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Consejero ponente: dr. Victor hernando alvarado ardila


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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

CONSEJERO PONENTE: DR. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., seis (6) de marzo de dos mil doce (2012).-



Radicación: 11001-03-28-000-2011-00003-00.-


Actor: Ferleyn Espinosa Benavides.-

Demandado: Viviane Aleyda Morales Hoyos - Fiscal General de la Nación.-

Acción Electoral.-

Decide la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por importancia jurídica, y en única instancia, la acción pública de nulidad electoral promovida por el señor Ferleyn Espinosa Benavides, quien pretende invalidar los actos administrativos mediante los cuales la H. Corte Suprema de Justicia eligió y confirmó a la doctora Viviane Aleyda Morales Hoyos como Fiscal General de la Nación.

Al no haber sido aprobada la ponencia presentada inicialmente, el Consejero que sigue en turno somete a consideración de la Sala un nuevo proyecto de fallo.


  1. ANTECEDENTES.

LA DEMANDA

FERLEYN ESPINOSA BENAVIDES, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, pretende que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos1:

  • El proferido por la Corte Suprema de Justicia el 1°de diciembre de 2010, mediante el cual declaró elegida -en propiedad- a la doctora Viviane Aleyda Morales Hoyos, como Fiscal General de la Nación.



  • El que dictó la misma Corporación el 14 de diciembre de 2010, en el que confirmó la elección de la Fiscal General de la Nación.

Para sustentar sus pretensiones, el demandante expuso los hechos que la Sala sintetiza así:



  • El 6 de julio de 2009, el Presidente de la República remitió a la Corte Suprema de Justicia una terna de candidatos para ocupar el cargo de Fiscal General de la Nación, integrada por los doctores Juan Ángel Palacio Hincapié, Virginia Uribe y Camilo Ospina Bernal; atendiendo la solicitud que elevó el Presidente del alto Tribunal, motivada en que el 31 de julio de ese año, el doctor Mario Iguarán Arana culminaba su periodo Constitucional.



  • Comoquiera que, quienes integraban la terna, renunciaron en distintas fechas, el primer mandatario procedió a integrar una nueva, esta vez conformada por los doctores: Margarita Leonor Cabello Blanco, Jorge Aníbal Gómez y Marco Antonio Velilla.




  • La Corte Suprema de Justicia procedió a votar por los ternados. Sin embargo, y tras varias votaciones, ninguno de ellos obtuvo el número necesario de votos para ser electo.




  • Por lo anterior, el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicitó a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, pronunciarse sobre la posibilidad de que el Presidente de la República integrara una nueva terna para la elección del Fiscal General de la Nación. Dicha Sala conceptuó que resultaba viable que el primer mandatario nacional integrara un nuevo grupo de candidatos.




  • En ese orden, el 5 de noviembre de 2010 se oficializó ante el máximo Tribunal de la Jurisdicción Ordinaria, la terna conformada por los doctores Viviane Aleyda Morales Hoyos, Juan Carlos Esguerra Portocarrero y Carlos Gustavo Arrieta Padilla.




  • Previa convocatoria, la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia procedió a votar para elegir al nuevo Fiscal General de la Nación. La sesión comenzó el 23 de noviembre de 2010 y se extendió hasta el 2 de diciembre siguiente, día en el que, con 14 votos de los 18 Magistrados que en ese momento integraban la Corporación, resultó electa la doctora Viviane Aleyda Morales Hoyos. La designación fue confirmada el 14 de diciembre de la misma anualidad.

LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN

A juicio del demandante, los actos acusados desconocen las siguientes disposiciones:



  • De la Constitución Política de 1991, los artículos 6, 29, 40-6, 115 (inciso 3), 121, 122, 152 (literal c), 189, 234 y 249 (inciso 2).



  • Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 84, 137, 138 y 229.




  • Del Decreto 250 de 1970, el artículo 62 (modificado por el artículo 1 del Decreto 526 de 1971).




  • Del Decreto 1660 de 1978, el artículo 142.

Para sustentar el concepto de violación, el accionante agrupó sus argumentos así:

a. Falta de la firma del Ministro respectivo, en el acto de postulación de la terna. (Infracción a los artículos 115, 189 y 249 de la Constitución).-

Sostuvo que, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 115 de la Constitución, ningún acto del Presidente de la República tiene valor ni fuerza alguna, mientras no sea suscrito por el Ministro del ramo o el Director del Departamento Administrativo correspondiente; salvo i) el acto de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamento Administrativo, y ii) aquellos actos expedidos en su calidad de Jefe de Estado y Suprema Autoridad Administrativa.

