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Causas y consecuencias de la difusión del relativismo ético, con una consideración particular de sus implicancias en la doctrina penal


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CAUSAS Y CONSECUENCIAS DE LA DIFUSIÓN DEL RELATIVISMO ÉTICO,

CON UNA CONSIDERACIÓN PARTICULAR DE SUS

IMPLICANCIAS EN LA DOCTRINA PENAL
Camilo Tale

Doctor en Derecho y Ciencias Sociales


Universidad Nacional de Córdoba

Córdoba – Argentina

Universidad Católica de Cuyo

Sede San Luis – Argentina


RESUMEN:

Se indican algunos hechos que explican la gran difusión de la concepción relativista en la cultura contemporánea. Se exponen varias importantes consecuencias que se derivan del relativismo en la vida de los hombres, obtenidas tanto del discurso ético como de la observación de la realidad social. El autor se detiene especialmente en las implicancias de la tesis relativista cuando obra como premisa en el pensamiento jurídico-penal. Al respecto, se vincula el tema con la cuestión del “multiculturalismo”, o sea del trato que el derecho debe dar a los grupos étnicos que conviven dentro del Estado y que pretendan hacer valer normas divergentes del orden moral. La principal conclusión general es que la doctrina relativista genera muchas consecuencias que perjudican a los seres humanos, especialmente a los más débiles.



  1. CAUSAS DE LA DIFUSIÓN DEL RELATIVISMO ÉTICO EN EL MUNDO CONTEMPORÁNEO

Pitirim Sorokin, el gran sociólogo ruso, en su análisis de los grandes sistemas culturales, estudió las fluctuaciones de los “sistemas de la verdad”, a partir de un gran repertorio de datos empíricos, y presentó los resultados de esa ingente investigación en el segundo tomo de su monumental obra Social and cultural dynamics. Hizo allí una prolijísima estadística del auge y decaimiento de las diversas doctrinas gnoseológicas, desde el siglo VI antes de la era cristiana hasta mediados del siglo XX 1, que muestra que los los tiempos de apogeo del relativismo en los pueblos occidentales en las pasadas edades históricas han ocurrido en el siglo V a. C. (en aquel tiempo el 80% de los pensadores que se ocuparon de cuestiones éticas y políticas participaron de esa doctrina), a mediados del siglo II a. C. (el 55% de los autores) y en el siglo XIV (el 21% de los autores). Después de esa época sucedió un paulatino crecimiento, que repuntó a fines del siglo XVIII, alcanzó el 39% en el siglo XIX y llegó a su ápice en el siglo XX. (Y en nuestros días, añadimos).

¿Por qué esta doctrina ha tenido auge en ciertas épocas pretéritas? A veces el relativismo surgió y se desarrolló como reacción de los espíritus ante una concepción dogmática que había perdido crédito. Ha dicho Johan Hessen que “en la historia de la Filosofía, el escepticismo aparece siempre como reacción contra el dogmatismo” 2. Ganó adeptos después de épocas en que se hubo puesto excesiva confianza en las posibilidades de la razón.

¿Por qué tiene tantos epígonos en nuestro tiempo? Pueden señalarse los siguientes factores causales:


a) La mentalidad progresista”

Se trata del prejuicio de que toda norma o creencia es “superada” con el curso del tiempo, o sea que deja de ser válida. Explicaba con acierto Carlos Sacheri que “el progreso técnico se desarrolla a tal ritmo y ha alcanzado tales perfecciones, que el hombre se inclina a creer que todo lo pasado es inferior a lo actual. Se confunde así el progreso técnico con el progreso moral” 3. Así por ej. se dice para descalificar algo: “¡pero eso se pensaba cuando la gente viajaba en diligencia y se alumbraba con velas...!”.


b) Las pasiones o afectos desordenados

Las pasiones e intereses llevan a rechazar la idea de un orden natural. Como explica Héctor H. Hernández, “el objetivismo moral nos ordena, o tiende a ordenarnos la vida, subordinándonos al «mundo de los valores»; la actitud hedonista, en cambio tiende a derrocar los valores. Los valores así entendidos, le «amargan la vida» al hedonista” 4.

Esto explica también el éxito que en sus días tuvo la doctrina de Protágoras: ¿cómo no iba a ser muy popular el discurso que enseñaba que lo correcto y lo incorrecto eran tales como le parecían a cada uno?
c) La dificultad de ciertas cuestiones éticas

La impotencia de alcanzar una respuesta satisfactoria a los problemas morales, ante la complejidad que algunos de ellos pueden encerrar, suele llevar al hombre a pensar que no existen verdades universales en el campo de la justicia y de la moralidad en general, o que no son asequibles al ser humano.

