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Comentario al fallo 21037-2009


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oder Judicial de la Nación

Comentario al fallo 21037-2009
Reiteración de la doctrina judicial que no obstaculiza la adopción porque la madre otorgue la guarda de hecho de su hijo biológico en forma directa.

Correcto balance entre la autonomía de la voluntad materna y el interés superior del menor.

Graciela Medina1.

1 Introducción 2. Antecedentes. 3. La guarda de hecho. 4 El principio de autonomía de la voluntad. 5. La guarda de hecho y la arbitrariedad de las sentencias que no valoran el interés del menor en el caso concreto. 6. El concepto de identidad filiatoria no es necesariamente correlato del elemento puramente biológico determinado por aquélla. 7. Es inadmisible que al otorgar las guardas con fines de adopción los jueces prioricen el orden de inscripción registral frente al interés superior menor. 8. Concepto y naturaleza jurídica de la guarda. 9. La guarda de hecho es un acto lícito y permitido. 10. Conclusión



  1. Introducción
    La Sala I de la Cámara Civil, Comercial y Minería de la Provincia de
    Neuquén confiere la guarda preadoptiva de una menor al matrimonio a
    quien la progenitora biológica había elegido para que fueran los
    padres adoptivos de su hija, quienes: se hallaban inscriptos en el
    registro de adoptantes, habían demostrado su capacidad para ejercer la
    paternidad adoptiva, mantenían una relación de convivencia con la
    niña, pero no eran los primeros en el orden temporal del Registro de
    Adoptantes.
    Para así decidir, los jueces realizan un correcto análisis del interés
    superior del niño, de acuerdo a las circunstancias del caso, decidiendo el conflicto conforme a una interpretación integradora del ordenamiento jurídico que balancea equitativamente la autonomía de la voluntad de la progenitora
    biológica –quien decide entregar a su hijo en guarda preadoptiva a un
    matrimonio determinado–, con el interés del menor, y con la función
    del Estado, garante del bien común y del cumplimiento de las
    convenciones internacionales.1

  2. Antecedentes
    El 17 de agosto del 2007, los cónyuges EMG y CRC se inscriben en el
    Registro Único de Aspirantes a la Adopción de la Provincia de Neuquén.
    Después de la inscripción, el matrimonio conoce en la ciudad de
    Córdoba a una mujer que se encontraba embarazada y había decidido
    entregar a su hijo en guarda, con fines de adopción. La joven era mayor
    de edad, tenía estudios secundarios completos, se auto mantenía por si
    misma y con la ayuda de sus padres, y ya tenía otro hijo que vivía con
    sus abuelos en Perú.

El 6 de noviembre del 2008, la mujer da a luz a la niña CZ y la
entrega a la pareja neuquina.

La madre biológica eligió voluntariamente dar a su hija en guarda con


fines adoptivos a personas que merecieron su confianza y se
comprometieron a no obstaculizar el derecho de la niña a su identidad. Previo a ello, la progenitora genética evaluó la posibilidad de confiar
la guarda a otras parejas, y optó por el matrimonio G-C.

El matrimonio G-C solicitó judicialmente la guarda preadoptiva de CZ.


El juez de primera instancia rechazó el pedido y ordenó la guarda
preadoptiva de la niña a quienes indique el Registro de Adoptante o la
Secretaría de Superintendencia, sin tener en cuenta ni el interés
superior de la menor, ni la voluntad de la madre biológica, ni la
aptitud de los actores para desempeñarse como padres adoptivos, ni que
los mismos se encontraban inscriptos en el Registro de Adopción.

Esta resolución fue apelada por los guardadores de la criatura,


quienes pusieron de resalto que el magistrado había obviado los siguientes aspectos:
1) La madre gestante había decidido no abortar y
entregar al niño en guarda; 2) que la entrega en guarda no se
encuentra prohibida; 3) que ellos tenían aptitud para ser progenitores
por adopción, lo cual se acreditaba con su inscripción en el Registro Único de
Adoptantes; 4) que la menor convivía con ellos.

Por otra parte, señalan que el magistrado debió evaluar si era mejor


para el interés del bebé ser adoptado por personas aptas con quienes
ya había establecido un vínculo afectivo y quienes habían sido
elegidos por la madre biológica, o ser adoptado por quienes decidiera
el organismo de superintendencia.

La Sala I de la Cámara Civil, Comercial y Minería de Neuquén revocó


la sentencia apelada y concedió la guarda preadoptiva de la menor CZ
al matrimonio de EMG y CRC.


