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Causa N° 51. 466 A., H. y otro


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Con fecha 29/4/08 la Sala II de la Cámara Civil y Comercial de Azul se pronunció en materia de accidente de tránsito sobre la incidencia de la relación causal por falta de utilización de cinturón de seguridad, declaró la constitucionalidad del art.1078 del Código Civil en cuanto rechaza la legitimación de los hermanos para reclamar daño moral y declaró la constitucionalidad del régimen de emergencia económica.

Causa N° 51.466 “A., H. y otro

c/ Q., C. y otro

s/ Daños y perjuicios”.


“G. de S., M.

Causa Nº 51.467 c/ A., H. M. y A.,

A. M. s/ Daños y perjuicios”.

Juzg. Civ. y Com. Nº 2 – Azul.

Reg..51...Sent.Civil.
En la ciudad de Azul, a los 29 días del mes de Abril de Dos Mil Ocho, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Ana María De Benedictis, Víctor Mario Peralta Reyes y Jorge Mario Galdós, para dictar sentencia en los autos caratulados: “A., H. M. Y OTROS C/ Q., C. Y OTROS S/DAÑOS Y PERJUICIOS” (Causa Nº 51.466) y “G. DE S., M. C/ A., H. M. Y A., A. R. S/ DAÑOS Y PERJUICIOS” (CAUSA Nº 51.467), habiéndose procedido oportunamente a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían votar en el siguiente orden: Dr.GALDOS – Dr.PERALTA REYES - Dra.DE BENEDICTIS.

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes



-C U E S T I O N E S-

1ª.- ¿Es justa la sentencia única de fs. 735/784 (causa 51.466) y fs. 507/556 (causa 51.467)?.

2ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

-V O T A C I Ó N-

A LA PRIMERA CUESTIÓN, el Señor Juez Dr. Galdós, dijo:

I. Antecedentes

A raíz del luctuoso accidente de tránsito que aconteció el 16 de enero de 2001, se promovieron por separado las demandas que provocaron la tramitación de sendos procesos sumarios en los cuales se ha dictado la sentencia única que ha recibido distintos embates recursivos.

De la causa 51.466 (“A.”) resulta: a) Que se presentaron, S.L. C. de S., M. G. de S., E. A. S. de M., N. L. M., V. A. M. y H. M. A. (fs. 8/35) promoviendo demanda de daños y perjuicios contra C. G. Q. y la Cooperativa Agrícola Ganadera Limitada de Ascensión, peticionando la citación en garantía de La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales. La codemandante M. G. de S., luego de designar nuevos apoderados, se presentó a través de ellos ampliando la demanda (fs. 45, fs. 46 y fs. 49 y vta.). b) Los demandados Cooperativa Agrícola Ganadera Limitada de Ascensión y C. G. Q., comparecieron a estar a derecho, oponiéndose al progreso de la demanda (fs. 91/117 y fs. 123/149); también se presentó la citada en garantía La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales (fs. 177/205 vta.). c) La señora Juez a quo dictó sentencia declarando únicos responsables del accidente al conductor del camión y su empleadora, incluyendo en la condena a la citada en garantía; exonerando en consecuencia a H. M. A. y A. R. A. (fs. 759 vta./760).

A su vez, de la causa 51.467 (“G.”) resulta: a) Que se presentó M. G. de S., promoviendo demanda de daños y perjuicios contra H. M. A. y A. R. A. (fs. 6/7 vta. y fs. 9/0 vta.). b) Los demandados H. M. A. y A. R. A. se presentaron a estar a derecho (fs. 18/19 vta. y fs. 25/26 vta.), articulando defensas obstativas al progreso de la demanda. c) La señora Juez a quo se pronunció admitiendo el planteo de nulidad deducido por la actora y rechazando los de falta de legitimación, prescripción y temeridad y malicia, opuestos por los demandados (fs. 527/528).