II) ALGUNAS CONSECUENCIAS EN LA VIDA DE LA GENTE QUE SE DERIVAN DE AFIRMAR EL RELATIVISMO MORAL Y DE INSTITUIRLO COMO PRINCIPIO DE LAS INSTITUCIONES SOCIALES

Las siguientes consecuencias se desprenden de la tesis del relativismo ético.



1) Pierde sentido todo reproche o desaprobación moral.
A partir del relativismo ético, carece de sentido todo juicio crítico de las conductas, de las costumbres sociales, de las normas civiles e instituciones, que procure hacerse a la luz de la justicia, de la solidaridad y de los demás valores éticos.

Claro está que casi nunca quienes afirman el relativismo llegan a esta consecuencia con respecto a todo comportamiento moral. Al respecto, John Finnis hace notar que actualmente “en las mentalidades de los colegiales y de los estudiantes universitarios es un axioma que todo juicio de valor es “subjetivo”, al mismo tiempo que ellos afirman fervientemente que la violación, el racismo y la tortura son moralmente incorrectos”. Esto, que es lógicamente incompatible, sin embargo es en los hechos “psicológicamente compatible”, como dice el mencionado iusfilósofo australiano 5.

Como aplicación de lo dicho, narramos el episodio que refiere el jurista Antonio Boggiano: Un estudiante de Filosofía del Derecho había hecho gala de relativismo durante el curso de la asignatura, y había impugnado a menudo las conclusiones del profesor con el argumento de que “eran subjetivas” y que el asunto que se trataba “dependía de la escala de valores que admitía cada uno”, etc. Al finalizar el curso, dicho alumno tuvo un desempeño brillante en el examen en el que fue interrogado en muchos puntos del temario; respondió todo con acierto, precisión y seguridad. El profesor, sin embargo, lo aplazó; el estudiante se quejó y dijo que debía ser aprobado, pues la decisión de aplazarlo importaba una gran injusticia que cometía el examinador; el profesor le replicó que la calificación de justa o injusta respecto de la conducta del profesor, según la doctrina que había defendido el estudiante durante el año no tenía validez universal, de modo que lo que juzgaba injusto este alumno podía ser visto como justo por el profesor, que la regla de conducta que dicho alumno estimaba válida (que el estudiante que responde todo acertadamente en el examen debe ser aprobado) no debía pretender establecerla como obligatoria para el profesor, y por ende, no debía juzgar el comportamiento de éste según tal norma, y por consiguiente no debía hacerle al profesor reproche alguno 6.
2) Indiferencia por la elevación moral del prójimo
A veces se atribuye a la concepción axiológica no–relativista u ob­jetivis­ta una actitud de falta de respeto al hombre, en tanto afirma que hay una doctrina ética ver­dadera y que toda idea contraria es er­rónea y por ende debe ser rechazada; y en cambio se atribuye al relativismo ético una actitud de respeto al hombre, por cuanto desde este punto de vista se considera que toda creencia de cualquier individuo es igualmente verdadera y digna de respeto7. En tal sentido, expresaba el antropólogo Mel­ville Herskovits que “el relativismo cultural es una filosofía que, al reconocer los valores que establece cada sociedad para guiar su propia vida insiste en la dignidad in­herente a cada cuerpo de costumbres y en la necesidad de tolerancia frente a convenciones diferentes de las nuestras” 8.

Juan Pablo II, en la encíclica Veritatis Splendor, que trata precisamente sobre el relativismo ético, señala que es común atribuir a la doctrina relativista en su aplicación social la virtud de ser fecunda en respeto y tolerancia, pero que ello es falso 9.

Esta supuesta cualidad del relativismo moral merece ser examinada.

Primeramente hay que notar que la afirmación “la más amplia tolerancia es buena”, o “debe hacer tolerancia de las diversas ideas y comportamientos”, o “el Estado no debe imponer ni promover ningún ideal o principio ético en las instituciones sociales”, son tesis de índole ética y política, y por lo tanto, de acuerdo con la doctrina del relativismo ético, no pueden afirmarse coherentemente como algo universal­mente verdadero y que deba instituirse como norma para el todo social.