  1. La guarda de hecho. El principio de autonomía de la voluntad.
    La ley de adopción que rige en nuestro país (ley 24.779), establece que
    la guarda con fines de adopción debe ser otorgada judicialmente.
    Específicamente el artículo 318 del Código Civil establece “Se
    prohíbe expresamente la entrega en guarda de menores mediante
    escritura pública o acto administrativo”.

La realidad social argentina demuestra que, además de la guarda con
fines de adopción otorgada judicialmente, existe “la guarda de hecho”.

Creemos que lo que está absolutamente prohibido es la


comercialización de los hijos, pero estamos convencidos que la ley no
ha querido negarle a los padres biológicos la posibilidad de elegir a
los guardadores de sus hijos para una futura adopción.
Ponemos de relevancia que no está expresamente prohibido que los
padres biológicos entreguen a sus hijos en adopción, ni expresamente
exigido que para ser guardador, se deba estar inscripto en el Registro
que prevé la ley.

De tal manera, rige en todo su vigor el principio


del derecho que señala que aquello que no está prohibido, está
permitido.

En función de ello, decimos que no puede negarse a los padres el


derecho a elegir el guardador de sus hijos, cuando además existen
otras normas que lo permiten, como lo es el art. 383, que admite que un
padre designe tutor para sus hijos menores.

La autonomía de la voluntad, como principio integrador del derecho


privado, rige en las relaciones personales derivadas del derecho de
familia, salvo cuando estuviese expresamente prohibido, ello por
cuanto la intervención del Estado en las relaciones familiares siempre
es subsidiaria de la voluntad familiar. Por ende el Estado, a través
de sus organismos competentes, sólo puede intervenir en la guarda de
los menores cuando los padres no hayan realizado previsiones sobre
ellos, o cuando éstas fueran arbitrarias. Lo contrario atentaría contra el
principio de subsidiariedad de la intervención estatal.

Además, al otorgar la guarda con fines de adopción se debe valorar el


interés del menor en el caso concreto, como lo ha señalado en múltiples
ocasiones la Corte Suprema de Justicia de la Nación.2

  1. La guarda de hecho y la arbitrariedad de las sentencias que no
    valoran el interés del menor en el caso concreto.


Atento a lo expuesto, consideramos que el juez no puede ignorar la
relación de un menor con una familia originada en una guarda de
hecho otorgada por la progenitora biológica y rechazar el pedido de
guarda preadoptiva de los guardadores de hecho inscriptos en el
Registro de Adoptantes, con el solo argumento de que la criatura fue dada
por su madre genética a quien deseaba.

Si así lo hiciere, su decisión


resulta arbitraria, porque ella no respeta el principio de que el
Estado sólo debe actuar subsidiariamente en las relaciones de familia,
ni valora el interés del menor en el caso concreto, ni considera los
derechos de la familia guardadora y los de los padres biológicos, que
pueden querer y tener razones fundadas para escoger a determinados
guardadores.
En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado
que resulta totalmente desvirtuada la misión específica de los
tribunales especializados en temas de familia, si éstos se limitan a
decidir problemas humanos mediante la aplicación de una suerte de
fórmulas o modelos prefijados, desentendiéndose de las circunstancias
del caso que la ley les manda concretamente valorar 3

Por otra parte, en un caso muy similar al presente, fallado por el


Máximo Tribunal de nuestra Nación en el año 2008 (es decir antes del
pronunciamiento motivo de análisis), claramente se estableció que “no
es posible prescindir del estudio de los antecedentes reunidos en el
sub lite a fin de apreciar si correspondía o no rechazar la guarda
preadoptiva de la menor, y declararla en estado de patronato, por
imponerlo así la conveniencia para ella, y su "interés superior".4


  1. El concepto de identidad filiatoria no es necesariamente
    correlato del elemento puramente biológico determinado por aquélla.

    Para valorar cual es el “interés superior del menor” entregado en
    guarda por su progenitora biológica hay que tener en cuenta que, el
    concepto de identidad filiatoria, no es necesariamente correlato del
    elemento puramente biológico determinado por aquélla.