Manifestó que como el acto del 3 de noviembre de 2010 -a través del cual el Presidente de la República postuló a los doctores Viviane Aleyda Morales Hoyos, Juan Carlos Esguerra Portocarrero y Carlos Gustavo Arrieta Padilla-; solo está firmado por el primer mandatario y no fue suscrito por el Ministro del Interior y de Justicia; adolece de nulidad.

Afirmó que la integración de la terna no cabe dentro de las excepciones previstas en el artículo 115 de la Carta Política y que los actos que dicta el Presidente de la República, como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, están enumerados en el artículo 189 superior, sin que en esa disposición se mencione el acto de postulación de los 3 candidatos para la provisión del cargo de Fiscal General de la Nación.



b. Simultaneidad de dos ternas. (Desconocimiento del inciso 2 del artículo 249 de la Carta Política).-

Explicó que del texto del inciso 2 del artículo 249 de la norma superior, se infiere claramente que el Presidente de la República está facultado para postular una sola terna a fin de que la Corte Suprema de Justicia designe al Fiscal General de la Nación. Adujo que elaborar dos ternas de manera simultánea, como ocurrió en este caso, “altera e indisciplina” todo el trámite electoral. En efecto, éste resultó “enrevesado” y “confuso”, razón por la cual el acto administrativo debe ser declarado nulo.



c. Transgresión al derecho al debido proceso. (Violación del artículo 29 de la Constitución Nacional).-

Precisó que, a efectos de proveer el cargo de Fiscal General de la Nación, la Constitución y la Ley establecen que la actuación administrativa comprende las siguientes etapas: i) la postulación de la terna de candidatos por parte del Presidente de la República, quien debe enviarla a la Corte Suprema de Justicia, ii) la elección, y iii) la confirmación del nombramiento.

Señaló que la competencia del primer mandatario se agota cuando envía la terna a la Corporación Judicial y que no le es dable retomarla con posterioridad. Hacerlo desconocería el principio de colaboración armónica entre los poderes públicos.

En su criterio, en este caso se vulneró el derecho al debido proceso porque: i) el Presidente conformó dos ternas, ii) dentro del trámite electoral hubo un acto de postulación que adolece de nulidad, pues no está suscrito por el Ministro del ramo y, además, se dictó sin competencia y con abuso de poder (por ausencia de norma facultativa), y iii) el proceder del Presidente implica una intromisión en un proceso que de por sí era anómalo.



d. Incompleta integración de la Corte Suprema de Justicia para la elección de la Fiscal General de la Nación. (Desconocimiento de los artículos 234 de la Constitución; 62 del Decreto Ley 250 de 1970 y 1 del Decreto 1660 de 1978, y de los Decretos 901 de 1969 y 3272 de 1985).-

Cuestionó el hecho de que la Corte Suprema de Justicia haya llevado a cabo la elección de la Fiscal General de la Nación con tan solo 18 de los 23 Magistrados que integran la Corporación. Indicó que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 234 de la Constitución, el alto Tribunal se compone del número impar de Magistrados que determine la Ley (23), de lo que se infiere que su debida integración se da cuando funcione con todos sus miembros (en pleno).

Dijo que, teniendo en cuenta la anterior disposición, así como la contenida en el artículo 15 de la Ley 270 de 1996, la facultad de la Corte Suprema de Justicia para elegir válidamente al Fiscal General de la Nación suponía que estuviera integrada por los veintitrés Magistrados. En ese orden, como la elección se llevó a cabo con sólo dieciocho togados, la Corporación no estaba habilitada para ejercer la competencia electoral.

De otro lado, reprochó que el alto Tribunal haya elegido a la Fiscal General de la Nación antes del nombramiento de los cinco Magistrados que faltaban, toda vez que, a su juicio, lo primero que debió hacer fue llenar las vacantes que existían en la Corporación y luego designar al Fiscal General.

Señaló que el artículo 62 del Decreto 250 de 1970 (modificado por el artículo 1 del Decreto 526 de 1971) prevé: “en la elección que hacen las Corporaciones Judiciales (…) el candidato no se considerará designado o escogido sino cuando se reúna las dos terceras partes de los votos de los miembros de la Corporación”, disposición que debe ser analizada conjuntamente con los artículos 152 (literal c) y 231 de la Carta Política, y con el artículo 14 del Decreto 1660 de 1970 (sic). Este último establece que no se considerará elegido el candidato sino cuando haya obtenido a su favor los dos tercios de los votos de los miembros que integren la Corporación respectiva reunida en pleno”.

e. Periodo del Fiscal General de la Nación (Violación a los artículos 125 de la Carta Política y 6 del Acto Legislativo N° 1 de 2002).

