electoral debía ser acogida con la exclusión de la votación obtenida.
A pesar de la petición que en ese sentido formularon los reclamantes, el Consejo Nacional Electoral con desviación o abuso de poder y con falsa motivación, decidió solicitar la realización de una nueva elección.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
I. DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL.
Contestó la demanda por intermedio de apoderado, quien manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda. Aduce que la pretensión de nulidad se apoya en cuatro argumentos fundamentales y se refiere a ellos en términos que se pueden resumir de la siguiente manera;
1°. Que la Comisión Escrutadora Departamental decidió que la inhabilidad que ostentaba el Señor José Gabriel Silva Riviére al momento de su inscripción como candidato a la Gobernación del Cauca, no se encuentra contemplada en la ley como causal de reclamación.
Sobre el particular es preciso tener en cuenta que las causales de reclamación son taxativas, y la planteada con fundamento en la aludida inhabilidad no se encuentra dentro de las enumeradas en el Código Electoral. Si la Organización Electoral hubiera actuado de manera diferente habría desbordado la órbita de su competencia-
2°. Que al expedir el Acuerdo 006 de 2003, el Consejo Nacional Electoral actuó sin competencia al disponer la convocatoria a nueva elección.
Ese argumento carece de sustento, pues el artículo 192 del Código Electoral le otorga competencia al Consejo Nacional Electoral para apreciar las cuestiones de hecho o de derecho. Mediante el acto acusado y en virtud de esa competencia, buscó garantizar la eficacia del voto y hacer primar la voluntad popular por encima de cualquier otra apreciación subjetiva.
3°. Que la competencia del Consejo Nacional Electoral en relación con los escrutinios se limita a resolver los recursos que se interpongan contra las decisiones de sus Delegados, así como a declarar la elección de quien resulte ganador y expedirle la respectiva credencial.
Ese argumento carece de fundamento, pues, como se señaló, en el Acuerdo 006 de 2003, la Corporación no podía dejar de analizar la situación presentada bajo la consideración de que no se encuentra dentro de las precisas causales señaladas en el artículo 192 del Código Electoral".... toda vez que, de hacerlo estaría pasando por alto principios como el de la soberanía popular, democracia participativa, sometimiento del Estado al derecho, primacía del interés general y prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, al tiempo que desconocería lo previsto en el artículo 223, numeral 5, del C.C.A., según el cual el hecho de que la autoridad electoral compute votos a favor de un candidato que no reúna las condiciones constitucionales o legales para ser electo, es causal de nulidad ...".
4°. Que el Consejo Nacional Electoral desbordó su competencia al solicitar la celebración de nuevas elecciones.
Esa conclusión es contraría al principio de la presunción de legalidad de que gozan los actos administrativos, pues la Corporación ha actuado con total apego y respeto a la pirámide jurídica y a los principios del Código Electoral. En un debate electoral no se puede desconocer la votación mayoritaria en razón de la inhabilidad de un candidato.
En aras de los principios de eficacia, transparencia e igualdad, la decisión mas sana era la .convocatoria a una nueva elección, como en efecto se decidió, pues los vicios que se podían desprender de la elección de Gobernador del Cauca realizada el 26 de octubre de 2003, no radicaban en los votos de los electores sino en la inhabilidad que impedía que el candidato José Gabriel Silva Riviére resultara elegido.
De otra parte, el apoderado del Consejo Nacional Electoral informa que atendiendo lo dispuesto en el Acuerdo número 006 de 2003, el 22 de febrero de 2004 se llevaron a cabo nuevas elecciones para Gobernador del departamento del Cauca para el periodo 2004-2007, resultando elegido el Señor Juan José Chaux Mosquera, a quien se le entregó la credencial que lo acredita como tal. Señala que, en esas condiciones, quedó manifestada la voluntad del electorado y, por tanto, no resulta conveniente una decisión favorable a las pretensiones de la demanda.
Agrega que esa Corporación no puede excluir los votos obtenidos por determinado candidato, pues esa es una atribución que corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, conforme lo dispone el artículo 223, numeral 5, del C.C.A.
II. DE LA REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL.-
Igualmente contestó la demanda por intermedio de apoderado. Considera que se debe mantener la legalidad del acto acusado en razón a que: (i) Las causales de reclamación las contempla taxativamente el Código Electoral; (ii) El artículo 192 del Código Electoral faculta al Consejo Nacional Electoral y a sus Delegados para apreciar cuestiones de hecho y de derecho: (iii) El Acuerdo 006 de 2003 del Consejo Nacional Electoral buscó garantizar la eficiencia del voto y la primacía de la voluntad general.
3.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
Dentro de la oportunidad legal para alegar de conclusión los apoderados del Consejo Nacional Electoral y de la Registraduría Nacional del Estado Civil presentaron sendos escritos insistiendo en su oposición a las pretensiones de la demanda y reiterando, en su integridad, los planteamientos que expusieron en los respectivos escritos de contestación de la demanda.
4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
El Procurador Primero Delegado ante esta Corporación, quien actuó en este proceso en reemplazo del Procurador Séptimo a quien se le aceptó el impedimento manifestado, en su concepto de fondo considera que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar y, en consecuencia, solicita que se declare la nulidad del acto acusado.

Aduce que el problema jurídico que plantea la demanda se sustenta con el argumento de que el Consejo Nacional Electoral desconoció la cláusula de competencia que le asigna la Constitución y la Ley al abstenerse de declarar la elección del Gobernador del Cauca por inhabilidad del candidato que obtuvo la mayoría de votos y solicitar al Presidente de la República convocar a nueva elección.


Transcribe los artículos 265 de la Constitución Política, 12, numerales 3 y 8, 180, 187 y 192 del Código Electoral y concluye que no existe duda sobre la competencia del Consejo Nacional Electoral para resolver sobre las reclamaciones escritas que se presenten durante los escrutinios por los candidatos inscritos, sus apoderados o sus testigos electorales, las que deben proponerse por las causales expresamente señaladas en esas normas y resolverse teniendo como pruebas únicamente los documentos electorales,
Puntualiza que el artículo 192 del Código Electoral no contempla la inhabilidad del candidato que obtuvo la mayor votación como causal de reclamación, así como tampoco la posibilidad de que por ese motivo no pueda declararse la elección o se abstenga de entregar la credencial, pues esa posibilidad, conforme al artículo 180 ibídem, solo se contempla cuando se presenta alguna de las reclamaciones previstas en el citado artículo 192. Agregó que cualquier reclamación que esté por fuera de las causales previstas en esa norma debe controvertirse ante la jurisdicción contencioso administrativa, competente para dirimir conflictos de carácter electoral.
Señala que, según la Resolución número 011 del 6 de noviembre de 2003 expedida por los Delegados del Consejo Nacional Electoral para los escrutinios generales en el Departamento del Cauca, la mayoría de los votantes de ese departamento eligieron al Señor Silva Riviére como Gobernador. Ese acto fue apelado. Le correspondía al Consejo Nacional Electoral declarar la elección y hacer entrega de la respectiva credencial.
Insiste en señalar que la exclusión de votos no puede ser de decretada por causas distintas a las previstas en el artículo 192 del Código Electoral. Y como esa norma no contempla; la inhabilidad de quien obtenga la mayoría de votos debe concluirse que el Consejo Nacional Electoral carecía de competencia para anular la decisión de los Delegados para los escrutinios del Departamento del Cauca.