II. Sentencia de 1ª instancia.

La sentenciante fundó su decisión de la siguiente manera:

1) Respecto del planteo de nulidad de la renuncia: a) Los demandados opusieron al progreso de la demanda la defensa de renuncia, mientras que la actora al contestarla articula la nulidad de la misma (fs. 523); b) Los instrumentos privados con firma certificada son formalmente inobjetables (fs. 16/17 y fs. 23/24; fs. 751 vta.), debiendo tratarse en primer término el planteo de nulidad de la renuncia que ellos contienen; c) La actora ha obrado sin discernimiento por inconsciencia accidental (fs. 524; art. 921 CC); d) La prueba pericial psicológica es relevante para dilucidar la cuestión relacionada con la validez de la renuncia (fs. 754, fs. 315 vta.); no resultando suficientes las impugnaciones formuladas a la experticia como prueba del estado que padecía la renunciante y que le impedía discernir y reflexionar (fs. 526 vta. y fs. 527), corresponde asignarle a la misma pleno valor para declarar la nulidad de la renuncia instrumentada a fs. 16/17 y fs. 23/24 y que realizara M. G. de S. en beneficio de H. M. A. y A. R. A. (fs. 755); e) Quedaron desplazadas la pretensión subsidiaria de nulidad por lesión subjetiva y rechazado el planteo de temeridad y malicia (fs. 755 vta.); f) Rige el caso el art. 921 del Código Civil.

2) Con respecto a la defensa de prescripción: a) La acción de nulidad por carencia de discernimiento carece de un plazo de prescripción específico (fs. 755 vta.); b) Corresponde la prescripción ordinaria decenal; c) Rige el caso el art. 4023 del Código Civil (fs. 755 vta.).

3) Con relación al accidente: a) No existe discrepancia entre las partes respecto de las personas y rodados intervinientes y circunstancias de tiempo y lugar; en cambio, discrepan sobre la atribución de responsabilidad (fs. 528); b) Se instruyó la causa penal nº 1/6114, caratulada “Q., C. G. s/ Triple homicidio culposo y lesiones graves culposas en concurso ideal”, que tramitó ante el Tribunal Oral nº 1 de Azul, resultando condenado el procesado Q. (fs. 528 vta.); c) Media cosa juzgada penal sobre la responsabilidad del condenado Q. en los términos del art. 1102 del C.C. (fs. 528 vta.); d) El accidente se produjo el 16/01/2001, siendo aproximadamente las 22,50 horas. Q. conducía el camión Mercedes Benz, modelo 1114 (dominio VBK-553), con acoplado marca Montenegro (dominio AFP-414), ambos de propiedad de la “Cooperativa Agrícola Ganadera Limitada de Ascensión (fs 729); e) El camión circulaba con las luces encendidas por la ruta provincial 51, en dirección Tapalqué-Azul y a unos cinco kilómetros de Azul invadió parcialmente con la parte izquierda del camión y acoplado el carril contrario, colisionando con la parte izquierda del automotor marca Renault, modelo Trafic, dominio CTA-602, conducido por H. M. A. en dirección a Tapalqué (fs. 729 y vta.); f) En el Renault viajaban, en el asiento delantero: junto al conductor H. M.A., V. A. M. y S.L. C. de S.; y en la parte trasera: O. R. S., A. M. M., Y. Y. S., E. A. S. de M. y M. G. de S. (fs. 729 vta.); g) Quedó establecido que el camión conducido por Q. fue el que invadió la mano contraria y embistió al Renault Trafic (fs. 729 vta.); h) Deben desestimarse los planteos referidos a que la Renault Trafic era vehículo de transporte de mercancías y que algunas de las víctimas viajaban en la parte posterior sentadas en sillas de plástico (fs. 729 vta.). Con base en los términos en que expidieron los expertos, Alustiza (fs. 621 vta. de la causa penal), Piazza (fs. 625 vta. de la causa penal; fs. 308/309 mismo expediente) y Trinchero (fs. 547/567, exp. 38.126), si las personas que viajaban en la parte posterior del lado izquierdo hubieran estado ubicadas en asientos apropiados y con cinturón de seguridad, el resultado no hubiera sido diferente en razón de cómo se produjo la colisión (fs. 757 vta./760). Las tres víctimas fatales –O. R. S., Y. S. y A. M.- se encontraban sentadas del lado izquierdo, mientras que las personas que sufrieron lesiones leves se encontraban ubicadas del lado derecho (fs. 759 vta.). Ni la conducta del conductor de la Renault Trafic ni la de las víctimas fatales, contribuyeron causalmente a la producción del daño (fs. 579 vta.); i) El demandado C. G. Q. y su empleadora y propietaria del camión y acoplado, la Cooperativa Agrícola Ganadera Limitada de Ascensión, deben responder en los términos del art. 1113, 2 párrafo, segunda parte del Código Civil, con costas; debiendo quedar exonerados de responsabilidad H. M. A. y A. R. A., con costas por su orden (fs. 759 vta./760).