En criterio del demandante, la Fiscal General de la Nación fue nombrada para un periodo de 4 años, sin tener en cuenta que la elección tiene carácter institucional y, por ende, solo podía ser designada para el lapso comprendido entre el 1 de julio de 2009 y el 31 de julio de 2013.



EL TRÁMITE DE LA DEMANDA

Radicado el escrito introductorio del proceso y, a solicitud del accionante, el 8 de febrero de 2011 el Magistrado Sustanciador ordenó requerir al señor Secretario General de la Corte Suprema de Justicia para que remitiera, con destino al proceso de la referencia, la copia auténtica con la constancia de publicación, notificación, comunicación o ejecución de los actos administrativos demandados3.

Surtido el anterior requerimiento, mediante auto del 10 de marzo de 20114, la Sección Quinta de esta Corporación resolvió:


  1. Admitir la demanda.

  2. Notificar personalmente a:



  • El señor Agente del Ministerio Público.

  • La Fiscal General de la Nación, doctora Viviane Aleyda Morales Hoyos (demandada).

  • Al señor Presidente de la República, “para que, si a bien lo tiene intervenga y se pronuncie sobre las pretensiones de la demanda”. Y,

  • Al Presidente de la Corte Suprema de Justicia, para los mismos efectos.


iii) No decretar la suspensión provisional de los actos demandados.

Dentro de la oportunidad legal, la Fiscal General contestó la demanda. Adicionalmente, la Nación - Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, el Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, la Asociación de la Red Nacional de Veedurías y el ciudadano Víctor Velásquez Reyes; radicaron escritos en los que intervinieron en el asunto de la referencia. A través del auto de 2 de mayo de 2011, fueron aceptadas las intervenciones5.



LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

En su escrito6, la doctora Viviane Aleyda Morales Hoyos, quien obró mediante apoderado, se opuso a las pretensiones formuladas por el accionante con fundamento en los siguientes argumentos:

El Presidente de la República, al expedir el acto demandado, fungió en calidad de Jefe de Estado y Suprema Autoridad Administrativa, razón por la cual el acto de postulación de candidatos a Fiscal General de la Nación tiene pleno valor y fuerza vinculante con su sola firma. Así lo advirtió la Sala de Consulta y Servicio Civil, al señalar que la terna de candidatos sólo requiere de la firma del Primer Mandatario.

De conformidad con el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, la elaboración de la terna, por ser una potestad discrecional, sólo está sujeta a la finalidad de la norma, la cual no es otra que la de lograr la elección del Fiscal General de la Nación.

Por tanto, dicha potestad no se agota con la postulación de una única terna, ya que pueden ocurrir distintos eventos, como la renuncia de uno de los integrantes, que hace “imperativo su modificación o revocatoria”.

El artículo 249 de la Constitución Política no establece de forma expresa la facultad del Presidente de cambiar la terna, sin embargo, ésta se halla de manera implícita, comoquiera que es una atribución autónoma, discrecional y de trámite dentro del proceso de elección, esto es, “revocable en cualquier momento”.

De igual forma, frente al argumento de la demanda según el cual, el acto de postulación de la terna es irrevocable, señaló que es errado, pues el mismo tiene carácter preparatorio y no genera ningún derecho en cabeza de quienes la integran.

El acto complejo de su designación como Fiscal General de la Nación, en el cual intervino el Presidente de la República y la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, fue el resultado de un trámite en cuyas etapas se respetó el debido proceso.

Para el momento en el que resultó elegida, la Corte Suprema de Justicia se encontraba integrada por 18 Magistrados, toda vez que las plazas de 5 de ellos estaban vacantes, por lo tanto, las dos terceras (2/3) partes correspondían a 12 votos. En consecuencia, la elección observó el requisito de las mayorías que exige el Reglamento de esa Corporación.

En todo caso, la elección fue confirmada con el voto afirmativo de 16 Magistrados, número que comprende las dos terceras (2/3) partes de 23, por tanto, si se llega a considerar que la elección fue irregular, ésta ha de entenderse convalidada por el acto de confirmación de la elección, el cual se produjo el 14 de diciembre de 2010.



LAS INTERVENCIONES

1. El ciudadano Víctor Velásquez Reyes7, actuando en nombre propio, manifestó que la acusación del actor, en relación con la validez del acto de postulación de la terna, es infundada, pues por ser una potestad discrecional del Presidente de la República no requería de la firma del Ministro del Interior y de Justicia. Sostuvo que, mientras la Corte Suprema de Justicia no ejerciera su función electoral, el Presidente podía componer o recomponer la terna de candidatos, por cuanto no se afectaban derechos subjetivos ni se causaba perjuicio a los integrantes de la misma.

