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Citar Lexis Nº 0029/000009


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Citar Lexis Nº 0029/000009

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BIOÉTICA

Medina, Graciela

LexisNexis Abeledo-Perrot

Bioética, libertad sexual y derecho (Libertad de elección sexual, libertad de contracepción, libertad de cambio de sexo. Límites y responsabilidades)

2002

Doctrina



RDF 2002-21-91
I. INTRODUCCIÓN Y OBJETIVOS

Dentro de un ordenamiento donde los valores juegan un rol muy importante (1), pretendemos abordar el tema de la libertad sexual y el derecho privado desde un enfoque bioético (2).

En una era que se caracteriza por una mayor libertad sexual, por un avance vertiginoso en los métodos de anticoncepción (3) y contracepción, por posibilidades impensables hace algunos años en lo relativo a técnicas quirúrgicas y tratamientos médicos para el cambio de sexo, y por un respeto creciente a la autodeterminación y a la privacidad, nos proponemos determinar las relaciones existentes entre libertad sexual y derecho privado, dejando de lado todo aquello relativo al derecho penal o al derecho de faltas.

A tal fin investigaremos si el ordenamiento jurídico argentino permite una libertad sexual absoluta entendida ésta como la libertad de tener relaciones sexuales, con quien quiero, cuando quiero y como quiero, o si existen límites para el ejercicio de la sexualidad; dentro de este tema abordaremos el derecho al cambio de sexo mediante técnicas quirúrgicas, fundamentalmente en lo que hace a sus efectos.

Como el sexo está indiscutiblemente unido a la procreación, también creemos necesario tratar en nuestro estudio la cuestión de las consecuencias de la libertad sexual; es decir, si la libertad sexual lleva ínsito el derecho a evitar la concepción, y si el derecho a la contracepción es ilimitado; en especial si los menores pueden recurrir a técnicas anticonceptivas sin autorización de sus padres, si el Estado puede garantizar el acceso de los menores a técnicas de contracepción, si se puede admitir como técnica anticonceptiva válida las operaciones esterilizantes y si ellas pueden ser realizadas en personas incapaces de prestar su voluntad.

Concretamente los puntos que abordaremos serán:

1. El derecho a la libre elección sexual y el principio de la no discriminación.

a) El reconocimiento jurídico de las uniones homosexuales.

b) El transexualismo y su reconocimiento jurídico.

2. El derecho a evitar el efecto procreacional de las relaciones sexuales.

A. La libertad sexual y la anticoncepción.

a) La anticoncepción libre.

b) La anticoncepción en menores. Leyes de salud reproductiva.

c) Los límites a la anticoncepción.

i. El aborto.

ii. La píldora del día después.

B. Las operaciones esterilizantes.

a) La innecesariedad de consejo terapéutico.

b) La dudosa constitucionalidad de las leyes que limitan la esterilización al supuesto de indicaciones terapéuticas.

c) La esterilización de incapaces.

II. LA OBLIGATORIEDAD JURÍDICA DE LAS LEYES MORALES. PRECISIONES FILOSÓFICAS

Como los puntos que pensamos desarrollar tienen una clara vinculación moral, el primer tema a decidir es el grado de exigibilidad jurídica de las normas morales (4).

La ley humana tiene por finalidad establecer la justicia y la paz en la comunidad, para la cual fue concebida. Solamente cuando se demuestra que una determinada conducta compromete aquellos valores directa o indirectamente, tiene la autoridad pública título para intervenir. En tanto ello no ocurra, la corrección moral de la vida de las personas queda reservada a ellas mismas, a sus familias y, en términos del art. 19 Ver Texto de nuestra Carta Magna, a Dios.

No era ésta la opinión de Aristóteles. El estagirita sostiene en su Ética para Nicómaco que el Estado tiene autoridad y responsabilidad coercitiva sobre toda la vida de los ciudadanos adultos para que ellos se enderecen al "obrar bueno". Según el pensamiento aristotélico las leyes morales podrían ser impuestas coactivamente.

La opinión de Aristóteles ha sido superada por el pensamiento de Santo Tomás que explica Finnis. Según Santo Tomás la ley humana tiene como finalidad establecer la justicia y la paz en la comunidad a la cual está destinada y no está destinada a hacer buenos a los hombres (5).

Siguiendo estos conceptos creemos que, las formas cómo los individuos organicen su sexualidad, y su capacidad reproductiva, son actos que no pueden ser motivo de ordenación jurídica porque son actos meramente internos que hacen a su vida privada, los cuales no pueden ser ordenados por la justicia, y no trascienden de la interioridad de los sujetos, en tanto y en cuanto sean ejercidos libremente y por personas capaces.