Además, la mencionada indiferencia con respecto a las creencias y comportamientos dispares, ha sido y es una actitud ambivalente, porque tanto ha implicado una amplia tolerancia a veces beneficiosa para los demás, como también, en otros casos, un desprecio de los demás y un abandono en cuanto a su posible elevación moral. Tal fue por ej. la actitud de los funcionarios ingleses en la India y en otras colonias británicas. Dec­ían ellos: “lo que es bueno para nosotros, no es bueno para los nativos, y a la inversa”; y así se despreocuparon de la situación moral de los hindúes 10, entre los cuales se conservaron, aun en el siglo XX, costumbres abiertamente reñidas con la ley natural y perjudiciales para las personas, tales como el suicidio de la viuda en la misma pira funeraria del marido, y el matrimonio entre niños, convenido por los padres, cos­tumbre cuyas con­secuencias no deseables nos refiere Gandhi, como podemos leer en su autobiografía 11.

Es dable advertir cierta relación entre nominalismo metafísico, impugnación de la unidad de la naturaleza humana, relativismo étnico, racismo y segregación racial.
3) Resultan perjudicados los miembros más débiles de la sociedad humana
A partir de la idea relativista, se suele razonar: Como no hay juicios de valor objetivos, verdaderos, válidos para todos, entonces no debemos imponer ninguna concepción axiológica en las leyes y en las instituciones sociales. Se suele decir que en una sociedad democrática cada uno debe tener libertad para seguir su modelo de vida, su propio código moral, su propia “escala de valores”, especialmente si se considera que no es posible demostrar que un modelo o código moral o “escala de valores” es mejor que otro (según afirman las doctrinas escéptica y relativista), y que esa elección debe ser respetada por el resto de la sociedad. Pero de esta indiferencia axiológica que se supone aplicar, en realidad lo que resulta es una indiferencia hacia la suerte de los más débiles, y aun un abandono de ellos y hasta una autorización para su destrucción: las personas por nacer, los niños que vienen al mundo con deficien­cias mentales, los hombres que se hallan en una posición de inferioridad en las relaciones económicas, etc. Ilustremos el aserto con un ejemplo: Si la ley se abstiene de prohibir el aborto de los niños defectuosos, “para no im­poner a toda la colectividad el prin­cipio moral que manda respetar toda vida humana inocente, porque no es un prin­cipio compar­tido por todos”, en realidad el legislador se ha decidido por dar la facultad de eliminar a estos seres humanos a quienes quieran hacerlo.

Las consecuencias de esta clase en el ámbito bioético son muchas y muy graves.

En el terreno político la tesitura relativista impide cuestionar los abusos de quien ejerce el poder político sobre los súbditos, que son más débiles que aquél. Si no se reconocen normas obligatorias en sí, con validez para todos, entonces no hay límite para el gobernante ni para quien se halle en una posición de poder: como señala Héctor H. Hernández, “el mejor respeto del hombre sólo puede lograrse a partir del reconocimiento de la subordinación del hombre a los valores; si no hay ley común rigiendo «sobre sus cabezas» ¿por qué el poderoso va a respetar al débil?” 12.

En el mismo sentido, ha señalado Chaîm Perelman: “El escepticismo, al reducir a la nada el papel y las esperanzas tradicionales de la Filosofía, abandona la solución de los conflictos concernientes a la praxis al juego de factores irracionales y, en fin de cuentas, a la fuerza y a la violencia individual o colectiva” 13.


4) La contradicción entre lo que se predica y lo que se practica
Los autores que declaran profesar el relativismo moral, ¿qué ac­titud han de asumir al tiempo de influir en la educación de sus hijos, guiarlos de cualquier manera en la elección de sus actos, acon­sejar­los, elogiarlos o censurarlos por lo que hacen, exhortarlos a seguir el camino que andan, o a cambiar? Para ser consecuente con su tesis primordial, el padre de familia partidario del relativismo debe abstenerse de toda intervención al respecto. Nada puede aconsejar como bueno o malo, justo o injusto, mejor o peor... Pero la práctica nos atestigua que ningún escéptico o relativista que ama a sus hijos o que se ocupa de ellos se conduce de tal manera.

En suma, parece que el relativismo es una doctrina que no permite vivir en consecuencia con ella. En otra ponencia que hemos presentado en esta misma reunión académica expusimos las contradicciones internas del relativismo 14. Ahora hacemos notar que esta doctrina no resulta practicable. Con jus­teza señala Héctor H. Hernández al respec­to: "Hay cosas que se pueden decir, pero no se pueden pensar, ni vivir" 15.





  1. IMPLICANCIAS DEL RELATIVISMO EN LA DOCTRINA PENAL


1) Impugnación del fin pedagógico de la pena
Entre los varios fines legítimos de la pena jurídica instituida para ser aplicada a los autores y partícipes de un delito, desde antiguo se afirma el fin pedagógico, el cual se cumple tanto cuando la sanción penal es impuesta al infractor, como por su sola presencia en la legislación. En efecto, la norma jurídica penal enseña lo justo y lo injusto, y dentro de lo injusto, enseña qué es lo más gravemente injusto.