Precisa que la inhabilidad del Señor Silva Riviére no constituye una causal de reclamación sino de nulidad de la elección que corresponde conocer a la jurisdicción contencioso administrativa, tal como lo dispone el artículo 228 del Código Contencioso Administrativo. Plantea que comparte el argumento expuesto por los Magistrados Guillermo Francisco Reyes González y Germán de Jesús Bustillo Pereira en el salvamento de voto al Acuerdo demandado, según el cual "Admitir que el Consejo Nacional Electoral pueda dejar sin efecto la elección de candidatos inhabilitados podría llevar a una indebida intromisión en las funciones asignadas a la Jurisdicción de lo contencioso administrativo".
Concluye que el Consejo Nacional Electoral se abrogó una competencia propia de la jurisdicción contencioso administrativa, pues la circunstancia de que la Procuraduría General de la Nación hubiera impuesto una sanción al Señor Silva Riviére no le permitía abstenerse de declarar la elección de la persona que obtuvo la mayoría de votos válidos como Gobernador del Departamento del Cauca ni negarle la entrega de la credencial.
En su sentir cosa distinta seria darle posesión al funcionario, porque los principios en que se basa la función pública quedarían sacrificados si' no se optara por la negativa a posesionarlo.
II. CONSIDERACIONES
En virtud de lo dispuesto en el artículo 128, numeral 1, del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer, en única instancia, de los procesos de nulidad de los actos administrativos expedidos por el Consejo Nacional Electoral.
Le corresponde a la Sala entrar a definir la legalidad del Acuerdo número 006 del 22 de diciembre de 2003 del Consejo Nacional Electoral, "Por medio del cual se deciden los recursos de apelación interpuestos contra las Resoluciones 003, 004, 005, 006 y 0011 del 6 de noviembre de 2003, proferidas por los Delegados del Consejo Nacional Electoral para los escrutinios generales del Cauca y se abstiene de declarar la elección de Gobernador para el Departamento del Cauca".
En ese Acuerdo el Consejo Nacional Electoral toma las siguientes decisiones:

En el artículo primero deniega los recursos de apelación interpuestos contra las Resoluciones números 004 y 005 del 6 de noviembre de 2003, expedidas por los Delegados Departamentales del Consejo Nacional Electoral para los Escrutinios Generales del Cauca.


En el artículo segundo rechaza por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución número 0011 del 6 de noviembre dictada por los mismos Delegados Departamentales.
En el artículo tercero declara desiertos los recursos de apelación interpuestos contra las Resoluciones número 003 y 006 del 6 de noviembre de 2003 de los Delegados del Consejo Nacional Electoral para el Departamento del Cauca.
En el artículo cuarto revoca oficiosamente las Resoluciones número 003, 004, 005,006 y 0011 del 6 de noviembre de 2003, expedidas por los citados Delegados Departamentales.
En el artículo quinto se abstiene de declarar la elección de Gobernador para el departamento del Cauca.
En el artículo sexto ordena solicitar al Presidente de la República la realización de nuevas elecciones tendientes a proveer el cargo de Gobernador del Departamento del Cauca.
En el artículo séptimo se inhibe de tramitar la solicitud de nulidad de las elecciones llevadas a cabo el 26 de octubre de 2003 en el Departamento del Cauca, incoada por el ciudadano José Pastor Vargas Méndez "mediante derecho de petición".
En el artículo octavo ordena notificar por estrados el Acuerdo a los ciudadanos Rodrigo Arturo Penagos Zuluaga, Carlos Alegría Fernández, Emith Montilla, Juan José Chaux Mosquera, Amadeo Cerón Chicangana, José Pastor Vargas Méndez y José Gabriel Silva Riviere,
Mediante la Resolución 003 del 6 de noviembre de 2003, los Delegados del Consejo Nacional Electoral para el Departamento del Cauca declararon no fundada la reclamación presentada por el testigo electoral Rodrigo Arturo Penagos Zuluaga. El reclamante pide la exclusión de los votos depositados por el candidato a Gobernador del departamento del Cauca José Gabriel Silva Riviere, en todas y cada una de las mesas instaladas en ese departamento, pues considera que el candidato se encontraba inhabilitado para desempeñar cargos públicos y, por tanto, no puede ser elegido. Invoca el artículo 228 del C.C.A. Los Delegados del Consejo Nacional sustentan su decisión con los argumentos de que la norma invocada por el reclamante está referida a los procesos contencioso administrativos y, por lo tanto, carecen de competencia para conocer de esa clase de asuntos; que el reclamante no se refiere a anomalías en el número de votos emitidos a favor del ciudadano José Gabriel Silva Riviere, por lo cual la votación mayoritaria escrutada a su favor es perfectamente válida; y la causal invocada por el reclamante no se encuentra dentro de las taxtativamente señaladas por el artículo 192 del Código Electoral.
Mediante la Resolución número 004, los Delegados del Consejo Nacional Electoral declararon no fundada la reclamación presentada por el apoderado de la candidata Emith Mantilla, quien igualmente pidió que no se computaran los votos depositados por el candidato Silva Riviere, pues consideró que no reunía las calidades legales para ser electo Gobernador del Cauca e invocó el artículo 228 del C.C.A-. Para adoptar la decisión, los Delegados expusieron las mismas razones que para el caso de la reclamación relacionada anteriormente.
Mediante la Resolución número 005, los Delegados del Consejo Nacional Electoral declararon no fundada la reclamación presentada por el apoderado del candidato Juan José Mosquera Chaux, quien también pidió la exclusión del cómputo general de la votación del Departamento del Cauca de todos los votos que el candidato Silva Riviere hubiere obtenido, por considerar que no reúne las condiciones legales para ser electo, pues se encuentra inhabilitado. Para tomar la decisión los Delegados expusieron los mismos argumentos que para los casos antes mencionados.
Mediante la Resolución número 006, los Delegados del Consejo Nacional Electoral declararon no fundada la reclamación presentada por el testigo electoral Amadeo Cerón Chicangana, quien solicitó la nulidad de las actas en el escrutinio general de los jurados de votación en el Cauca, en las cuales se computan votos para el candidato José Gabriel Silva Riviere, pues considera que no reúne las condiciones legales para ser electo por encontrarse inhabilitado para ejercer cargos públicos por un término de cinco años. Como fundamento jurídico de su pretensión invocó el artículo 223, numeral 5, del C.C.A., relativo al cómputo de votos a favor de candidatos que no reúnen las calidades constitucionales o legales para ser electos. Para resolver, los Delegados expusieron los mismos argumentos que en los casos anteriores.
Mediante la Resolución número 011 del 6 de noviembre de 2003, los Delegados del Consejo Nacional Electoral para el Departamento del Cauca, en el numeral segundo de los considerandos señalan el resultado del escrutinio de los votos obtenidos por cada uno de los candidatos para Gobernador de ese departamento. En el artículo primero de la parte resolutiva, la Comisión Escrutadora Departamental dice que reconoce que ha sido elegido Gobernador del Cauca el Señor José Gabriel Silva Riviere; y en el artículo segundo dice que "Se abstiene de hacer la declaratoria de elección y de expedir la credencial respectiva al ciudadano José Gabriel Silva Riviere". En la parte considerativa cita el artículo 180 del Código Electora] y sostiene que la Comisión recibió comunicación de la Registradora Nacional del Estado Civil sobre el cumplimiento de la sanción de destitución impuesta por la Procuraduría General de la Nación y que se impuso pena accesoria de cinco años para desempeñar cargos públicos. Agrega que la Comisión resolvió recursos de apelación sobre reclamaciones hechas en primera y segunda instancia respecto de la inhabilidad del candidato Silva Riviere.