Además, pensamos que no se puede imponer coactivamente a toda la población el ordenamiento de su sexualidad, ni la utilización de los métodos de contracepción que una determinada religión (ni aun cuando ésta fuera la mayoritariamente aceptada por la población) considera éticos, ya que una imposición de esta naturaleza sería violatoria del derecho a la vida privada de los individuos.

También estamos convencidos de que existen límites para la libertad sexual, cuando estén comprometidos los derechos de terceros, así, los cambios de sexo deben ser controlados por el tercero porque alteran el estado civil de las personas y la identidad de los sujetos, y las técnicas de contracepción definitivas deben ser claramente controladas cuando sus destinatarios son incapaces porque no pueden dar su consentimiento.

A continuación analizaremos los diferentes puntos de nuestro estudio.

III. EL DERECHO A LA LIBRE ELECCIÓN SEXUAL Y EL PRINCIPIO DE LA NO DISCRIMINACIÓN

1. Las uniones homosexuales y su reconocimiento jurídico

La mera preferencia homosexual de personas adultas y libres no puede ser prohibida ni castigada por la ley civil porque son actos meramente internos que hacen a su vida privada que no pueden ser ordenados por la justicia al bien común político, y no trascienden de la interioridad de los sujetos (6).

Por otra parte, pensamos que si la conducta de los sujetos homosexuales perjudica a los demás, como en el caso de la corrupción de menores, o incentiva vicios, como la prostitución debe ser reprimida. Al igual que lo sería en el caso de un heterosexual, ya que ni la corrupción de menores, ni la prostitución, son propiedad exclusiva de los homosexuales (7).

Los modernos ordenamientos constitucionales reconocen expresamente el derecho a la no discriminación en razón de la orientación sexual, así la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (8) reconoce el derecho a la orientación sexual, al igual que se lo reconoce en la ciudad de Rosario (9) y en la provincia de Río Negro (10).

Creemos que en la actualidad la Argentina no es ajena al estándar moderno de no aceptar la discriminación por orientación sexual, sino, por el contrario, este principio es aceptado por la comunidad jurídica y día a día se va plasmando en la legislación positiva. Consideramos que ello es correcto porque estamos convencidos de que las relaciones de dos personas libres y capaces que no ofenden la moral pública, integran el ámbito de su privacidad y que ninguna persona puede ser perseguida penalmente ni discriminada arbitrariamente en razón de su orientación sexual (art. 19 Ver Texto de la CN).

El punto de partida de nuestro estudio es el reconocimiento de que en la realidad existen uniones homosexuales, y que la preferencia sexual de las personas no es una conducta que puede ser sancionada por la ley positiva vigente, en tanto se practique entre personas libres y capaces.

2. La posición del Estado frente a la libertad de elección sexual

Consideramos que el Estado frente a las uniones homosexuales debe adoptar las siguientes conductas.

- El ordenamiento jurídico no puede ignorar la existencia de uniones de hecho homosexuales.

- Las relaciones sexuales de dos personas libres y capaces, que no ofenden la moral pública, integran el ámbito de su privacidad y toda Constitución democrática obliga a su respeto.

- La posición del derecho frente a las uniones que tienen como base la cohabitación homosexual pública y estable debe ser la de respeto, reconocimiento y diferenciación.

Respeto: El respeto a la libre determinación y a la vida privada de los hombres hace necesario que las uniones homosexuales no sean perseguidas penalmente, ni discriminadas arbitrariamente.

Reconocimiento: El derecho debe reconocer la existencia de uniones homosexuales y, en consecuencia, concederles efectos jurídicos, en algunas áreas sobre la base del derecho a la orientación sexual internacionalmente propugnado. Entre ellas necesariamente ha de reconocerle el derecho a la seguridad social, a las obras sociales, a las jubilaciones, al régimen de licencias por razones familiares, a la continuación de la locación, al reclamo de daños y perjuicios por la muerte de la pareja, etc.

Diferenciación. Las uniones homosexuales son diferentes a las uniones heterosexuales y esta natural distinción justifica que la posición del orden jurídico sea diferente. El Estado puede priorizar una unión sobre otra, teniendo en cuenta el valor que se le asigna. Así la preferencia del Estado por la unión matrimonial sobre la unión homosexual tiene fundamentos razonables que la justifican jurídicamente e impiden que la distinción sea calificada de discriminatoria.

Resulta indiscutible que las uniones homosexuales no pueden generar nueva vida en común y por ende no pueden propender a la continuación de la especie, esa diferenciación de indiscutible realismo biológico, conlleva a diferentes soluciones éticas y jurídicas.