2. La Asociación “Red Nacional de Veedurías”, mediante escrito del 5 de abril de 20118, intervino oponiéndose a los argumentos del actor.

Afirmó que el procedimiento de designación de ternas por parte del Presidente de la República es de carácter discrecional y puede ser revocado en cualquier momento del trámite.

En su criterio, la elaboración de una nueva terna por parte del Primer Mandatario tuvo su justificación en la situación anormal que se presentó en la elección del Fiscal General de la Nación de la terna inicialmente puesta a consideración de la Corte Suprema de Justicia.

3. La Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial fundamentó su oposición9 a las pretensiones de la demanda, entre otros, en los siguientes argumentos:

El acto de la terna tendiente a proveer el cargo de Fiscal General de la Nación es proferido por el Presidente de la República, en calidad de Jefe de Estado, en cumplimiento de los mandatos y fines constitucionales, principalmente el de lograr la consecución de una adecuada política criminal, razón por la cual adquiere validez con su sola firma.

La elaboración de una nueva terna de candidatos tuvo razón de ser en el interés público ya que la Fiscalía General requería, para su adecuado funcionamiento, del nombramiento de su Director.

Por otro lado, para el momento de la elección de la doctora Viviane Aleyda Morales Hoyos, la Corte Suprema de Justicia se encontraba integrada por 18 Magistrados, por lo que las dos terceras (2/3) partes correspondían a 14 de ellos.



4. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, actuado a través de apoderado, solicitó10 negar las pretensiones de la demanda, por carecer de respaldo jurídico, con fundamento en las siguientes tesis:

El Presidente de la República cuenta con un margen de discrecionalidad para escoger candidatos a conformar la terna para Fiscal General de la Nación, comoquiera que las únicas restricciones son las establecidas en los artículos 232 y 249 de la Constitución Política, relativas a las calidades de los candidatos, la forma de proponer la terna y la corporación destinataria de la misma.

La selección de candidatos es una atribución que el Presidente lleva a cabo de forma voluntaria y autónoma, sujeta únicamente a la verificación de los requisitos constitucionales y legales que debe tener el candidato, sin que por ello se genere en este último un derecho subjetivo a ser elegido.

En ese orden, manifestó que no comparte la afirmación del actor, según la cual el Presidente de la República tiene derecho a presentar una única terna y que no tiene asidero legal ni constitucional entender que ambas ternas, a saber: i) la conformada por los doctores Margarita Leonor Cabello Blanco, Marco Antonio Velilla y Jorge Anibal Gómez, y ii) la integrada por los doctores Juan Carlos Esguerra Portocarrero, Viviane Aleyda Morales Hoyos y Carlos Gustavo Arrieta Padilla; coexistieron, pues es claro que la nueva, al quedar en firme, “revocó la anterior”.



PRUEBAS

Mediante auto de 2 de mayo de 2011 se abrió el proceso a pruebas11, se decretaron y practicaron las siguientes:



  1. A solicitud de la parte demandante:

Copia auténtica e íntegra de los antecedentes que soportan las ternas, esto es, de las hojas de vida de los postulados para desempeñar el cargo de Fiscal General de la Nación y de los escritos remisorios expedidos dentro del trámite que contienen los nombres de los ternados (folios 108 a 167).

Copias de las actas en las que constan las actuaciones y deliberaciones de la H. Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, en orden a elegir el Fiscal General de la Nación (folios 326 a 515).



Certificación de los Magistrados que integraban el Alto Tribunal de la Jurisdicción ordinaria para el 1º de diciembre de 2010.

  1. A solicitud de la parte demandada:

Se tuvo como prueba el documento anexo a la contestación de la demanda y que se relacionó con el Acta No. 42 de la Sesión Extraordinaria de 14 de diciembre de 2010 (folios 69 y 70).

  • Con fundamento en los Oficios librados, se allegaron las siguientes pruebas documentales:



    1. Escrito de 16 de junio de 2009, remitido por el Presidente de la H. Corte Suprema de Justicia al señor Presidente de la República, a efectos de que enviara la terna para la elección de Fiscal General de la Nación (folios 108 y 109).



    1. Oficio de 6 de julio de 2001 (sic) del señor Presidente de la República dirigido al Presidente de la H. Corte Suprema de Justicia mediante el cual remitió la terna de candidatos para el cargo de Fiscal General de la Nación, conformada por los doctores María Rosa Virginia Uribe Betancur, Camilo Alfonso de Jesús Ospina Bernal y Juan Ángel Palacio Hincapié (folio 110).