Para declarar desiertos los recursos de apelación interpuestos contra las Resoluciones números 003 y 006, los Delegados del Consejo Nacional Electoral adujeron que aquellos no fueron sustentados por los recurrentes en audiencia pública, ni allegaron a la Corporación escrito contentivo de dicha sustentación y, por tanto, no se dan los requisitos procesales contemplados en los artículos 14, inciso final, 192, inciso primero, y 193, inciso final, del Código Electoral,
Para rechazar por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución número 011, el Consejo Nacional Electoral consideró que esa reclamación materialmente no es un acto administrativo declaratorio de la elección de Gobernador del Departamento del Cauca, sino un mero cómputo de lo votos obtenidos por los candidatos y, por tanto, no es susceptible de dicho recurso. Analizaron la circunstancia de que en el numeral primero de la parte considerativa los Delegados del Consejo Nacional Electoral dijeron que "De conformidad con el resultado electoral arriba decidido, y por voluntad mayoritaria de los votantes, reconocer que ha sido elegido como Gobernador del Departamento del Cauca el ciudadano José Gabriel Silva Riviere", cuando también procedieron a "declarar oficialmente el número de votos obtenidos por cada uno de los aspirantes a la Gobernación del Cauca, periodo enero 1 de 2004 a 31 de diciembre de 2007". Estimaron que en razón de las apelaciones concedidas por los Delegados del Consejo Nacional Electoral, dicha resolución no constituye declaratoria de la elección, pues, de conformidad con el, inciso segundo del artículo 193 del Código Electoral, las apelaciones contra las decisiones de esa Corporación deben ser concedidas en el efecto suspensivo, "... Lo que en sana hermenéutica quiere decir que las decisiones proferidas por la Comisión Escrutadora Departamental, una vez fue concedido el primer recurso de apelación, es decir el incoado en contra de la Resolución 003 de 2003, fueron suspendidas ope legis por lo que no era posible darle aplicación a la parte resolutiva de cualquiera de los actos adoptados en el Escrutinio General". Y que en consonancia con el .inciso primero del artículo 180 del Código Electoral, una vez se interpusieron los recursos de apelación, correspondía a los Delegados del Consejo Nacional Electoral abstenerse de declarar la elección, por lo que la Resolución 011 materialmente no constituye una resolución con fuerza vinculante, sino responde a lo preceptuado por el inciso segundo del citado artículo 180, de acuerdo con el cual la circunstancia de haberse presentado una apelación, "no exime (de la obligación de hacer el cómputo total de votos".
El ciudadano Pastor Vargas Méndez, mediante escrito presentado directamente ante el Consejo Nacional Electoral e invocando el ejercicio del derecho de petición, solicitó la nulidad de las elecciones para gobernador del Cauca y la convocatoria a nuevas elecciones, aduciendo que el candidato José Gabriel Silva Riviere se encuentra inhabilitado para ejercer cargos públicos. Para declararse inhibido de tramitar esa petición, el Consejo Nacional Electoral invocó su falta de competencia para declarar la nulidad de elección alguna, pues, afirma, esa competencia le fue otorgada a los Tribunales Administrativos por virtud de lo dispuesto en el artículo 132-8 del C.C.A.

Para denegar los recursos de apelación interpuestos contra las Resoluciones números 004 y 005 del 6 de noviembre de 2003, y abstenerse de declarar la elección de Gobernador para el Departamento del Cauca, el Consejo Nacional Electoral expuso varios argumentos que se resumen así


El acto por medio del cual se invocan algunas de las causales de reclamación contenidas en el artículo 192 del Código Electoral se constituye en requisito sine qua non para el accionar del Consejo Nacional Electoral, es decir que tal solicitud se erige como exigencia indispensable para que la Corporación asuma competencia respecto de los casos sometidos a su consideración. Esas causales de reclamación no admiten interpretación o aplicación analógica, pues de ser probadas ofrecen como consecuencia jurídica la exclusión del cómputo general de votos de una circunscripción electoral, de los resultados electorales de las mesas de votación que se encuentran incursas en la hipótesis del precepto aludido. En ese sentido, la sanción de exclusión de votos es supremamente gravosa para el derecho de elegir y ser elegido, por lo que el legislador solo autoriza la restricción al derecho mencionado en ciertos y únicos eventos o supuestos de hecho, siendo jurídicamente imposible para el intérprete determinar la exclusión de votos por causas o motivos diferentes a los señalados en el citado artículo 192.
Sin embargo, afirma, que no puede perderse de vista que, conforme al inciso primero del artículo 192 del Código Electoral, "El Consejo Nacional Electoral o sus Delegados tienen plena y completa competencia para apreciar cuestiones de hecho o de derecho y ante reclamaciones escritas que se presenten durante los escrutinios respectivos los candidatos inscritos, sus apoderados o los testigos electorales legalmente constituidos...". Y que, por tanto, ante la presentación escrita de reaclamaciones, el Consejo Nacional Electoral asume la competencia para "apreciar cuestiones de hecho y de derecho", entendiendo por éstas "la posibilidad de escudriñar e indagar, por un lado, acontecimientos relacionados con las situaciones tácticas que rodearon los escrutinios, cuestiones de tiempo, modo y lugar; como por el otro, la observancia y aplicabilidad o no de las normas legales y constitucionales, como todo aquello relacionado con los documentos electorales presumidos auténticos". Considera, entonces, la Corporación que la posibilidad de apreciar cuestiones "de hecho" la faculta para pronunciarse frente a todas acuellas situaciones que hallare probadas en el curso del debate procesal, aún si no fuesen argumentados por el apelante, pues razones de equidad y justicia sustentan la afirmación, como también lo hace una lectura interpretativa del texto legal, de carácter teleológico; que, en efecto, acudiendo a los fines de la Constitución Política y del Código Electoral, puede inferirse que al legislador y al constituyente primario le asistían los mas profundos intereses por "eliminar todo manto de duda que pudiera tenderse sobre la declaratoria de una elección, garantizando por ende el principio democrático y con este el pluralismo político y el principio de igualdad predicable en toda contienda electoral". Y que, en consecuencia, le corresponde al Consejo Nacional Electoral el que la voluntad del pueblo soberano expresada en las urnas "... sea aquella que se refleje en la declaratoria de la elección de sus representantes y que dicha declaración de elección responda al principio de legalidad como al de transparencia electoral". Que, entonces, para corregir los yerros u omisiones de sus delegados, el Consejo Nacional Electoral tiene la posibilidad de acudir a las herramientas legales consagradas en el artículo 12, numeral 8, del Código Electoral, para verificar los escrutinios realizados por ellos, y en el artículo 192, inciso primero del Código Electoral, para apreciar cuestiones de hecho y de derecho. Y que, por tanto, para resolver sobre las apelaciones hace uso de las facultades otorgadas por los artículos 189 y 192, inciso primero, del Código Electoral.
Luego, el Consejo Nacional Electoral analiza la inhabilidad del candidato José Gabriel Silva Riviere planteada en los recursos de apelación por los ciudadanos Emith Mantilla y Juan José Chaux como causal de reclamación para proceder a excluir del cómputo general de votos del Departamento del Cauca los obtenidos por Silva Riviere. Considera probado que el candidato Silva Riviere, quien obtuvo la mayoría de votos depositados válidamente, fue declarado disciplinariamente responsable mediante decisión en firme del 18 de septiembre de 2003, proferida por la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, conminándolo a la destitución, como sanción principal, y a la inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de cinco años, como sanción accesoria. Y que, por consiguiente, se encuentra probado que está incurso en la descripción de inhabilidad realizada por el legislador en el numeral primero del artículo 30 de la Ley 617 de 2000. Pero que dicha causal no se erige en motivo para la exclusión del cómputo general de votos de un resultado electoral, por cuanto las causales de exclusión de votos se encuentran taxativamente descritas en el artículo 192 del Código Electoral. No obstante el Consejo Nacional Electoral afirma que no puede pasar por alto el hecho de la inhabilidad, lo cual lleva a concluir que el ciudadano Silva Riviere no puede ser elegido gobernador. Y que como se encuentra en una situación de inelegibilidad que, como lo afirma el Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, debe ser definida por esa Corporación porque emerge de manera ostensible de las situaciones tácticas y probatorias.