3. El transexualismo y su reconocimiento jurídico

Para la Corte Europea de Derechos del Hombre un transexual es una persona que pertenece físicamente a un sexo pero que siente el pertenecer a otro, y para acceder a una identidad más coherente y menos equívoca se somete a tratamientos médicos o a procedimientos quirúrgicos, a fin de adaptar sus caracteres físicos a su psiquismo. Tales intervenciones nunca otorgan todos los caracteres del sexo opuesto al de origen (11).

En nuestro país, la Dra. Kemelmajer de Carlucci explica que "el homosexualismo no debe ser confundido con el transexualismo (gender identity), caracterizado por una contradicción entre el sexo anatómico, determinado genética y hormonalmente y el sexo psicológico. El transexual posee un sentimiento profundo e irreversible de pertenecer al sexo opuesto al que está inscripto en su acta de nacimiento.

"Los transexuales se presentan en un número menor que los homosexuales; su problema es más difícil de entender desde el punto de vista psicológico y médico pues no se reduce a una preferencia sexual, sino a toda una metamorfosis" (12).

Pérez Canova aclara en El Derecho español que "no resulta cierta la afirmación de que los homosexuales masculinos se sienten interiormente mujeres y los femeninos hombres, o por lo menos desearían pertenecer al otro sexo. Tal idea es fruto de la confusión entre orientación homosexual y transexualismo. Paradójicamente se da la circunstancia de que el transexualismo es, según algunos autores, poco frecuente entre homosexuales. El individuo transexual siente una fascinación tan absoluta por los atributos del sexo contrario que llega a identificarse con él, desvalorizando los atributos de su propio sexo. Entre los individuos de orientación homosexual lo que se da es precisamente una fascinación con los atributos del propio sexo, al tiempo que los del sexo contrario aparecen, en mayor o menor grado, como carentes de interés" (13).

La cuestión radica en determinar si los transexuales pueden cambiar su sexo libremente o si el Estado debe controlar los cambios de sexo y en qué medida deba asegurarlo.

Concretamente nos preguntamos si las operaciones de cambio de sexo deben ser controladas judicialmente, y si deben ser practicadas en los hospitales públicos, teniendo en cuenta que éstos deben adecuar su funcionamiento a las políticas de salud y prioridades razonablemente establecidas en cuanto a las prestaciones sanitarias (14).

Creemos conveniente analizar cómo ha evolucionado la jurisprudencia de nuestro país en este tema.

A. Evolución de la jurisprudencia

En la cuestión del cambio de sexo, desde el punto de vista judicial, podemos señalar:

- Primer momento:

El rechazo a toda posibilidad de cambio era la postura mayoritaria. Entre sus argumentos podemos referir (15) los siguientes:

a) Carácter multifacético del sexo, con factores relacionados con la composición gonadal, la hormonal, los órganos sexuales externos, apariencia, características sexuales secundarias, identidad sexual social y psicosocial. Frente a la discordancia entre estos distintos componentes, a fin de tomar una decisión debe responderse a cuál de estos componentes debe otorgársele preeminencia.

b) Aun reconociendo la naturaleza compleja de todo lo relacionado con el sexo, no es posible cambiarlo en bloque.

c) Teniendo en cuenta la variación que en el tiempo pueden presentar estos factores, debe prevaler aquel que permanezca inalterable: el sexo genético.

d) Las transformaciones artificiales son insuficientes para permitir el cambio de sexo.

e) Los inconvenientes que puedan sufrir los transexuales en el plano psicosocial, por presentar una apariencia correspondiente a un sexo que no es el suyo, no pueden ser considerados como determinantes.

f) La justicia no puede alterar la naturaleza misma de las cosas.

En esta primera etapa de la jurisprudencia, si bien se reconoce la existencia de una realidad con distintos factores en desarmonía, se desentiende totalmente del problema. Se afirma que no puede la justicia alterar la naturaleza misma sin percatarse que ese orden natural, cuya defensa se proclama, no está compuesto únicamente por heterosexuales. Pues, sino ¿los homosexuales, los bisexuales, los que padecen pseudohermafroditismo, y los transexuales, de dónde vienen?

Entendemos que el resultado que aporta esta primera postura de la jurisprudencia brinda soluciones disvaliosas. Por un lado, se reconoce la existencia de un conflicto en la personalidad de los justiciables, y al mismo tiempo se los condena a padecerlo el resto de su vida.

