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Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala II


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Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala II

Rada, Enrique M.

28/05/1987

Voces

CALIFICACION DEL DELITO ~ CONCURSO DE DELITOS ~ CONCURSO REAL DE DELITOS ~ CONSUMACION DEL DELITO ~ DAÑOS Y PERJUICIOS ~ DEFRAUDACION ~ DELITO CONTINUADO ~ DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PUBLICA ~ DERECHO INVOCADO ~ DOLO ~ FACULTADES DE LOS JUECES ~ IURA NOVIT CURIA ~ JUEZ ~ OBLIGACION DE RESOLVER ~ PENA ~ RECURSO DE APELACION ~ REFORMATIO IN PEJUS ~ RESPONSABILIDAD PENAL ~ RETENCION INDEBIDA ~ TIPICIDAD

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Federal, sala II

Fecha: 28/05/1987

Partes: Rada, Enrique M.

Publicado en: LA LEY 1988-A, 62 - DJ 1988-1, 462

Sumarios


  1. 1 - Aunque no medie recurso del acusador, la sola circunstancia de que la Cámara sin agravar la pena, modifique la calificación del delito no importa agravio constitucional, en tanto no constituye "reformatio in pejus".

  2. 2 - Con arreglo al principio "iura novit curia" una errónea invocación de las normas aplicables no puede condicionar el ejercicio de la jurisdicción.

  3. 3 - La reparación del daño patrimonial posterior a la consumación de la defraudación es irrelevante penalmente.

  4. 4 - Constituye "reformatio in pejus" la modificación de la sentencia apelada, sin recurso del acusador, declarando que el procesado no es autor de un hecho sino de varios, aunque no eleve las penas.

  5. 5 - El delito de retención indebida se consuma con la no devolución a su debido tiempo de los bienes recibidos, momento éste en el que debe apreciarse el perjuicio.

  6. 6 - En el delito continuado el autor debe considerar subjetivamente como una unidad el acaecer de los distintos hechos, y ese dolo total es el elemento que permite su diferenciación con el concurso real.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia.- Buenos Aires, mayo 28 de 1987.

El doctor Cattani dijo:

I. Contra la sentencia de foja 4.12 que condena a Enrique M. Rada a la pena de 2 años de prisión en suspenso por defraudación en perjuicio de una administración pública, con costas (arts. 45, 173, incs. 24 y 174, inc. 5º, Cód. Penal), apelan el nombrado y su defensa.

En la alzada no se expresaron agravios ni mejoraron fundamentos.

II. Se investiga en autos la conducta de Enrique M. Rada, ex-gestor de la Caja Nacional de Ahorro y Seguro quien habría retenido el dinero cobrado a diversos asegurados en concepto de primas. El a quo tuvo por acreditado el cuerpo del delito y la responsabilidad y autoría del nombrado, en los términos del art. 174, inc. 5º en función del 173, inc. 22 del Cód. Penal.

Del análisis de la causa y de los expedientes y documentación aneja, a mi juicio, no cabe otra solución que la confirmación del fallo recurrido.

En efecto, la prueba colectada permite acreditar plenamente tales extremos: declaración de los denunciantes, testimonios de otros funcionarios de la Caja, documentación aportada e informes producidos por las firmas aseguradas, actuaciones administrativas, peritaciones contables y, finalmente, los dichos del propio encartado que reconoce los cobros y las retenciones, pues a posteriori fue saldando su deuda.

Rigen la prueba los arts. 207 y concs. 316, 346, 350, 357 y 358 del Cód. de Proced. en Materia Penal.

III. En la sentencia impugnada se ha dado respuesta a los cuestionamientos de la defensa, que en el libelo de fs. 363 impetra la absolución de su asistido con fundamento en la falta de perjuicio. La solución del a quo es correcta toda vez que el delito examinado se consuma con la no devolución a su debido tiempo de los importes recibidos, momento éste en el que debe apreciarse el perjuicio. Ello se encuentra plenamente acreditado en autos con las conclusiones del sumario administrativo, las de los peritajes contables, la incorporación del Reglamento del Gestor de Seguros que informa sobre la relación jurídica preexistente con la damnificada, los testimonios de otros funcionarios de la Caja ya aludidos y la propia actitud del encausado.

La reparación del daño patrimonial posterior a la consumación del delito y a la causación del perjuicio es irrelevante penalmente y sólo puede invocarse en el proceso civil de naturaleza eminentemente dispositiva (Confr. causas "Padula, Inés S. s/defraudación" del 28 de setiembre de 1984, B. Jurisp. año 1984, núm. 3, p. 633; "Mater, Enrique R." del 6 de agosto de 1985, núm. 2, p. 235; entre otras).