Afirma que el acto administrativo que declara una elección es de naturaleza declarativa, pero debe encontrarse ajustado al principio de legalidad que ordena que todos los actos emitidos por las autoridades administrativas deben estar sujetas a la Constitución y la ley. Y que, por consiguiente, si declarara la elección del Gobernador del Cauca, estaría contraviniendo los artículos 6° y 123 de la Carta Política, en cuanto se refiere al principio de legalidad como columna vertebral de las actuaciones administrativas.
Sostiene que para esa Corporación no existe duda alguna en el sentido de que la ausencia de condiciones de elegibilidad en un candidato constituye causal de nulidad electoral solo invocable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Pero para que dicha nulidad tenga lugar, es necesario que se hubiera agotado la vía gubernativa electoral, es decir que se hubiera declarado la elección del Gobernador del Cauca, lo cual en este caso no ha tenido lugar. De modo que al no haberse declarado la elección, al examinarse la circunstancia de inelegibilidad mencionada, el Consejo Nacional Electoral no estaría invadiendo la órbita de competencia de Tribunal Administrativo alguno, puesto que, por una parte, el supuesto de hecho que haría de la jurisdicción contenciosa la competente para conocer del asunto no se ha materializado y, por la otra, la cabeza de la organización electoral no ha perdido la capacidad jurídica para analizar las situaciones de hecho y de derecho frente a las circunstancias sometidas a su consideración.
Dice, entonces, que resolverá el problema jurídico planteado acudiendo a la facultad oficiosa para tomar decisiones basado en la posibilidad de apreciar cuestiones de "hecho y de derecho" ante las reclamaciones sometidas a su consideración, advirtiendo que no se puede desconocer que las actuaciones administrativas, como la del caso, se encuentran sometidas al imperio de la ley, lo que implica que ninguna de ese orden puede tomar decisiones que contraríen lo estipulado en decisión alguna.
Que el principio de legalidad debe ser analizado en sus vertientes formal y teleológica. La formal implica el respecto hacia la norma en sentido estricto, mientras que la teleológica conlleva, para el cumplimiento de la norma, que el ejercicio de la función administrativa debe dirigirse a la consolidación de los propósitos y finalidades que motivaron la institucionalización del Estado, esto es, la proyección de valores y principios hacia los horizontes que consoliden y justifiquen la existencia del mismo, en últimas, satisfacer el interés general- Expone que la legalidad en su sentido formal se encuentra establecida a partir de los artículos 121 y 122 de la Carta Políticas, los cuales obligan a quienes ejercen funciones administrativas a sujetarse de manera rigurosa a los preceptos constitucionales, legales y reglamentarios; y que la legalidad de los fines se observa a partir de los mandatos establecidos en el preámbulo y en los artículos 2°, 123, inciso segundo, y 209 que vinculan directamente el actuar de los poderes públicos y de la administración al interés general, al interés de la comunidad y al cumplimiento de las finalidades estatales. Que de acuerdo con lo anterior, el Consejo Nacional Electoral debe ajustar sus actuaciones al principio de legalidad en sus dos vertientes, de manera que no puede tomar una decisión que, aunque revestida de formalidades legales, aparentemente se encuentre en consonancia con los cánones legales, cuando ésta no se comprende con los fines esenciales del Estado y los principios y valores que inspiran la Constitución Política. Y que, por tanto, esa Corporación no puede dejar de analizar la situación presentada con el argumento de que dicha circunstancia no se encuentra dentro de las precisas causales del artículo 192 del Código Electoral, pues de hacerlo estaría pasando por alto principios como el de la soberanía popular, democracia participativa, sometimiento del Estado al derecho, primacía del interés general y prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, al tiempo que desconocería lo previsto en el artículo 223, numeral 5, del C.C.A-, según el cual el hecho de que la autoridad electoral compute votos a favor de un candidato que no reúna las condiciones constitucionales o legales para ser electo, es causal de nulidad.
Y que en ese orden de ideas estaría la situación planteada para concluir que el ciudadano José Gabriel Silva Riviere no cuenta con las condiciones de elegibilidad para el cargo de gobernador del departamento del Cauca, pues concurre en él una causal de inhabilidad que le impide ser declarado electo. Que, .con fundamento en las anteriores consideraciones y acogiendo el concepto del Ministerio Público, se abstendrá de declarar la elección del Gobernador del departamento del Cauca, por cuanto no es legalmente posible excluir del cómputo general de votos los resultados electorales obtenidos por el ciudadano Silva Riviere y mucho menos declarar electo a quien le sigue en votación, pues se estarían desconociendo los principios de soberanía popular, de autodeterminación política de los pueblos y de eficacia del voto, los fines esenciales del Estado y los derechos políticos de los ciudadanos del Departamento del Cauca, quienes al concurrir a las urnas lo hicieron no solo en apoyo de una candidatura, sino también de una opción política (partido o movimiento) y de un programa de gobierno, como lo determina el artículo 259 de la Carta Política y lo desarrolla el artículo 3° de la Ley 124 de 1994. Que no se puede pretender entregar la credencial a quien sigue en orden de votación, pues no es viable jurídicamente debido a que para cargos uninominales el Acto Legislativo número 02 de 2002 señala que cuando se presente falta: de Gobernador o alcalde y faltan mas de 18 meses para la terminación del periodo, se convocará a nuevas elecciones, y mientras esto sucede el Presidente de la República, para el caso de los Gobernadores, escogerá uno de la misma filiación o partido político de aquel cuya falta se pretende suplir, lo cual muestra que el espíritu del legislador es el de respetar la voluntad popular expresada en las urnas. Y la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dicho que cuando la nulidad de elecciones se produzca como consecuencia de causales subjetivas de nulidad habrá lugar a nuevas elecciones, pero si ésta se produce como consecuencia de causales objetivas procede la realización de nuevos escrutinios1.