Por otra parte, sin explicar razones suficientes, se le concede preferencia al elemento genético -el menos visible de todos- en desmedro de otros factores vinculados directamente con la vida de relación, como el anatómico y el psicológico, con el consiguiente desmedro en la calidad de vida.

- Segundo momento (16):

Se admite el cambio de sexo pero en todos aquellos casos en los que existe una patología biológica (v.gr. síndrome de Klinefelter, entre otros) de la que deriva una confusión o falta de determinación del sexo. Se ha señalado con toda lógica que en estos casos, en rigor, no hay cambio de sexo sino de determinación de un sexo ambiguo (17).

- Tercer momento (18):

En otro grupo, podríamos incluir a aquellos casos de cambio de sexo, sin patología física previa, en los que individuos sin ambigüedad física alguna se someten a cirugías transformadoras (19).

Si bien la cuestión jurídica aparece más nítida -o menos comprometida- en el segundo grupo, en un principio la postura generalizada en la jurisprudencia era el rechazo a ambos tipos de casos. Por otra parte, los fundamentos que se fueron utilizando en favor y en contra resultan aplicables a ambas situaciones. En consecuencia podemos hablar de una evolución general de la jurisprudencia, comprensiva de ambas casuísticas.

A partir del voto en minoría del Dr. Calatayud, como integrante de la sala E de la Cámara Nacional Civil (20), se produce un punto de inflexión. Se va generando desde entonces una postura de mayor amplitud que desemboca en una creciente receptividad

a) Necesidad de brindar protección jurisdiccional a los transexuales que se han sometido a una operación quirúrgica -asumiendo una situación absolutamente irreversible- adecuando así su sexo morfológico con el psíquico (21).

b) No existe una noción unívoca de sexo y sí factores tales como los cromosomas, la composición gonadal, la hormonal, los órganos sexuales internos, la apariencia genital externa, las características sexuales secundarias y la identidad sexual. En situaciones de discordancia entre éstos, corresponde otorgarle primacía a los factores anatómicos y psicológicos (22).

c) A partir del reconocimiento en la Constitución de todo ser humano como persona (art. 2º Ver Texto , Convención Americana sobre Derechos Humanos, con relación al art. 75 Ver Texto , inc. 22, CN), surgen los derechos de la personalidad humana, entre los cuales el derecho a la identidad sexual ocupa un lugar relevante. El principio supremo de justicia (dimensión dikelógica del derecho), exige que a cada individuo se le reconozca el espacio de libertad para el desarrollo de su personalidad con pleno respeto a su unicidad e irrepetibilidad como persona (23).

d) Cualquier prohibición que impida a la persona definir su verdadera sexualidad, sin distorsiones ni falseamientos, con sus auténticas proyecciones y manifestaciones, importa una ilegítima y manifiesta violación del principio de la no discriminación, sin justificación objetiva y razonable.

e) La sociedad no tiene por qué enervar una decisión individual, fruto de una libre determinación, que no interfiere en intereses de terceras personas.

f) El art. 11 Ver Texto último párrafo de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires impone el deber de promover el desarrollo integral de las personas garantizando la igualdad de oportunidades, deber que exige acciones positivas y de tutela jurisdiccional.

g) La discordancia entre los distintos factores que confluyen en la determinación del sexo de una persona impone a quien la padece graves sufrimientos en el ejercicio habitual de sus derechos (v.gr. derecho cívico de votar, trabajar) que, a la postre, generan condiciones desiguales. En esos casos, el pleno goce de los derechos constitucionales impone remover la causa generadora de tal desigualdad (24).

B. Es necesaria la intervención judicial en el tema de los transexuales

La situación admite dos variantes, ellas son que el transexual ya se haya sometido a operaciones de cambio de sexo y que solicite la adecuación de los documentos de identidad o la petición de la autorización de cambio de sexo a los jueces.

En el primer caso no se discute que es necesaria la intervención de los jueces, ya que implica una modificación de los datos sentados en la partida de nacimiento y conforme con lo dispuesto por la ley 18248 (art. 15 Ver Texto ), los datos asentados en la partida de nacimiento pueden ser modificados, cuando mediaren justos motivos, por resolución judicial. Será competente para entender el juez de primera instancia del lugar en que se encuentre la inscripción original cuya rectificación o modificación se solicita (art. 16 Ver Texto ).

El art. 17 Ver Texto de la ley 18248 prevé para el pedido de modificación de partidas el trámite sumarísimo, con intervención del Ministerio Público. El pedido debe publicarse una vez por mes, por el lapso de dos meses, lo que tiene por objeto recabar la posible oposición de terceros, la que en su caso deberá efectivizarse en el plazo de quince días hábiles computados desde la última publicación. La mera rectificación de errores de tipo material podrá tramitar por simple información sumaria, con intervención del Ministerio Público y del director del Registro Civil.