IV. En cuanto al correcto encuadre de la conducta de Rada, considero que no constituye delito continuado sino reiteración en los términos del art. 55 del Cód. sustantivo.

No se advierte entre los distintos hechos la dependencia característica de la modalidad apuntada, ya se la llame unidad de resolución, de designio o de culpabilidad, según la doctrina que se adopte. En el delito continuado el autor debe considerar subjetivamente como una unidad el acaecer de los distintos hechos y este dolo total, que abarca la realización de cada uno de los actos parciales, es el elemento característico que permite su diferenciación del concurso real (art. 55, Cód. Penal).

Esa unidad subjetiva no se da en la actividad de Rada pues falta "ab initio" un fin totalizador de las retenciones efectuadas, lo que permite presumir en el agente un dolo autónomo para cada acto y excluir, por consiguiente, la posibilidad de un delito continuado.

Del análisis de la peritación contable, documentación reservada en indagatoria de fs. 317, surge su responsabilidad por retenciones indebidas.

V. El sentenciante ha argumentado que se encontraba constreñido a efectuar un tratamiento conjunto de los episodios investigados por falta de acusación fiscal. No coincido con él puesto que con arreglo al principio "iura novit curia" una errónea aplicación de las normas aplicables no puede condicionar el ejercicio de la jurisdicción (confr. Corte Suprema, Fallos, t. 186, p. 297; t. 242, p. 227; t. 306, p. 784 -Rev. LA LEY, t. 18, p. 382; Rep. LA LEY, XIX, p. 1146, sum. 221- entre otros).

El tribunal se encuentra obligado por los hechos y no por el derecho y en autos el Ministerio Público en el punto II "in fine" de su dictamen si bien obvia "brevitatis causae" la descripción de cada uno de los hechos se remite a la peritación contable que los comprende a todos. Si a ello se suma que Rada fue indagado por cada una de las maniobras realizadas y le fue exhibida toda la documentación arrimada al legajo, no se advierte cuál es el impedimento del a quo, para decidir la calificación adecuada, al estar asegurado el principio de correlación o congruencia.

VI. Ahora bien, ¿constituye "reformatio in peius" el cambio de calificación que proponemos al no mediar recurso fiscal? La Corte Suprema de Justicia ha dicho reiteradas veces que la sola circunstancia de que la Cámara, sin agravar la pena, modifique la calificación del delito, no importa agravio constitucional (Fallos, t. 186, p. 297; t. 234, p. 735; t. 239, p. 475; t. 242, p. 234; -Rev. LA LEY, t. 18, p. 382; t. 88, p. 516; t. 91, p. 692; Rep. LA LEY, XIX, p. 1160, sum. 397-). En un caso similar al de autos, esta sala ha dicho con razón que constituye "reformatio in peius" por exceso del gravamen inherente a la pena la tacha ética ínsita en la declaración de que el procesado no es autor de un hecho sino de varios (Gambato, Agustín C., del 17 de abril de 1984, Boletín de Jurisprudencia núm. 1, año 1984, p. 124).

En mi opinión, el cambio de calificación de delito continuado a reiteración delictual no sólo lleva ínsito el agravio moral referido a que alude el precedente citado, sino que potencialmente podría ocasionar al encausado un perjuicio de naturaleza penal, si en el futuro fuera descubierta otra retención, contemporánea a las pesquisadas en estas actuaciones, Rada podría oponer excepción de cosa juzgada, la que debería ser receptada para evitar la violación del principio de "non bis in ídem". Con el cambio de calificación tendría que soportar un nuevo proceso.

Por estas razones es que, pese a no compartirla, propongo se mantenga la solución dada por el juez de grado al caso.

VII. Los honorarios regulados en primera instancia resultan adecuados de acuerdo a la labor realizada.

VIII. Con las consideraciones expuestas, voto por la confirmación de la sentencia en todo cuanto decide, con costas.

Los doctores Valerga Araoz y D'Alessio adhirieron al voto precedente.



En mérito al acuerdo que antecede, se resuelve: 14) Confirmar el punto I de la sentencia obrante a fs. 416 que condena a Enrique M. Rada a la pena de 2 años de prisión de ejecución condicional por considerarlo autor penalmente responsable del delito de Defraudación en Perjuicio de una Administración Pública bajo la modalidad de Retención Indebida (art. 173, inc. 2º y 174, inc. 5º, Código Penal).- Andrés J. D'Alessio. - Horacio R. Cattani. - Jorge A. Valerga Aráoz.


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