De modo que ante la decisión de abstenerse de declarar la elección de Gobernador del Cauca, el Consejo Nacional Electora) planteó un segundo problema jurídico, pues ante la falta de una autoridad departamental, cuya ausencia no responde a las precisas causales señaladas en la ley como de "Vacancia absoluta del cargo", le corresponde señalar el camino a seguir, lo cual, según concepto del Ministerio Público, debe ser resuelto, acudiendo a la analogía legis, conforme al artículo 8° de la Ley 153 de 1887. Dice que el tema de las vacancias absolutas y temporales de los Gobernadores no ha sido reglamentado por ley alguna y que, por tanto, existe un vacío legal que ha sido llenado en virtud de la aplicación analógica del artículo 98 de la Ley 136 de 1994. Pero que no es posible ajustar el caso controvertido a causal alguna de las señaladas en esa norma, pues las faltas absolutas que allí se mencionan son de carácter sobreviviente, es decir que para su configuración se hace necesario que el ciudadano electo se hubiere posesionado del cargo y se encontrare en ejercicio de sus funciones, lo cual no se presenta en este caso, pues lo que da origen a la vacante obedece al hecho de la abstención del Consejo Nacional Electoral de declarar la elección, circunstancia que tiene génesis en un acto antecedente y no sobreviviente. De suerte que por tratarse de una vacancia originada en un hecho no contemplado por la ley, el Consejo Nacional Electoral entendió que no existe norma aplicable al caso concreto y, por tanto, para Henar las lagunas, recurrirá a los principios constitucionales. En ese orden de ideas dice que reconoce la importancia del principio de soberanía popular, que en forma
1 Sentencia del 9 de noviembre de 2000: Expediente 2424
expresa consagra el preámbulo y el artículo 3° de la Constitución, y que exige que el operador jurídico interprete las normas jurídica de manera tal que se potencie el respeto a la voluntad popular, la cual se encuentra en íntima conexión con el sistema jurídico que la hace efectiva. De acuerdo con lo dicho se debe tener en cuenta que el artículo 260 de la Carta Política dice que los ciudadanos eligen en forma directa a los Gobernadores y que el artículo 303 establece que en cada departamento habrá un Gobernador elegido popularmente para periodos de cuatro años. Por consiguiente, de la interpretación armónica de esas normas se puede determinar que la Carta Política establece la regla precisa de que los Gobernadores deben ser elegidos popularmente para periodos de cuatro años y, por tanto, solo pueden acceder a ese cargo público los candidatos que los electores hayan elegido como sus representantes, de tal manera que siempre debe mantenerse relación entre la voluntad del cuerpo electoral y la proclamación del candidato. Por eso no es posible declarar electo en cualquier cargo de elección popular a una persona distinta a aquella que fue votada mayoritariamente por el pueblo como su representante, Y que esa situación compele a concluir que si quien fue electo por el pueblo no reúne las condiciones de elegibilidad y, por tanto, no puede ser declarado electo, lo jurídicamente correcto es convocar a unas nuevas elecciones para que, preservando el principio de la soberanía popular, el pueblo se pronuncie nuevamente en las urnas respecto de la persona que debe ser su representante. En consecuencia, concluyó que la solución jurídica, ante la inminente vacancia del cargo de Gobernador del Cauca, es la de convocar a nuevas elecciones, la cual, en virtud de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 303 de la Carta Política y 106 de la ley 136 de 1994, le corresponderá al Presidente de la República, quien, además, podrá designar transitoriamente un Gobernador mientras se realizan las elecciones populares, a fin de evitar un vacío de poder.
La demandante pide la nulidad de todas las decisiones tomadas por el Consejo Nacional Electoral en el Acuerdo número 006 de 2003 demandado y para ello plantea que esa Corporación desconoció la cláusula de competencia que le asigna la constitución Política en el artículo 265, numeral 3, concordante con el artículo. 12, numeral 8°, del Código Electoral, pues esas normas lo facultan para resolver los recursos que contra las decisiones de sus delegados departamentales se hubieren interpuesto y para, como consecuencia de ello, declarar la elección de quien resultare ganador, no obstante lo cual no procedió así, sino que se dispuso solicitar al Presidente de la República la convocatoria para una nueva elección de gobernador del Departamento del Cauca. Aduce, además, que si el Consejo Nacional Electoral aceptó que el candidato José Gabriel Silva Riviere era inelegible por la inhabilidad consagrada en el artículo 30 de la Ley 617 de 2000, ha debido ordenar la exclusión del cómputo general de la votación, los votos obtenidos por dicho candidato, al tenor de lo consagrado en el artículo 192 del Código Electoral. Es decir que, en principio, la acusación pareciera dirigida únicamente contra las decisiones relativas a la abstención en la declaratoria de la elección del Gobernador del Cauca y a la convocatoria a una nueva elección de dicho funcionario. Sin embargo, la Sala considera que la acusación si va dirigida contra todas las decisiones del Consejo Nacional Electoral, pues las que se tomaron respecto de apelaciones sobre reclamaciones, así como la relativa a la petición de nulidad de la elección, están íntimamente relacionadas con las primeras, pues se refieren a la solicitud de la exclusión de los votos depositados por el candidato José Gabriel Silva Riviere por razón de la mencionada inhabilidad. Las pretensiones de la demanda van dirigidas, entonces, a que se declare la nulidad del acto demandado y a que, como consecuencia de esa declaración, se ordene la práctica de un nuevo escrutinio en el que se excluyan los votos del candidato Silva Riviere.
El Consejo Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civil intervinieron en el proceso para oponerse a las pretensiones con argumentos que, en lo principal, coinciden con los expuestos por la primera entidad en el acto demandado.
Debe, entonces, la Sala, definir si el Consejo Nacional Electoral tiene o no competencia para abstenerse de declarar la elección de un candidato mayoritario que se encuentre inhabilitado.
La competencia del Consejo Nacional Electoral en materia del procedimiento administrativo relativo a las elecciones populares está determinado por el artículo 265, numerales 3 y 7, de la Carta Política que preceptúan lo siguiente;
ARTÍCULO 265. El Consejo Nacional Electoral tendrá, de conformidad con la ley, las siguientes atribuciones especiales:
3. Conocer y decidir definitivamente los recursos que se interpongan contra las decisiones de sus delegados sobre escrutinios generales y en tales casos hacer la declaratoria de elección y expedir las credenciales correspondientes.
7. Efectuar el escrutinio general de toda votación nacional, hacer la declaratoria de elección y expedir las credenciales a que haya lugar",
Esas atribuciones constitucionales del Consejo Nacional Electoral se encuentran reiteradas y desarrolladas en el Código Electoral -Decreto 2241 de 1986-, específicamente en las siguientes disposiciones:
Artículo 12, El Consejo Nacional Electoral ejercerá las siguientes funciones;
8a. Conocer y decidir de los recursos que se interpongan contra las decisiones de sus Delegados para los escrutinios generales, resolver sus desacuerdos y llenar sus vacíos u omisiones en la decisión de las peticiones que se les hubieren presentado legalmente".
Artículo 187. Corresponde al Consejo Nacional Electoral:
a) Hacer el escrutinio general de los votos emitidos para Presidente de la República en el territorio nacional y en las Embajadas y Consulados colombianos en el exterior, con base en las actas y registros válidos de los escrutinios practicados por sus delegados y las actas validas de los jurados de votación en el exterior;
b) Conocer de las apelaciones que interpongan los testigos de los partidos, los candidatos o sus representantes en el acto de los escrutinios generales contra las decisiones de sus delegados;
c) Desatar los desacuerdos que se presenten entre sus Delegados.
En tales casos, hará la declaratoria de elección y expedirá las correspondientes credenciales.
Artículo 188, El Consejo Nacional Electoral podrá solicitar, cuando lo estime necesario, las actas de escrutinios y documentos que conserven en los funcionarios o corporaciones, los cuales deberán ser enviados en forma inmediata, dejando para si copias autenticadas.
Artículo 189, El Consejo Nacional Electoral podrá verificar los escrutinios hechos por sus Delegados cuando hubiere comprobado la existencia de errores aritméticos o cuando los resultados de las votaciones anotados en las actas de escrutinios no coincidan entre si o existan tachaduras en las mismas actas respecto de los nombres o apellidos de los candidatos o sobre el total de votos emitidos a favor de éstos.
Artículo 190. A medida que los claveros del Consejo Nacional Electoral vayan recibiendo los documentos a que hace referencia el artículo 185 de este Código y los pliegos provenientes del exterior en las votaciones para Presidente de la República, los Irán guardando en el arca triclave, previa anotación en un registro.