Santo Tomás de Aquino, al tratar la cuestión de los efectos de la ley, expuso el fin educativo que tiene la ley penal 16. Hans Welzel, célebre penalista y iusfilósofo alemán, enseñaba que “el Derecho Penal, al rotular determinadas conductas como delitos y al asignarles pena, revela la importancia de los valores, y fortalece el juicio ético de los ciudadanos”. Decía que “misión central del Derecho Penal” consiste en “asegurar la vigencia inquebrantable de los valores ético-sociales positivos, como son el respeto a la vida ajena, la salud, la libertad, la propiedad ajenas, etc.” 17. “El Derecho Penal [...] al estigmatizar y castigar el abandono de los valores básicos, manifiesta de la manera más impresionante de la que el Estado dispone, la vigencia inquebrantable de los valores ético-sociales y conforma el juicio ético-social de los ciudadanos”, explicaba el jurista germano. “Más esencial que la protección de determinados bienes jurídicos concretos es la misión de asegurar la real vigencia de los valores en la conciencia jurídica; ellos constituyen el fundamento más sólido que sustenta al Estado y a la sociedad”, expresaba 18. En el mismo sentido, manifiesta Marcelo Sancinetti, profesor en la Universidad de Buenos Aires: “Toda norma que prohíbe una conducta supone la afirmación de un valor. Si la prohibición es reforzada con la amenaza de una pena, se entiende que ese valor es especialmente importante para la sociedad” 19.

Cuando una clase de delito se repite en una comunidad, puede generar en muchos la idea de indiferencia con respecto a su malicia o su gravedad, y entonces la respuesta penal suele favorecer que se forme y se consolide el juicio correcto de la gente al respecto. La sanción penal cumple este papel educativo tanto cuando se inflige al infractor, como también antes, en la sentencia judicial que la impone, y aun antes, con su sola presencia en la ley que la conmina. Con su mera existencia en el código penal del país o en una ley punitiva especial, la norma penal cumple cierta función educativa. Y cuando se aplica, con más razón sirve a dicho fin. Un ejemplo ilustrativo: Un médico que es condenado por homicidio, por haber causado la muerte, por omisión de tratamiento, de un niño recién nacido que padecía una minusvalía. Esto enseña a los médicos, a las parteras, a los enfermeros y a la población en general que la vida de todo ser humano debe ser respetada, que nunca es lícito atentar contra una vida humana, que siempre es gravemente injusto destruir a un ser humano, aunque tenga serios defectos físicos o mentales, que el deber de respetar la vida ajena no depende del grado de perfección del individuo, que un sentimiento de compasión no puede justificar la destrucción de la vida ajena.

Por ello es que cuando se han quitado figuras de la legislación penal de un país, dejando las respectivas conductas impunes, muchas veces ha sucedido el fenómeno de que el juicio ético de la gente deja de desaprobar tales conductas. El cambio legislativo conduce a pensar: “Si la ley lo permite, eso está bien; o al menos, si se lo borró del Código Penal, es porque no es algo muy grave”. Los autores españoles de los años setenta señalaban este fenómeno, denominado “desculpabilización legal” que produce la despenalización en la conciencia moral, con respecto a las leyes de despenalización del aborto voluntario en Francia, Italia y otros países europeos en aquellos años.

Este importante fin pedagógico de la pena jurídica ha sido impugnado por varios juristas, a partir de la premisa del relativismo ético. Así por ej. Eugenio R. Zaffaroni, penalista que integra la Corte Suprema de Justicia de la República Argentina, rechaza el fin pedagógico de la pena con el siguiente argumento: “En las complejas sociedades modernas, no hay un único sistema de valores y además, la posición [de Welzel] está consagrando al Estado como generador de valores éticos, lo que implicaría una dictadura ética” 20.

En términos semejantes, expresa Bernardo Feijóo Sánchez: “No existe una legitimación del Estado para imponer a ciudadanos concretos una determinada visión de las relaciones sociales, o determinado modelo de sociedad o una determinada escala de valores” 21.

Puede verse que la objeción que manifiestan los autores citados parte del relativismo ético.