    1. Perfiles de los postulados en la terna (folios 111 a 140).




    1. Renuncia del doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, presentada el 13 de octubre de 2009 (folios 144 y 145).




    1. Oficio radicado ante la H. Corte Suprema de Justicia, el 26 de los mismos mes y año, por el que el Presidente de la República recompuso la terna con el doctor Marco Antonio Velilla Moreno, adjuntando para el efecto su hoja de vida (folios 146 a 150).




    1. Oficio de 26 de noviembre de 2009, suscrito por la doctora María Rosa Virginia Uribe Betancur, por el que solicitó la exclusión de su nombre de la terna (folios 151 a 155).




    1. Oficio de 9 de diciembre de 2009, mediante el cual el Presidente de la República incluyó en la terna a la doctora Margarita Leonor Cabello Blanco, anexando su hoja de vida (folios 156 a 160).




    1. Oficio de 13 de mayo de 2010, por el cual se incluyó en la terna al doctor Jorge Aníbal Gómez Gallego, adjuntando su hoja de vida (folios 162 a 167).




    1. Oficio radicado el 5 de noviembre de 2010, suscrito por el Primer Mandatario, por el cual envió nueva terna para la elección de Fiscal General de la Nación. Con el escrito se acompañaron las hojas de vida de cada uno de los postulados (folios 168 a 215).




    1. Actas de las sesiones ordinarias y extraordinarias de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia en las que se efectuaron deliberaciones y votaciones para elegir al Fiscal General de la Nación (folios 225 a 321 y 326 a 515).

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

En providencia de 18 de julio de 2011 se corrió el traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión (folios 323 y 324):



1). El demandante12.-

Reiteró las acusaciones contra el acto de elección de la doctora Viviane Aleyda Morales y, frente a los argumentos de la defensa, señaló que carecen de fuerza suficiente para enervar los cargos expuestos en la demanda.

Citó apartes del Acta N° 40 correspondientes a la sesión de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia iniciada el 23 de noviembre de 2010 (los que, en pertinente transcribió), de los que, en su sentir, se evidencia la postura de los Magistrados sobre la interpretación que se hizo del Reglamento de la Corporación respecto del número de votos que se requieren para elegir al Fiscal General de la Nación, en consideración a los cargos que existían vacantes en la Corte, para concluir, que aquellas suponen un artificio jurídico que trasgrede la Ley y la Constitución.

2). El apoderado de la Fiscal demandada doctora Viviane Aleyda Morales Hoyos13. -

Sostuvo que el acto de conformación de una nueva terna por parte del Presidente de la República no requería de la firma del entonces Ministro del Interior y de Justicia.

Con base en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 28 de octubre de 2010, afirmó que la facultad del Presidente de la República no se agota con la postulación de una terna, sino que debe reconformarla cuantas veces resulte necesario para cumplir el fin de la norma, es decir, hacer posible la elección de Fiscal General de la Nación. Al ser el acto de postulación una competencia constitucional autónoma, discrecional y de trámite del Presidente de la República dentro del proceso de elección del Director de la Fiscalía, dicho acto es esencialmente revocable, pues no genera ningún derecho para los ternados.

La postulación que efectúa el Primer Mandatario es un acto de trámite o preparatorio no susceptible de ser impugnado en sede administrativa ni en instancias judiciales.

No se trasgredió el debido proceso en el trámite de la elección de la Fiscal General de la Nación en ninguna de las etapas adelantadas por el Presidente de la República y la Corte Suprema de Justicia.

El Reglamento de ésta última Corporación, adoptado mediante Acuerdo 006 del 12 de diciembre de 2002, establece que el quórum deliberatorio es de la mayoría de los miembros que integran la Corte Suprema y que para la elección de algunos cargos, como el de Fiscal General de la Nación, se requiere el voto favorable de las dos terceras (2/3) partes de sus integrantes.

Para el momento en que se efectuó su elección, el Alto Tribunal se encontraba integrado por 18 Magistrados, por lo tanto, las dos terceras (2/3) partes correspondían a 12. Agregó que, aun cuando esta consideración no fuese acogida, la elección fue convalidada el día 14 de diciembre con el voto afirmativo de 16 Magistrados.

En conclusión, sostuvo que la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia se ciñó a los mandatos constitucionales, legales y reglamentarios, al culminar el proceso de elección del Fiscal General de la Nación.


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