El Consejo señalará y publicará la fecha de iniciación de los escrutinios presidenciales.
Artículo 191, Terminado el escrutinio para Presidente de la República el cual se hará en sesión permanente, sus resultados se publicarán en el acto.
El Consejo Nacional Electoral declarará la elección del candidato que hubiere obtenido la mayoría de los sufragios y el Presidente de la Corporación lo comunicará así al Congreso, al Gobierno y al ciudadano electo,
Parágrafo. Cuando no sea posible terminar el escrutinio antes de las diez (10) de la noche del día en que tenga lugar, se continuará a las diez (10) de la mañana del día siguiente y así sucesivamente hasta concluirlo,
En tales casos se levantarán actas parciales, dejando constancia de lo actuado, las cuales serán suscritas por los miembros del Consejo, el Registrador Nacional del Estado Civil y los testigos de los partidos políticos".
En consonancia con lo anterior, el artículo 180 dispone lo siguiente:
"Artículo 180, Si se presentare apelación contra las decisiones de los Delegados del Consejo o hubiere desacuerdo entre ellos, éstos se abstendrán de hacer la declaratoria de elección y de expedir las credenciales; en tales casos esta función corresponderá al Consejo Nacional Electoral, de acuerdo con los resultados que arroje la revisión que practique la Corporación-
Las apelaciones que se presenten contra las decisiones de los Delegados del Consejo o los desacuerdos que ocurran entre ellos, no los exime de la obligación de hacer el computo total de votos, el que anotarán en las actas de escrutinio",

Igualmente, el artículo 192 del Código Electoral dispone, en lo pertinente, lo siguiente:


Artículo 192, El Consejo Nacional Electoral o sus Delegados tienen plena y completa competencia para apreciar cuestiones de hecho o de derecho y ante reclamaciones escritas que les presenten durante los escrutinios respectivos los candidatos inscritos, sus apoderados o los testigos electorales legalmente constituidos y apreciando como pruebas para resolver únicamente los documentos electorales, podrán por medio de resolución motivada decidir las reclamaciones que se les formulen con base en las siguientes causales:
1a..........
12...........
Si las corporaciones escrutadoras encontraren fundadas las reclamaciones deberán ordenar en el mismo acto que las actas o registros afectados se excluyan del computo de votos y de los escrutinios respectivos.
Si las corporaciones escrutadoras encontraren fundadas las reclamaciones con base en las causales 11 y 12 de este artículo, en el mismo acto decretar n también su corrección correspondiente,
La exclusión de un principal no afecta a los suplentes si la causa fuere la carencia de alguna calidad constitucional o legal del candidato o su inhabilidad para ser elegido. Igualmente, la exclusión de los suplentes, o de algunos de éstos, no afecta al principal ni a los demás suplentes, según el caso. Cuando se excluya al principal que encabezó una lista, por las causales señaladas en el inciso anterior, se llamará a ocupar el cargo al primer suplente de la lista.
Si las corporaciones escrutadoras no encontraren fundadas las reclamaciones, lo declararán así por resolución motivada. Esta resolución se notificará inmediatamente en estrados y contra ella el peticionario o interesado podrá apelar por escrito antes de que termine la diligencia de los escrutinios y allí mismo deberá concederse el recurso en el efecto suspensivo".
De manera que de acuerdo con el anterior marco normativo, el Consejo Nacional Electoral, dentro del proceso administrativo electoral, tiene asignadas unas funciones en los escrutinios de los votos de las elecciones populares que se pueden clasificar así:
1a. En relación con los escrutinios propiamente dichos:
a.- Efectuar el general de toda votación nacional -Presidente de la República y Senadores; de la República y los eventuales que se llegaren a presentar- con base en las actas y registro válidos de los escrutinios practicados por sus Delegados y, en los casos a que haya lugar, en las actas válidas de los jurados de votación en el exterior;
b.- Igualmente conocer y decidir los recursos de apelación que se interpongan contra las decisiones de sus Delegados, es decir los miembros de las Comisiones Escrutadoras Departamentales, respecto de las reclamaciones que formulen los testigos electorales, los candidatos o sus representantes en desarrollo del escrutinio general;
c.- También tiene competencia para resolver las reclamaciones que les presenten durante el desarrollo de los escrutinios nacionales con fundamento en las causales señaladas en el artículo 192 del Código Electoral, para lo cual pueden apreciar cuestiones de hecho o de derecho y tener en cuenta, únicamente, los documentos electorales;
d.- Resolver los desacuerdos de sus Delegados; e.-Llenar los vacíos u omisiones de sus delegados en la decisión de las peticiones que les hubieren presentado legalmente.
2a. Efectuado o determinado el cómputo total de votos, hacer la declaratoria de la elección y expedir las correspondientes credenciales, en los siguientes casos:
a.- En toda votación nacional;
b.- De Representantes a la Cámara, Gobernadores y Diputados, en el evento de que conozcan de apelaciones contra decisiones de los Delegados del Consejo Nacional Electoral, respecto de los escrutinios para alguno de esos cargos o corporaciones.
c.- En caso de vacíos u omisiones de sus delegados en la decisión de peticiones;
d.- En caso de desacuerdo de sus Delegados sobre reclamaciones o recursos que les hubieren formulado o interpuesto y que hubiere dado lugar a que no hicieran la declaratoria de elección y entregaran las respectivas credenciales.
De lo anterior se desprende que el régimen jurídico Colombiano no contempla la posibilidad de que el Consejo Nacional Electoral, una vez efectuado el respectivo escrutinio de manera regular, pueda abstenerse de declarar la elección y de entregar las credenciales correspondientes a quienes, según esos escrutinios, hubieren obtenido el número de votos requerido para la elección, pues, según lo expuesto, es una obligación constitucional y legal declarar la elección y expedir las credenciales. Efectuadas las votaciones, realizado el escrutinio, resueltas las reclamaciones, llenados los vacios u omisiones, el Consejo Nacional Electoral no tiene alternativa distinta a la de declarar la elección de quienes, según la votación, fueron elegidos popularmente. No puede, entonces, el Consejo Nacional Electoral abstenerse de declarar la elección de un candidato a una Corporación o cargo público de elección popular bajo la consideración de que se encuentra inhabilitado o no reúne las calidades o requisitos para ser elegido, pues las normas que le señalan su competencia en el proceso administrativo electoral, no le otorgan esa atribución.
A la conclusión anterior también se llega respecto de las demás Comisiones Escrutadoras -las departamentales, distritales, municipales y zonales-, pues todas ellas deben igualmente declarar las respectivas elecciones y expedir las credenciales, salvo los casos en que se hubieren interpuesto recursos de apelación contra decisiones suyas resolviendo reclamaciones, o se presenten desacuerdos entre sus miembros, dado que en esos eventos el Código Electoral sí autoriza esa abstención para que, una vez resuelto el recurso por la respectiva Comisión Escrutadora Superior, sea ésta la que tome esas decisiones. Así se desprende de la regulación legal contemplada en los artículos 166, 180,12, numeral 8, y 187 del Código Electoral.