Con respecto a la calificación de “dictadura ética” que atribuye Zaffaroni al Estado que inserta valoraciones en su legislación, y el trato injusto que sería –según dice– el imponer una concepción ética a todos los miembros de la comunidad dado que no todos la comparten, hay que replicar que en toda comunidad política el conjunto de la legislación necesariamente recepta e impone concepciones o valoraciones éticas, porque es imposible una legislación neutra desde el punto de vista axiológico, como lo demuestra categóricamente John Finnis 22. Esto, que es verdadero respecto del Derecho en general, lo es obviamente respecto del Derecho Penal en particular; es imposible un Derecho Penal que no imponga valoraciones éticas: al condenar el homicidio, el secuestro de persona, la estafa, la difamación, la violación de secretos, el soborno de jueces o funcionarios, etc. está imponiendo a los delincuentes, a los potenciales infractores y a todos los miembros de la comunidad, una valoración desaprobatoria de tales acciones.


2. Impugnación del Derecho Penal
Más allá de lo expuesto en el ítem anterior, del relativismo ético se ha derivado la tesis del abolicionismo penal, o sea, la doctrina de que el Derecho Penal debe ser completamente suprimido. El argumento que parte del relativismo ético es uno de los varios fundamentos que enuncian los partidarios del abolicionismo penal como justificación de dicha doctrina.

Conforme al relativismo, no existen acciones humanas que sean moralmente malas o injustas en sí mismas, sino sólo con referencia al sujeto a quien le parezcan malas o injustas. Como consecuencia de esto, lo que se denomina “delito” no es algo malo en sí mismo, y entonces no hay fundamento para castigar a quien lo realice.

Esta negación de la malicia intrínseca de las conductas delictivas está presente en el discurso de ciertos autores abolicionistas, y se ha contagiado más allá del ámbito de esa escuela, como podemos notar en la sustitución, tan frecuente, del término “delito” por el vocablo “conflicto” (conflicto entre la víctima y el victimario) 23. En tal sentido el holandés Louk Hulsman bregaba por la eliminación de los términos “delito” y “crimen”, y proponía que en su lugar se usasen los vocablos “problema social”, “incidente” o “situación problemática”. Decía: “Debemos reemplazar el concepto de «comportamiento delictivo” como piedra angular de nuestro lenguaje profesional por el concepto de «situación problemática»” 24. De manera semejante otro autor abolicionista, Alessandro Baratta, negaba que existiese un concepto común de “lo delictivo”: “Su único elemento común [de los denominados delitos] es el de ser previstos, en un determinado tiempo y en una determinada sociedad, como objetos de intervención del sistema […] La criminalidad no es una cualidad ontológica de los comportamientos, independiente de los mecanismos sociales de definición y de atribución” 25.

Pero los términos “delito” y “conflicto” nombran cosas muy diferentes: La palabra “delito” tiene una indudable connotación ético-jurídica, se refiere a un acto injusto grave cometido; mientras que el vocablo “conflicto”, de suyo, es neutro desde el punto de vista axiológico. En la semántica castellana “conflicto” significa “combate” y también “antagonismo”, “pugna”, “oposición” 26, “lucha”, “pelea” 27, “problema, cuestión, materia de discusión” 28 o “contraposición de intereses” 29. El vocablo “conflicto” no incluye la idea de transgresión ético-jurídica, que es nota esencial del delito. El delito siempre importa un hecho disvalioso desde el punto de vista ético; y el conflicto es “neutral” en dicho aspecto; puede faltar en él todo elemento disvalioso.

Como señala Héctor H. Hernández, “el abolicionismo discute que haya penas porque discute que haya delito, y discute que haya delito porque discute que haya bien y mal” 30.
3) Absolución de los autores de graves crímenes con fundamento en la “diversidad de la cultura a la que pertenece su autor”
Nicolás Becerra, que ejerció el cargo de Procurador General de la Nación Argentina desde 1997 hasta 2004, en un opúsuculo intitulado Derecho Penal y diversidad cultural. La cuestión indígena, escribió: “Una conducta que formalmente significa la realización de un tipo delictivo penal, pero que en el contexto cultural en que fue realizada es aceptada socialmente y, por lo tanto, valorada de modo absolutamente contrario a la decisión normativa, no debe ser sancionada” 31. Dice que aun cuando se sepa que en el caso concreto quien cometió el delito no tuvo ningún error, pues conocía la prohibición del derecho, no se le debe aplicar pena, pues aquél “tiene el derecho de responder a la valoración de esa cultura desde su propio contexto sociocultural” .“El Estado no puede exigir que los sujetos abandonen su patrón cultural” 32. El mencionado autor afirma que uno de los principios que debe regir en el Derecho Penal es el “principio de respeto a las distintas valoraciones de las diversas culturas” 33; y que “si la justicia penal no respeta la diversidad cultural termina siendo una justicia discriminatoria en la cual cierto tipo de parámetro cultural es impuesto a quienes responden a un modelo distinto” 34.