En este sentido, los tribunales inferiores deben recordar que la
C.S.J.N ha dicho que ello, la "verdad biológica" no es un valor
absoluto cuando se la relaciona con el interés superior del niño 5

Es que la identidad filiatoria se gesta a través de los vínculos


creados por relaciones que no provienen sólo de la biología, sino
también de las situaciones de convivencia con fines de adopción, y
este dato con contenido axiológico debe ser considerado por los
jueces, al otorgar judicialmente la guarda preadoptiva. Ello claro
está, respetando el derecho del menor a preservar su identidad, de
acuerdo a la Convención de los Derechos del Niño, tal como lo hizo el
Tribunal Neuquino en el fallo motivo de análisis.


  1. Es inadmisible que al otorgar las guardas con fines de adopción los
    jueces prioricen el orden de inscripción registral frente al interés
    superior menor.


En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que
resulta inadmisible que el orden en la inscripción registral “se
constituya en un obstáculo a la continuidad de una relación afectiva
como la aquí considerada entre la niña y el matrimonio que la acogió
de inicio, quienes han demostrado, en principio, y en esta situación
procesal, reunir las condiciones necesarias para continuar con la
guarda que les fuera confiada”.6

Consideramos que es imperativo para los tribunales “ser sumamente


cautos en modificar situaciones de hecho respecto de personas menores
de edad, y mantener, en consecuencia, aquellas condiciones de
equilibrio que aparecen como más estables, evitando así nuevos
conflictos cuyas consecuencias resultan impredecibles”.7

Este postulado ha sido acabadamente cumplido en el fallo analizado, ya que


acertadamente el Tribunal revocó la decisión que ordenaba al
matrimonio -que tenía una relación afectiva con la niña a quien
habían cuidado desde que nació-, entregarla a una pareja desconocida
elegida por la Secretaría de Superintendencia o por el Registro de
Adoptantes.



  1. Concepto y naturaleza jurídica de la guarda.

Para entender acabadamente el problema que definió la Cámara de
Neuquén, hay que tener en cuenta que nuestra legislación de fondo no
contempla soluciones específicas sobre los efectos a dar a la guarda
de hecho. Por ello el operador del derecho debe determinarlos a partir
de los principios jurídicos del derecho, de conformidad a una
interpretación integradora de las normas.

Para ello, se debe comenzar por definir la “guarda de hecho” y determinar


su naturaleza jurídica.

En el sentido corriente, la expresión guarda de un hijo identifica la


situación por la cual una persona menor de edad, está bajo el cuidado
de otra u otras.

Jurídicamente la palabra “guarda” tiene significados diferentes. En


un primer sentido, “guarda” es el acto jurídico por el cual se le
entrega a una persona la custodia de un niño; en un segundo, es el
estado que para las partes deriva de este acto; finalmente, puede
entenderse a la guarda como un proceso.

De acuerdo a lo antes expuesto, podemos hablar de la “guarda” como


acto o como fuente de derechos y obligaciones; así podemos mencionar
la “entrega de la guarda”, la “dación de guarda”, la “forma de la
guarda”.

En otro sentido, “guarda” es el estado o la situación


jurídica en que se encuentran las partes; en esta acepción se habla de
la “duración de la guarda”, del “plazo de guarda”, etc.

En su última


excepción, guarda como proceso, es el procedimiento que tiene por
finalidad el otorgamiento de la guarda.

Es importante tener en claro el triple significado jurídico del


término “guarda” para poder determinar con posterioridad su naturaleza
jurídica.
La naturaleza jurídica de la guarda difiere según nos refiramos a la
guarda como acto, a la guarda como estado, o la guarda como proceso.
Limitándonos sólo a la guarda de hecho, podemos decir que:
La guarda de hecho, como acto, es el acto voluntario lícito, familiar –
procesal que tiene por fin inmediato el emplazamiento en el estado de
guarda.
En algunos casos, este acto es bilateral, en otros, unilateral. Es
bilateral cuando los padres biológicos dan su consentimiento
extrajudicial para que un tercero tenga a su hijo en “guarda de
hecho”. Es unilateral cuando ante un menor abandonado, una persona lo
acoge en “guarda de hecho”.

La guarda no se agota en el acto jurídico complejo de su otorgamiento,


sino que también constituye un estado. En este sentido, consideramos
que la guarda como estado es un régimen legal al cual los
guardadores, los menores y los padres biológicos se someten como
consecuencia del acto jurídico de guarda.

En definitiva, consideramos que la guarda de hecho: "Es aquella


institución del derecho civil mediante la cual una persona con el
consentimiento expreso o tácito de los titulares de la patria
potestad o ante la ausencia de titulares de ésta, sin intervención de
autoridad administrativa, ni judicial, se hace cargo de un menor o de
un incapaz y de sus bienes, contrayendo las obligaciones propias del
cargo de tutor".