A su vez, el dec.-ley 8204/1963, en su art. 71 establece el trámite sumario, con intervención de los ministerios públicos para la modificación de las inscripciones en el Registro Civil.

Ahora bien, va de suyo que el caso en cuestión va mucho más allá que un cambio de nombre o modificación de una inscripción en el registro, ya que se trata nada menos que del cambio del estado civil y de la identidad de la persona, en la cual se pueden ver comprometidos la seguridad y el orden público, por ello creemos que el trámite no es el de la mera modificación de las inscripciones en el Registro Civil sino que por el contrario, la vía procesal más adecuada es la vía del amparo y fundamentalmente ha de ordenarse la publicación de edictos, como lo resolvió el Tribunal de Familia, nro. 1 de Quilmes (25), en resguardo de los intereses de terceros con relación a la identidad de la peticionante.

Respecto de la necesidad de la autorización de los jueces para la realización de operaciones de cambio de sexo, la cuestión parece más dudosa. En el orden nacional rige la ley 17132 que en el inc. 4º del art. 19 Ver Texto prohíbe intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo, salvo que sean efectuadas previa autorización judicial. La ley de la Provincia de Buenos Aires 4534 no contiene referencia alguna al tema pero ciertos precedentes admiten que la aplicación de la ley nacional encuentra sustento en el principio de las leyes análogas contenido en el art. 16 Ver Texto del CCiv. (26).

Por nuestra parte pensamos que es dudosa la constitucionalidad de la ley nacional en cuanto requiere la intervención judicial para la realización de una transformación quirúrgica en la que está comprometido el ejercicio de la sexualidad que hace a la esfera íntima y personal y que las formas como los individuos adecuen su apariencia sexual externa para que se corresponda con su orden sexual psicológico, son actos que no pueden ser motivo de ordenación jurídica porque son actos meramente internos que hacen a su vida privada los cuales no pueden ser ordenados por la justicia en tanto y en cuanto sean ejercidos libremente y por personas capaces.

Adviértase que en la transexualidad no sólo se realizan operaciones quirúrgicas sino también tratamientos hormonales y farmacológicos que no tienen control estatal.

Creemos que no existe contradicción entre la necesidad de la intervención del Estado en orden a la adecuación de los documentos de identidad y su innecesariedad en la realización de las técnicas médicas relativas a la adecuación sexual, ya que en el primer caso tal intervención es imprescindible para la adecuación registral y la salvaguarda de los derechos de los terceros, y en el segundo no lo es ya que entra de la esfera privada el determinar cómo, cuándo y hasta qué punto quiere una persona transformar su apariencia, ya sea estética o sexual.

4. El derecho a evitar el efecto procreacional de las relaciones sexuales. La libertad sexual y la anticoncepción

A. La píldora del día después

a) Caso "Portal de Belén v. Ministerio de Salud y Acción Social" Ver Texto (27)

Portal de Belén solicitó mediante acción de amparo la anulación de la autorización para fabricar "Inmediat" por laboratorios Gador, expedida por el Ministerio de Salud y Acción Social de la Nación, mediante certificado nro. 42.273 señalando que el medicamento produce un aborto temprano al impedir la implantación en el útero del óvulo fecundado, por la caída del endometrio, que bajo la denominación de "anticoncepción de emergencia" se esconde una forma de supresión de un ser humano recién concebido.

Que el medicamento produce efectos luego de la concepción por lo cual su utilización violenta el deber del Estado de proteger la vida desde el momento de la concepción (28).

En primera instancia se hizo lugar a la pretensión mientras que en segunda instancia se rechazó el amparo en base a los siguientes argumentos.

El primero de los vocales opinantes, Dr. Rueda, consideró que no existía embarazo porque éste se producía a partir de la anidación; que al no existir embarazo no existía tampoco delito de aborto, ya que éste pena la interrupción del embarazo. Señaló que se trataba de un período de la concepción que no había merecido atención del legislador ya que las conductas en la etapa anterior al embarazo no eran sancionadas represivamente. Consideró que la conducta de modificar el tejido endometrial, produciéndose una asincronía en la maduración del endometrio que lleva a inhibir el endometrio no está penada y que la pretensión de Portal de Belén implicaba sin lugar a dudas ampliar y extender indebidamente el tipo penal que caracteriza el delito de aborto -el embarazo- y así incluir en dicha figura delictiva situaciones, hechos y prácticas que no se encuentran tipificadas por las normas penales.

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