Esa regulación tiene el fundamento jurídico de que la elección la realizan los ciudadanos mediante el voto que es un mecanismo de participación del pueblo en ejercicio de su soberanía y un derecho y deber ciudadano (artículos 3°, 40 y 258 de la Carta Política). Así, el puedo elige en forma directa Presidente y Vicepresidente de la República, Senadores, Representantes, Gobernadores, Diputados, Alcaldes, Concejales Municipales y Distritales, miembros de las Juntas Administradoras Locales y, en su oportunidad, los miembros de la Asamblea Constituyente y demás autoridades y funcionarios que la Constitución señale (artículos 260, 132, 190, 202, 299, 303, 312, 314, 3,18, 323). De modo que el acto constitutivo de una elección popular es la manifestación de la voluntad popular reflejada en las urnas mediante los votos. Sin embargo, ese acto constitutivo de la elección requiere de un mecanismo que permita establecer los resultados de las votaciones para, con base en ellos, establecer el candidato o candidatos que han resultado elegidos para los correspondientes cargos de elección popular. Ese mecanismo implica la participación de la organización electoral mediante las Comisiones Escrutadoras, las cuales, entonces, realizan los escrutinios, declaran la elección y expiden las correspondientes credenciales. Ahora, para declarar la elección expiden actos administrativos, de naturaleza meramente declarativa, esto es, que solo deben contener la expresión libre, espontánea y auténtica de los ciudadanos como reflejo exacto de los resultados de la voluntad de los electores expresada en las urnas mediante el voto, según lo indica el artículo 1° del Código Electoral. Y para conseguir esos objetivos el mismo Código Electoral ha diseñado el mecanismo que permita asegurar la exactitud en los escrutinios, dentro del cual aparece la posibilidad de que se formulen reclamaciones en relación con el mismo. Por consiguiente, el Consejo Nacional Electoral y las demás Comisiones Escrutadoras previstas en la Constitución y en la ley no pueden hacer nada distinto que establecer unos resultados electorales y con base en ellos declarar la correspondiente elección, lo cual descarta la posibilidad de que puedan contrariar o desconocer la voluntad popular reflejada en las urnas. El objeto y la finalidad de su participación en el proceso administrativo electoral impiden la realización de actividad alguna orientada a desconocer los resultados de una votación popular.
Lo anterior no significa que el acto constitutivo de la elección no pueda controvertirse. Ese acto, reflejado en el declarativo, se puede cuestionar judicialmente mediante el ejercicio de la acción de nulidad de carácter electoral, en los eventos en que, precisamente, se considere que la persona elegida popularmente no reúne los requisitos o calidades establecidas en la Constitución o en la ley para desempeñar el correspondiente cargo o porque se encuentre inhabilitada o impedida.

Es, entonces, el juez de lo contencioso administrativo, mediante sentencia y como culminación del respectivo proceso electoral, la autoridad que, de acuerdo con la Constitución y la ley, puede anular o dejar sin efectos una elección popular que desconozca el ordenamiento jurídico. No puede, por tanto, una autoridad administrativa como el Consejo Nacional Electoral desconocer los resultados de una elección popular y abstenerse de declarar la correspondiente elección con el argumento de que la persona escogida por el pueblo para que lo represente en una determinada Corporación o cargo de elección popular se encuentra inhabilitada o no reúne los requisitos o calidades para ejercer las funciones. Para declarar que una persona elegida popularmente se encuentre en una de esas situaciones se debe adelantar un proceso judicial en el que se garantice el debido proceso y el derecho de defensa del elegido, de tal manera que solo como culminación del mismo y en virtud de una sentencia ejecutoriada que declare la nulidad de la elección, queda sin efectos la manifestación de voluntad popular.


De otro lado, la imposibilidad jurídica de que el Consejo Nacional Electoral se abstenga de declarar una elección popular por la consideración de que el candidato con mayor votación y, por tanto, elegido popularmente, se encuentra inhabilitado, surge de la misma normativa del Código Electoral que regula los escrutinios y dentro de éstas las denominadas reclamaciones. En efecto, como el mismo Consejo Nacional Electoral lo admite en el acto demandado, la inhabilidad del candidato elegido popularmente no es una de las causales de reclamación establecidas en el artículo 192 del Código Electoral para que, con fundamento en ella, esa Corporación u otra Comisión Escrutadora pueda excluir del escrutinio y del cómputo de votos, los depositados por el candidato que se encuentre en esa situación y, por esa vía, entonces, conseguir que no se haga la declaración de la elección de esa persona.
Ahora, no se puede invocar el artículo 192 del Código Electoral para asumir el estudio del asunto orientado a determinar que un candidato con la mayoría de votos se encuentra inhabilitado y, por tanto, no puede declararse su elección, como lo hizo el Consejo Nacional Electoral. En efecto, dicho artículo sí dice que el Consejo Nacional Electoral o sus Delegados "... tienen plena y completa competencia para apreciar cuestiones de hecho o de derecho...". Pero esa atribución debe examinarse en el contexto de la norma y del capítulo de que hace parte éste para advertir que esa competencia, precisamente, tiene un alcance limitado a las causales de reclamación que establece la misma. Es decir que esa competencia para apreciar "cuestiones de hecho y de derecho" a que alude la norma, está referida ".... a las reclamaciones escritas que les presenten durante los escrutinios respectivos los candidatos inscritos, sus apoderados o los testigos electorales legalmente constituidos .,.", pues apreciando "... como pruebas para resolver únicamente los documentos electorales, podrán por medio de resolución motivada decidir las reclamaciones que se les formulen con base en las siguientes causales ....". No es, entonces, una competencia amplia para todo el proceso administrativo electoral, ni oficiosa, pues solo opera ante reclamaciones escritas y, como se anotó por las causales señaladas en el artículo 192 del Código Electoral. Y, como para el caso de las inhabilidades de los candidatos elegidos no existe causal de reclamación, no se puede, por tanto, acudir al citado artículo 192 para adoptar una decisión sobre el particular, como lo hizo el Consejo Nacional Electoral en el acto acusado.
De otra parte, tampoco se puede plantear que si el Consejo Nacional Electoral hubiera declarado la elección de un candidato que obtuvo la mayoría de votos para ser elegido Gobernador del Cauca, a pesar de encontrándose inhabilitado, habría quebrantado el principio de legalidad, pues, por el contrario, al abstenerse de declarar la elección, desconoció ese principio de las actuaciones administrativas. El acto que declara la elección de un candidato inhabilitado no desconoce el principio de legalidad sino lo aplica, pues, de un lado, no es mediante ese acto que ese candidato fue elegido, dado que el acto constitutivo fue la elección popular, y, de otro, solo reconoce el resultado de la votación y la manifestación de la voluntad popular, como debe hacerlo de acuerdo con la Constitución y la ley. La ilegalidad de la elección del inhabilitado no se origina en el acto declaratorio de la elección, sino en el acto constitutivo de la elección y, por eso queda a salvo, la responsabilidad del Consejo Nacional Electoral y de las demás Comisiones Escrutadoras que declaran la elección de una persona que efectivamente se encuentre inhabilitada.
De modo que al abstenerse de declarar la elección de un candidato que ha obtenido la mayoría de votos por la circunstancia de encontrarse inhabilitado para ser elegido, el Consejo Nacional Electoral o la Comisión Escrutadora que expida un acto con esa decisión, en realidad, desconoce el principio de legalidad de las actuaciones administrativas que constitucionalmente se sustenta en los artículos 6°, 121, 122 y 123 de la Carta Política, pues los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por extralimitación en el ejercicio de sus funciones, ninguna autoridad del Estado puede ejercer funciones distintas de las que les atribuyen la Constitución y la ley, las funciones de los servidores públicos se encuentran establecidas en la ley o reglamento y las ejercen en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento. Además, se viola el principio de la soberanía popular, el de elegir y ser elegido, el de la participación democrática mediante el voto (artículos 3°, 40, 103, 258 y 260 de la Carta Política), por cuanto una autoridad administrativa sin competencia y sin adelantamiento del proceso judicial electoral correspondiente, desconoce la decisión tomada por los ciudadanos en ejercicio del derecho al voto y de su derecho a elegir y ser elegido. También se desconocen los artículos 116 de la Carta que señala al Consejo de Estado y a los Tribunales como órganos que administran justicia; el 237 que atribuye al Consejo de Estado las atribuciones para desempeñar las funciones de Tribunal Supremo de lo contencioso administrativo, conforme a las reglas que señale la ley; y del Código Electoral los artículos 227, 228 y 229 que claramente indican que es ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo que se debe pedir la nulidad de la decisión de un candidato inhabilitado o impedido o que no reúna las calidades, requisitos o condiciones para ser elegido.