En el mismo sentido, expresa Enrique García Vitor: “La cultura hegemónica no puede imponerse sin más a las culturas minoritarias o a las diferentes, las cuales deben, en un sistema democrático, respetarse. Para ello, en Latinoamérica, es definitivamente trascendente tener en cuenta, además, que la cultura de las etnias aborígenes es anterior a la eurocéntrica. Por tanto, no pueden incriminarse conductas que las minorías étnicas, o grupos sociales culturalmente delimitados, no pueden cumplir, en virtud de diferencias con sus pautas valorativas” 35.

Esta doctrina ha tenido aplicación en un caso judicial fallado por un alto tribunal argentino. Nos referimos a la sentencia de la Corte [Suprema] de Justicia de la Provincia de Salta, en 2006, por la cual se revocó la resolución de la Cámara de Acusación que ordenaba el procesamiento de un hombre acusado de haber violado reiteradamente a una niña de nueve años a quien embarazó, hija de su concubina36. El reo había presentado un recurso de casación contra la referida decisión de la Cámara, en el que argumentaba que su conducta no debía ser penalizada porque debía respetarse la identidad étnica de la comunidad wichí, a la que pertenecía, en la cual se acostumbraba –según aducía– que las niñas tuviesen libremente relaciones sexuales con quien quisiesen después de su primera menstruación, y que era una práctica usual ancestral que el hombre tuviese trato carnal con la hija de su mujer.

El tribunal, por mayoría de votos (Antonio Omar Silisque, María Rosa I. Ayala y Guillermo A. Posadas) juzgó que para determinar si debía someterse a juicio al acusado había que tener en cuenta si el hecho pertenecía a las costumbres de su grupo étnico. En lo que respecta al derecho positivo, fundaron su decisión en que los arts. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional y 15 de la Constitución Provincial garantizan el respeto a la identidad de los pueblos indígenas.

En posición contraria, la cuarta integrante del tribunal (María Cristina Garros Martínez) sostuvo que no deben gozar de impunidad las conductas que menoscaben los derechos fundamentales de la persona, aunque sean costumbres admitidas en la cultura de un grupo étnico. Y en lo que respecta al derecho positivo, fundó su decisión en el art. 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) 37 y los arts. 8° y 9° del Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes 38. Citó además la doctrina, correcta en este punto, de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, según la cual las particularidades culturales tienen que ceder cada vez que entren en conflicto con los “derechos humanos”.

El criterio de la mayoría de la Corte es incorrecto, y el criterio disidente mencionado, sostenido por la cuarta juez, es el correcto. Pues las reglas que mandan respetar los derechos fundamentales de las personas tienen validez universal y absoluta, y por ende no puede excluirse su vigencia y aplicación al individuo por el hecho de que pertenezca a un grupo que no las reconozca o tenga prácticas contrarias a ellas.

La absolución del autor de un delito puede admitirse, en cambio, en el caso de que hubiese ignorado en el momento del hecho el deber que le impone una norma jurídica determinada, cuya violación acarrea una sanción penal. Tal ignorancia puede suceder por causa de una costumbre contraria que se practica como comportamiento correcto en el seno de una colectividad. Si el autor de un delito obró con la creencia errónea de que el hecho no estaba prohibido, porque no conocía la norma o la conocía mal, por causa de pertenecer a un grupo étnico determinado o por cualquier otro motivo, y si tal ignorancia era insuperable, y por tanto excusable, entonces no merece el castigo que conmina la ley para la acción delictiva. Esto se funda en el “principio de culpabilidad”, o sea, en el principio de que “no puede haber pena sin culpa”. Pero en el caso juzgado en Salta no se trataba de la ignorancia del autor acerca de la prohibición jurídica, pues él la conocía.

A menudo se habla del “respeto a la diversidad cultural”. La conmemoración del 12 de octubre, que antes se denominaba “Día de la Raza”, en los decretos nacionales de los últimos años en la Argentina se denomina “Día del respeto a la diversidad cultural”. En el texto que con el título Fundamentos acompaña el Proyecto de nuevo Código Civil argentino de 2012, los miembros de la Comisión Redactora expresan que uno de los aspectos que caracterizan el ordenamiento legal que han proyectado es que se trata de un Código “para una sociedad multicultural”. Y uno de los tres miembros de dicha Comisión, en su discurso de presentación de dicho Proyecto ante la Comisión respectiva del Congreso legislativo argentino, dijo que uno de sus aspectos característicos es la “idea multicultural” 39. Es necesario reflexionar sobre cuál debe ser el alcance de tales expresiones, pues, como se ha mostrado, el respeto de ciertas normas de determinado grupo cultural puede conducir a convalidar graves injusticias. El relativismo ético sirve de fundamento a dicho respeto multicultural desprovisto de los límites razonables con los que debe aceptarse. –