Por otro lado, se encuentra la guarda como proceso, y especialmente el


proceso de guarda preadoptiva. Este solo puede ser otorgado por el
juez, previa valoración del interés judicial del menor en el caso
concreto.
En esta valoración el juez debe necesariamente tener en cuenta si
existe una situación de guarda de hecho y los efectos que ella produce
a la persona del menor. Ello así el órgano judicial no puede aplicar
la ley dogmáticamente y otorgar la guarda preadoptiva de una criatura
a la primera persona que figura en una lista llevada por un registro
administrativo, ya que necesariamente debe evaluar la conveniencia del
menor.

  1. La guarda de hecho es un acto lícito y permitido.
    El artículo 318 del Código Civil prohíbe el otorgamiento de guarda
    con fines de adopción por intermedio de escribanos, pero ello no
    constituye una prohibición para el otorgamiento de “la guarda de
    hecho”, ni tampoco una imposibilidad para que los progenitores elijan
    quienes van a ser los guardadores de sus hijos, por aplicación del
    principio de que todo lo que no está prohibido está permitido.
    Consideramos que no puede negarse a los padres el derecho a elegir el
    guardador de sus hijos, cuando existen normas que lo permiten
    expresamente, como lo son el art. 383 del Código Civil, que admite que
    un padre designe tutor para sus hijos menores en caso de
    fallecimiento, o el art 274 que establece que los hijos
    pueden vivir en la casa de sus padres o en aquella que estos le
    hubieren asignado.

En definitiva, entendemos que nada impide a los padres biológicos
entregar la guarda de hecho. Por ejemplo, nada imposibilita que una
hermana entregue a su hermana su hijo en guarda y que después la
primera fallezca y la segunda quiera adoptar al menor. Ni tampoco se
encuentra prohibido que una madre entregue su hijo a una persona de su
mismo culto para su guarda y su educación, y luego la guardadora de
hecho pretenda la adopción del menor.

Múltiples y legítimos motivos


pueden llevar a los progenitores a entregar en guarda a sus hijos a
determinadas personas.

Sólo los jueces pueden determinar si tal guarda de hecho es un


antecedente válido para entregar la guarda adoptiva, previa inscripción
en el registro de los pretensos adoptantes.


  1. Conclusión
    Consideramos que el fallo resulta acertado porque estimamos que:
    1) Las guardas de hecho no están prohibidas. Lo que está prohibido es
    que la guarda con fines de adopción sea dada por un ente
    administrativo o un escribano.

2) Las guardas de hecho constituyen una realidad social.
3) Es legítimo que quien ha tenido bajo su guarda y cuidado a un menor
pretenda adoptarlo.

4) Las guardas con fines de adopción siempre las va a otorgar el juez,


quien evaluará su la conveniencia teniendo en cuenta el interés del
menor en el caso concreto.

5) El orden de inscripción del guardador de hecho no limita las


facultades judiciales, ni es un obstáculo para que el juez le otorgue
la guarda con fines de adopción a quien resulte más conveniente para
el niño.-