No obstante, la Sala precisa que si un candidato elegido popularmente y, consecuencialmente, declarado electo por el Consejo Nacional Electoral o por la correspondiente Comisión Escrutadora, efectivamente se encontraba inhabilitado para ser elegido, en realidad no puede desempeñar el cargo correspondiente, pues la ley contiene disposiciones orientadas a impedirlo (artículos 1° de la Ley 190 de 1995, 38, numeral 3, y 48, numeral 17, del Código Disciplinario Único). Por consiguiente si el Consejo Nacional Electoral hubiera declarado la elección del candidato José Gabriel Silva Riviere, esto no hubiera significado que, efectivamente, el elegido hubiera podido desempeñar el cago de Gobernador del Departamento del Cauca.
De lo expuesto anteriormente la Sala concluye que el Consejo Nacional Electoral al expedir el acto demandado, mediante el cual, entre otras determinaciones, se abstuvo de declarar la elección del Gobernador del Departamento del Cauca para el periodo 2004 a 2007 y dispuso que se convocara a nuevas elecciones, a pesar de que el candidato José Gabriel Silva Riviere obtuvo la mayor votación y, por tanto, fue elegido popularmente, actuó sin competencia e infringió el artículo 265, numeral 3, de la Carta Política, invocado por el demandante.
En cambio, cuando tomó las decisiones de los artículos primero, segundo, tercero y séptimo, actuó de conformidad con la ley. En efecto, la decisión de denegar los recursos de apelación interpuestos contra las Resoluciones 004 y 005 del 6 de noviembre de 2003, expedidas por los Delegados Departamentales del Consejo Nacional Electoral para el Cauca, estuvo ajustada a la legalidad, pues las decisiones adoptadas por dichos Delegados. en el sentido de negar la solicitud de exclusión de los votos del candidato Silva Riviere no se podían desconocer en razón a que la decisión sobre la inhabilidad de dicho candidato, como lo indicó la Comisión, correspondía a la Jurisdicción de lo contencioso administrativo en aplicación de los artículos 227 a 229 del C.C.A. La decisión de declarar desiertos los recursos de apelación interpuestos contra las Resoluciones números 003 y 006 del 6 de noviembre de 2003 de los mismos Delegados, en cuanto, efectivamente, no fueron sustentados en audiencia pública, ni se allegó escrito de sustentación en la audiencia, no podían estudiarse por no reunir los requisitos establecidos en los artículos 14, inciso final, 192, inciso primero, y 193, inciso final, del Código Electoral. También se encuentra ajustada a la legalidad la decisión de rechazar por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución número 0011 del 6 de noviembre de 2003, pues, en realidad, como concluyó el Consejo Nacional Electoral, no contiene la declaración de elección de Gobernador del Cauca y, por tanto, es un acto de mero trámite en el que se consignan los resultados de la votación popular para el mencionado cargo, razón por la cual no era apelable.
La decisión de inhibirse de tramitar la solicitud de nulidad de las elecciones por la circunstancia de que el candidato respectivo, según el reclamante, se encontraba inhabilitado, es válida, pues una decisión de esa naturaleza, como ya se vio, solo la puede tomar el Juez competente de la jurisdicción contencioso administrativa.
La decisión de revocar oficiosamente las mencionadas resoluciones objeto de recursos de apelación, contenida en el artículo cuarto del Acuerdo demandado, no obstante las decisiones tomadas en los otros artículos del mismo Acuerdo, deviene en ilegal como consecuencia de la declaración de nulidad de los artículos quinto y sexto del Acuerdo demandado, pues se puede advertir que se tomó en consonancia con las decisiones relativas a esos artículos.
En esta forma, la Sala declarará la nulidad de los artículos cuarto, quinto y sexto del Acuerdo número 006 de 2003 del Consejo Nacional Electoral, mediante los cuales esa Corporación se abstuvo de declarar la elección de gobernador del departamento del Cauca para el periodo 2004 - 2007, y decidió solicitar al Presidente de la República la realización de nuevas elecciones tendientes a proveer ese cargo. Igualmente declarará la nulidad del artículo cuarto, mediante el cual revocó oficiosamente las Resoluciones número 003, 004, 005, 006 y 0011 de los Delegados del Consejo Nacional Electoral para las elecciones en el Departamento del Cauca.
La Sala no accederá a la pretensión de la demandante en el sentido de que, como consecuencia de la declaración de nulidad, se ordene la práctica de un nuevo escrutinio en el que se excluyan los votos depositados por el candidato José Gabriel Silva Riviere para gobernador del Departamento del Cauca, pues la decisión de nulidad que en ésta providencia se toma, no implica la realización de un nuevo escrutinio, dado que éste se realizó válidamente, solo que no se hizo la correspondiente declaración de la elección, como ha debido hacerse.
Ahora, como lo plantea el apoderado del Consejo Nacional Electoral en la contestación de la demanda, se encuentra demostrado que en ejecución de lo dispuesto en el Acuerdo demandado, como consecuencia de la abstención en la declaración de la elección del Gobernador del Cauca, se convocó a nuevas elecciones, éstas se realizaron el 22 de febrero de 2004 y, según Acta General y Parcial de Escrutinios -Formulario E-26 AG- de los Delegados del Consejo Nacional Electoral para el Departamento del Cauca, el 29 del mismo mes y año, se declaró la elección del candidato Juan José Chaux Mosquera como Gobernador de ese departamento, periodo 2004 - 2007 (folios 203 a 209, cuaderno 1), quien, precisamente, en las elecciones que para el mismo cargo se realizaron el 26 de octubre de 2003, según la Resolución número 0011 del 6 de octubre de 2003 de los Delegados del Consejo Nacional Electoral, obtuvo la segunda mas alta votación (folios 497 y 498, cuaderno 3). Esto significa que en relación con la elección de Gobernador del Cauca para el mencionado periodo, existe un acto administrativo en firme y en ejecución que, además, no fue demandado judicialmente y, por tanto, no hay lugar a ninguna actuación por razón de la declaración de nulidad contenida en esta sentencia,
III. LA DECISIÓN
Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN QUINTA, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
1°. Declárase la nulidad de los artículos cuarto, quinto y sexto del Acuerdo número 006 de 2003, expedido por el Consejo Nacional Electoral, "Por medio del cual se deciden los recursos de apelación interpuestos contra las Resoluciones 003, 004, 005, 006 y 0011 del 6 de noviembre de 2003, proferidas por los Delegados del Consejo Nacional Electoral para los escrutinios generales del Cauca y se abstiene de declarar la elección de Gobernador para el Departamento del Cauca".
2º. Niéganse las demás pretensiones de la demanda.
3º. En firme esta sentencia y previas las comunicaciones del caso, archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

FILEMÓN JIMENÉZ OCHOA

Presidente
REINALDO CHAVARRO BURITICÁ
MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN
DARIO QUIÑONES PINILLA
VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario


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