1 Pitirim Alexandrovich Sorokin, Social and cultural dynamics, T. II, Nueva York, 1941, caps. I-II; ps. 969, 990 y 1001.

2 Johan Hessen, Teoría del Conocimiento, Edit. Mexicanos Unidos, México, 1984, cap. I. 2

3Carlos Alberto Sacheri, Naturaleza humana y relativismo cultural, en Universitas, Buenos Aires, n° 17, oct-nov. 1970, p. 52.

4 Héctor Humberto Hernández, Introducción axiológica a la Filosofía del Derecho, mimeogr., Rosario, s/f., p. 60. Aclara el autor: “Le amargan la vida desde su punto de vista, porque en realidad el hedonista se cierra a los gozos más elevados”.

5 John Finnis, Ley natural y derechos naturales, 30 años después, trad. Pilar Zambrano, conferencia inaugural en el “Congreso sobre el Pensamiento de John Finnis. A propósito de la publicación de la segunda edición de Natural law and natural rights y de sus Collected essays”, Buenos Aires, 24/11/2011 (folleto publicado en Buenos Aires, 2011, p. 11).

6 Cfr. Antonio Boggiano, Del cinismo al derecho, Persona y Derecho, Pamplona (España), nº 40, 1999, p. 579.

7 Cfr. Herná­ndez, Introducción axiológica..., p. 60.

8 Melville Herskovits, El hombre y sus obras - La Ciencia de la Antropología Cultural, Fondo de Cultura Económica, México, 1981, ps. 90 s.

“El núcleo mis­mo del relativismo cultural es la disciplina social que respeta las diferencias; es el respeto mutuo. Subrayar el valor de diversos modos de vida, y no el de uno solo, significa afirmar los valores de cada cultura” (p. 92).



9 “… considerado condición de la democracia, ya que sólo él [el relativis­mo] garantizaría la tolerancia, el respeto recíproco entre las personas y la adhesión a las decisiones de la mayoría, mientras que las normas morales con­sideradas objetivas y vinculantes, llegarían al autoritarismo y a la intolerancia” (Juan Pablo II, Veritatis splen­dor, n° 70).

10 Cfr. Bimal Krishna Matilal, Ethical relativism and confrontation of cul­tures, comunicación al Congreso Extraordinario de Filosofía, Córdoba, set. de 1987, inéd., p. 3.

11 Mohandas Karamchand Gandhi, An autobiography or the story of my experiments with truth, trad. del original gujurati por Mahadev Desai, Mavajivan trust, Ah­medabad, India, 1959, ps. 6-10. Hay retraducción castellana, Kraft, Buenos Aires, 1961.

12 Hernández, Introducción axiológica..., ps. 60 s.

13 Cfr. Chaîm Perelman, La lógica jurídica y la nueva retórica, Civitas, Madrid, 1988, p. 149.

14 Camilo Tale, Consideración crítica del relativismo moral y justificación del relativismo ético, comunicación presentada al VII Encuentro de Docentes de Universidades Católicas, San Juan (Rep. Argentina), 13 al 15/9/2013.

15 Hernández, Introducción axiológica..., cit., p. 56.

16 Summa Theologiae, I-II, 92, 1 c.

17 Hans Welzel, Derecho Penal alemán. Parte general, 11ª ed., trad. Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, Edit. jurídica de Chile, 1978, Santiago, p. 12.

18 Welzel, Derecho Penal alemán, p. 13.

19 Mario Sancinetti, Análisis crítico del juicio a los ex comandantes, en Doctrina Penal, Buenos Aires, nº 10 (1987), p. 59, cit. por Héctor H. Hernández, «Y llegarán a ser virtuosos», en Sapientia, Buenos Aires, nº 207, 2000, p. 536.

20 Cfr. Eugenio Raúl Zaffaroni; Alejandro Alagia; Alejandro Slokar, Derecho Penal. Parte general, 1ª ed., p. 59; 2ª ed., 2003, p. 62.

21 Bernardo Feijóo Sánchez, Retribución y prevención general. Un estudio sobre las teorías de la pena y las funciones del Derecho Penal, I. B. de F., Montevideo–Buenos Aires, 2007, p. 218.