4) Respecto del planteo de inconstitucionalidad del art. 1078 del Código Civil: a) Reclamaron por daño moral V. A. M. y N. L. M. por la muerte de su hermana A. M. M.; y E. A. S. de M., por el fallecimiento de su hermano O. R. S. (fs. 532). Con cita de precedente de esta Sala respecto de las condiciones que deben darse para que sea admisible la declaración de inconstitucionalidad del art. 1078 Cód.Civ., se lo desestima (fs. 533 vta./534); b) Reclamó también resarcimiento del daño moral S.L. C. de S., por la muerte de sus nietas Y. Y. S. y A. M. M. (fs. 534 y vta.). Se consideró que el planteo de inconstitucionalidad devino en cuestión abstracta en virtud del cambio de doctrina legal de la SCBA, donde se adopta el criterio amplio respecto del art. 1078, 2ª parte del C.C. (fs. 534 vta.).

5) Con respecto al planteo de inconstitucionalidad de las normas que impiden la indexación (arts. 4 de la ley 25.561 y 5 del decreto 214/02), con citas de precedente de esta Sala (causa 44.519 “Aller”) y de la SCBA (causas B-49.193 bis “Fabiano” y B-55.385 “Sosa”, se lo rechazó (fs. 534 vta./537).

En definitiva, en su dispositivo sentencial resolvió:

- Causa 51.467 (“G.”) (fs. 554 y vta.): a) Rechazar la excepción de renuncia opuesta por los demandados H. M. A. y A. R. A.; b) Admitir la excepción de nulidad articulada por la actora M. G. de S.; c) Rechazar la excepción de prescripción opuesta por los demandados H. M. A. y A. R. A.; d) Rechazar el pedido de sanción por temeridad y malicia procesal; e) Imponer las costas en el orden causado; e) Rechazar la demanda de daños y perjuicios interpuesta por M. G. de S. contra H. M. A. y A. R. A.; con costas por su orden.

- Causa 51.466 (“A.”) (fs. 782 vta./784): a) Declarar que V. A. M., N. L. M. y E. A. S. carecen de legitimación para reclamar por daño moral, con costas por su orden; b) Rechazar el planteo de inconstitucionalidad articulado por las actoras respecto del art. 4 de la ley 25.561 y art. 5 del decreto 214/02, con costas; c) Acoger la demanda de S.L. C. de S. (hoy sus herederos) M. G. de S., E. A. S. de M., V. A. M. y H. M. A.) y, consecuentemente, condenando a C. G. Q. y a la Cooperativa Agrícola Ganadera Limitada de Ascensión, a resarcir los rubros admitidos, con costas; d) Cuantificar las indemnizaciones en: a) Para H. M. A. en la suma de $ 48.800; b) Para V. A. M. en la suma de $ 18.300; c) Para E. A. S. de M. en la suma de $ 115.300; d) Para M. G. de S. en la suma de $ 316.300 y e) Para S.L. C. de S. en la suma de $ 95.500. A dichos importes deben adicionarse los intereses que abona el Banco de la Provincia de Buenos Aires (tasa pasiva), desde el momento del hecho y hasta el efectivo pago.

III. Recursos de apelación

Contra el fallo se interpusieron distintos recursos de apelación. Así:

En la causa 51.466 (“A.”): a) Apeló el doctor J.P. M. (fs. 794), recurso concedido libremente (fs. 795), fundado (fs. 821/828 vta.), sustanciado (fs. 855) y contestado (fs. 864/878); b) Apeló el doctor A. V. C. (fs. 796), recurso concedido libremente (fs. 797), fundado (fs. 829/834 vta.), sustanciado (fs. 855) y contestado (fs. 879/881); c) Apelaron los doctores N. D. F., C. M. F. R. y P. I. F. R. (fs. 798), recurso concedido libremente (fs. 799), fundado (fs. 835/854 vta.), sustanciado (fs. 855) y contestado (fs. 856/863).