1 El tema ha dado lugar a una importante doctrina Jáuregui, Rodolfo G “ Una paradigmática lección de la Corte: El derecho a la salud psicológica y el interés superior del niño, más allá de ritualismos y fundamentalismos” LA LEY 2007-B, 731; Ibarlucía, Emilio A. El "interés superior del niño" en la Corte Suprema, LA LEY 2007-E, 452; Solari, Néstor E. Las causas de la separación del niño de su familia biológica” LLC 2007 (octubre), 907 Comentario al fallo  Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Contenciosoadministrativo y de Familia de Villa María CivComContenciosoadministrativoyFamiliaVillaMaria) ~ 2006/06/22 ~ R., A. T. Larocca, Carina Roveda, Eduardo G “El consentimiento de los padres biológicos para la entrega de su hijo en guarda preadoptiva: alcances, límites y modalidades” LLBA 2002, 891: Medina, Graciela, Flores Medina, Pablo “Las guardas de hecho. Correlación entre el artículo 318 del Código Civil y el artículo 40 del decreto 383/2005 LA LEY 02/06/2005,  FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel “Condiciones sustanciales y prioridades en el otorgamiento de la guarda preadoptiva” LL 2000 –D -351, MEDINA, Graciela “ La guarda de hecho y la adopción” JA 1998 –III-959; PITRAU, Osvaldo y SARAN, María “ El beneficio para el menor, determinante de la adopción”, Revista del notariado, N 811,Bs.As. 1987, p 1548, BAZAN, Victor “ El interés superior del niño como criterio de atribución de la tenencia de los hijos” LL 1997- C-658; WAIGMASTER, Adriana “ Adopción y mejor interés del menor” en “Derecho de Familia – Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia” Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1999, N 16, p 233 y sig; DI LELLA, Pedro “ Vigencia de la delegación notarial de la guarda” Revita del notariado N 849, 1997 – 1548 y sig; BALEIRO DE BURUNDARENA, Angeles – CARRANZA CASARES, Carlos; HERRERA; Marisa “ La elección de la madre biológica de los futuros padres adoptivos a la luz del interés superior del niño” LL 2001-F-1101; MINYERSKY, Nelly – LEVY, Lea “ La autonomía de la voluntad y la adopción” “Derecho de Familia – Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia” Ed. Abeledo Perrot, Bs. As. 1999 N 15, p. 82. ; GROSSMAN, Cecilia, “ Los Derechos del Niño en la Familia” Editorial Universidad, Bs. As. 1998, ps. 24 y 25; MAINARD, Claudia “ El otorgamiento de la guarda judicial con fines de adopción JA 1995 – III- 30, LUDUEÑA, Liliana G. “ La guarda de Hecho en las VI Jornadas de Derecho de Familia, Menores y sucesiones” JA 10-05-00, CARRANZA CASARES, Carlos y HOUSSY Leguizamón “ El Tribunal y el proceso de adopción” ED 166- 879; LOYARTE, Dolores " Adopción prenatal: Reflexiones sobre un proyecto de ley", JA 1998 - III - 964; MEDINA, Graciela " La guarda de hecho y la adopción", JA 1998 - III - 959; MIZRAHI, Mauricio L, " La guarda de hecho, los aspirantes a la adopción y el interés superior del niño", JA 2001 - I - 27; BASSO, Silvina Mariana, " Niñas o adolescentes que entregan a sus hijos en guarda con fines de adopción y la efectividad de los derechos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño", Derecho de Familia, Revista Intersdiciplinaria de doctrina y jurisprudencia, Tomo 17, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As. 2000; BAZÁN, Víctor, " El intéres superior del niño frente al contrapunto entre los derechos de los padres biológicos y los del matrimonio que ejerce la guarda preadoptiva del menor", LL 1998- F-64; CATALAN ALVAREZ, Graciela Miriam, “ Adopción en la Argentina tiene su costo”, El Dial.com del 04/04/200; CARIDE, Esteban “ El abuso de la guarda de hecho y el fraude a la ley”, LL -2002-C-915

2 Ver entre otros Corte Suprema de Justicia de la Nación, 02/08/2005, S., C., con nota de Catalina Elsa Arias de Ronchietto; LA LEY 2006-B, 348,  LA LEY 17/08/2005, 17/08/2005, 10 - LA LEY 2005-D, 873 - DJ 2005-3, 328, con nota de Alejandro F. Bosch Madariaga (h.); 

3(ver doctr. de Fallos 323:91; 328:2870).


4 Corte Suprema de Justicia de la Nación, 19/02/2008, Guarino, Humberto José y Otra, LA LEY 25/03/2008, 25/03/2008, 7 - DJ 16/04/2008, 993 - DJ 2008-I, 993 - LA LEY 29/04/2008, 29/04/2008, 7 - Fallos Corte: 331:147


5 Corte Suprema de Justicia de la Nación (CS) ~ 2007/03/13 ~ A., F. Comentado por Jáuregui, Rodolfo G “ Una paradigmática lección de la Corte: El derecho a la salud psicológica y el interés superior del niño, más allá de ritualismos y fundamentalismos”., LA LEY 2007-B, 731.


6 Corte Suprema de Justicia de la Nación, 19/02/2008, Guarino, Humberto José y Otra, LA LEY 25/03/2008, 25/03/2008, 7 - DJ 16/04/2008, 993 - DJ 2008-I, 993 - LA LEY 29/04/2008, 29/04/2008, 7 - Fallos Corte: 331:147


7 Corte Suprema de Justicia de la Nación, 19/02/2008, Guarino, Humberto José y Otra, LA LEY 25/03/2008, 25/03/2008, 7 - DJ 16/04/2008, 993 - DJ 2008-I, 993 - LA LEY 29/04/2008, 29/04/2008, 7 - Fallos Corte: 331:147


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