22 No reproducimos, brevitatis causa, el razonamiento respectivo de John Finnis, que puede leerse en su clásico tratado, Natural law and natural rights, Oxford Clarendon Press, Nueva York, 1986, ps. 221 ss. (Hay traducción castellana, de Cristóbal Orrego Sánchez, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000). Carlos Ignacio Massini lo sintetiza como sigue: “Quienes pretenden eliminar (en la legislación) toda preferencia en cuanto al bien humano y toda política «paternalista», deben necesariamente partir de una concepción de ese bien (la concepción ultraindividualista, que considera al hombre como plenamente autónomo, completamente racional y autosuficiente) y caen, también de modo necesario, en el «paternalismo» que significa orientar toda la política y la legislación a la promoción de ese modelo humano” (Algunas precisiones sobre «derechos» y «derechos humanos» (Consideraciones sobre las ideas de John Finnis), en El Derecho, Buenos Aires, T. 121, p. 866).

23 Así por ej. en Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia, y Alejandro Slokar, Manual de Derecho Penal. Parte general, Ediar, Buenos Aires, 2005, p. 3.

24 Louk H. Hulsman, Pensar en clave abolicionista, trad. Alejandra Vallespi, CINAP, Buenos Aires, 1997, p. 90.

25 Alessandro Baratta, ¿Tiene futuro la criminología crítica? Reflexiones sobre el modelo integrado de las ciencias penales y la interdisciplinariedad externa, en Alessandro Baratta, Criminología y sistema penal (Compilación in memoriam) (dir. Carlos Alberto Elbert), I. B. de F., Montevideo–Buenos Aires, 2004, ps. 146 s.

26 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 20ª ed., Espasa-Calpe, Madrid, 1984.

27 Real Academia Española, Diccionario de la lengua española, 22ª ed., Espasa-Calpe, Madrid, 2001. Puede verse que este diccionario registra muchas acepciones de “conflicto” y varias acepciones de “delito” y que ninguna de las primeras es equivalente a ninguna de las segundas, como ha hecho notar Héctor Humberto Hernández (El abolicionismo del profesor Zaffaroni, en AA. VV. (dir. Héctor H. Hernández), Fines de la pena. Abolicionismo. Impunidad, Cathedra Juridica, Buenos Aires, 2010, p. 644).

28 Real Academia Española, Diccionario..., 22ª ed., cit.

29 “Conflicto: Contraposición de intereses que tiende a generar restricciones o amenazas en el sistema de convivencia” (Enrique del Acebo Ibáñez y Roberto J. Brie, Diccionario de Sociología, Claridad, Buenos Aires, 2006, voz Conflicto).

30 Hernández, El abolicionismo del profesor Zaffaroni, cit., p. 644.

31 Nicolás Becerra, Derecho Penal y diversidad cultural. La cuestión indígena, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1997, p. 20.

32 Becerra, Derecho Penal y diversidad cultural ..., ps. 28 s.

33 Becerra, Derecho Penal y diversidad cultural ..., p. 18

34 Becerra, Derecho Penal y diversidad cultural ..., p. 20.

35 Enrique García Vitor, Culturas diversas y sistema penal, cit. por Rubén Figari, Un caso de diversidad cultural indígena en los delitos de índole sexual, en Revista de Derecho Penal y Procesal Penal, Buenos Aires, marzo 2007; también en Iuspenalismo. Revista Virtual de Derecho penal y Criminología, www.iuspenalismo.com.ar/doctrina, acceso en julio de 2.013.

36 C. J. Salta, 29/9/2006, “Ruiz, José Fabián s/recurso de casación”.

37 “Toda persona tiene el deber de convivir con las demás de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver íntegramente su personalidad” (art. 29).

38 Artículo 8: 1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.

2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio.

3. La aplicación de los párrafos 1 y 2 de este artículo no deberá impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.

Artículo 9: 1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados ocurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus miembros.

2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.



39 “La idea multicultural. en nuestro país hay muchísimas opciones de vida diferente [...]. Hemos optado por prescindir de la otra opción [de Código Civil] que es modélica, que es la que quiere trasmitir e imponer un modelo. Teniendo en cuenta la tradición legislativa de los últimos años hemos tratado de ser neutros en ese aspecto y decir que la función [del Código] es solucionar problemas y entender que cada persona en nuestro país opta libremente de acuerdo con sus convicciones sobre cuál es su modelo de vida y no es obligatoriamente impuesto por un modelo rígido que no existe en la ley [que proyectamos]” (Ricardo Luis Lorenzetti, Discurso en la Comisión Bicameral del Congreso de la Nación para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial, 14/8/2012, versión taquigráfica en www.ccycn.congreso.gov.ar/versiones/buenosaires/2012-14-08b.html, acceso en setiembre de 2013.


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