En la causa 51.467 (“G.”): a) Apeló el doctor J.P. M. (fs. 557), recurso concedido libremente (fs. 558), fundado (fs. 570/592 vta.), sustanciado (fs. 595) y contestado (fs. 601); b) Apeló el doctor A. V. C. (fs. 559), recurso concedido libremente (fs. 560), fundado (fs. 593/594), sustanciado fs. 595) y contestado (fs. 601).

IV. Síntesis de los agravios

Los apelantes procuran la revisión de la sentencia única con fundamento en los agravios expresados y que son:

- En la causa 51.466 (“A.”):

1) Los actores S.L. C. de S., M. G. de S., E. A. S. de M., N. L. M., V. A. M. y H. M. A.; fs. 8 y vta.), se agravian (fs. 821/828/vta.) porque: a) Se rechazó el pedido de inconstitucionalidad del art.1078 Cód.Civil que excluye a los hermanos en el resarcimiento del daño moral; b) se rechazó el pedido de inconstitucionalidad del art.4 ley 25.561 y art.5 dec/ley 214/02 e impone las costas; c) se aplicó la tasa de interés pasiva desde el momento del hecho ilícito; d) se denegaron determinados rubros indemnizatorios y otros se indemnizaron de modo inferior al reclamado.

2) Los demandados Cooperativa Agrícola Ganadera Limitada de Ascensión y la citada en garantía se agravian porque: a) se acoge la demanda promovida por S.L. C. (actualmente sus herederos E. A.S. y A. M. y Y. Y. S.), V. A. M., M. G. de S., E. A. S. de M., V. A. M. y H. M. A., contra C. G. Q. y la Cooperativa Agrícola Limitada de Ascensión; b) Porque libera totalmente de responsabilidad a H. M.A., conductor de la Renault Trafic y a las personas transportadas que iban sentadas en sillas de plástico, sin cinturón de seguridad; c) Porque hace extensiva la condena a la citada en garantía y por la procedencia y cuantía de los daños que admite.

- En la causa 51.467 (“G.”):

La actora M. G. de S., fs. 6); se agravia (fs. 593/594): porque se rechazó íntegramente la demanda intentada contra H. M. A. y A. R. A.. Pretende, en suma, que la revisión extienda la condena a los demandados, con costas.

Los demandados H. M. A. y A. R. A., fs. 18); se agravian (fs. 570/592): a) Porque se declaró la nulidad del convenio de renuncia; b) Porque no se valoró correctamente la prueba producida; c) Porque rechazó la defensa de prescripción; d) Porque se impusieron las costas por su orden; e) Porque se violó el art. 23 del D/L 8904/77.

1). Antecedentes particulares

La señora M. G. de S. demandó a los señores H. M. A. y A. R. A. (fs. 6/7 vta.). Aquella fatídica noche, según relata, viajaba en la Reanult Trafic en compañía de su esposo O. R. S. y de su hija Y. Y. S.; el vehículo de propiedad de A. R. A., era conducido por H. M. A. (vehículo Renault, Trafic, dominio CTA-602).

Los demandados articularon, al contestar la demanda, la defensa de falta de legitimación activa (fs. 25/26 vta.); lo hicieron con sustento en el instrumento privado con firma certificada que agregaron a su presentación (fs. 16/17), según el cual la actora renunció a su derecho a reclamar el resarcimiento de los daños derivados del accidente de tránsito en el que participó el rodado en el que era transportada junto con su esposo e hija.

La defensa en cuestión quedó enfrentada al planteo de nulidad postulado por la actora porque la renuncia se encuentra viciada por falta de intención (fs. 44/47), mereciendo como réplica de los excepcionantes la alegación de la prescripción liberatoria para interponer ese planteo de nulidad (fs. 109/119). La señora Juez a quo admitió esa pretensión de nulidad por falta de discernimiento en la renunciante, consideró innecesario tratar la alegación de nulidad por lesión subjetiva y desestimó la defensa de prescripción. En fin, impuso las costas en el orden causado (fs. 527/528).

2). Agravios de los demandados A.

Los demandados dirigieron su embate contra la valoración de los testimonios y de la pericia psicológica de fs.313/316, aduciendo que adolece de graves errores científicos y técnicos, careciendo de fundamentación y resultando contradictoria (fs. 573), advirtiendo que la experta se expide sobre el discernimiento de la renunciante cinco años después de haber otorgado el instrumento cuestionado (fs. 573 y vta.); afirman que los tests psicológicos realizados a la actora no son idóneos para obtener conclusiones sobre la capacidad o discernimiento de la misma cuando otorgó la renuncia (fs. 574 vta.); sostienen que las consecuencias del duelo se relacionan con la afectividad y no con la cognición o funciones intelectuales (fs. 54 vta.); en suma, en forma categórica señalan que con sólo dos entrevistas realizadas cinco años después de la renuncia, es más que difícil establecer si la otorgante comprendió lo que estaba haciendo (fs. 576).

Se quejan también porque la señora Juez a quo ha valorado en forma caprichosa el dictamen pericial, pues la carencia de discernimiento a la que se refiere el art. 921 del Código Civil que es la norma elegida, se refiere a la falta de discernimiento (fs. 576 vta.); critican que se haya desentendido de los testimonios de las personas que tuvieron contacto personal con la actora, por lo que tenían conocimiento preciso sobre la vida de la renunciante (fs. 579), incluso el prestado por el testigo Acosta –arrendatario de la actora-, quien concuerda con los otros testigos (fs. 585 vta.). Con respecto a la defensa de prescripción sostienen que la norma ha sido mal elegida, pues no correspondía aplicar el art. 4023 del Código Civil (fs. 589). Finalmente la queja se desconforma por la imposición de las costas por su orden (fs. 591/592).

3). La prescripción liberatoria de la acción de nulidad.

Mientras el sentenciante juzgó no prescripta la acción de nulidad en virtud de corresponderle la prescripción ordinaria decenal del art. 4023 del Código Civil, los apelantes denuncian el error afirmando que debió ser aplicado el art. 4030, párrafo segundo y 4031 del mismo cuerpo legal. Anticipo que la decisión no merece reproche.

En efecto, ni el art. 4030 ni el art. 4031 del Código Civil resultan aplicables al caso. El primero de ellos se refiere a la prescripción liberatoria de la acción de nulidad fundada en violencia, intimidación, error o falsa causa y por simulación absoluta o relativa (cf. Argañaraz, Manuel J., “La prescripción extintiva”, Ed. Tea, Buenos Aires, 1966, pág. 200, n° 240; Mosset Iturraspe, Jorge, Negocios simulados, fraudulentos o fiduciarios, Ed. Ediar, 1974, tomo I, pág. 224, a; arts. 1044 y 1045 del Código Civil). En tanto que, el segundo, se refiere a la acción de nulidad de las obligaciones contraídas por mujeres casadas sin la autorización competente –causal derogada a partir de la vigencia de la reforma de 1968-, por menores de edad o por sujetos a curatela (cf. Argañaraz, Manuel J., ob. cit. 207, n° 247, 248 y 249). Es que cuando se trata de actos anulables por fallas concernientes al sujeto, corresponde distinguir entre los supuestos de incapacidad natural o accidental, la incapacidad de derecho desconocida y los vicios de la voluntad (cf. Llambías, Jorge J., “Código Civil Anotado”, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1979, tomo II-B, pág. 224, n° 1). La tutela de los derechos de quien, sin ser interdicto, se ve privado de discernimiento accidentalmente, se encuentra prevista en las normas que regulan la posibilidad de anulación de los actos jurídicos que realice sin poder comprender, conocer o razonar sobre lo que el acto significa y sus consecuencias (arts. 897, 900, 921 y 1045, Código Civil; cf. SCBA, sentencia del 27/04/71, JA 1971-II-596; esta Sala 2ª, causa n° 37.084, sentencia del 30-5-1996, “Lundbye”; Cámara de Apelación Civil y Comercial, Junín, causa n° 41.684, sentencia del 29-5-2007, “Marini”). Tal ausencia o falta accidental de discernimiento determina la anulabilidad del acto y la inimputabilidad de su autor (cf. Bueres, A. J. – Highton, E. I., “Código Civil”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1998, tomo 2B, pág. 481, § 7; Belluscio A. C. – Zannoni, E. A., “Código Civil”, Astrea, Buenos Aires, 1982, tomo 4, pág. 148 y sigtes. §9 y pág. 706 §1).

Así las cosas, no existiendo norma específica, corresponde valorar como aplicable al caso el art. 4023 del Código Civil, criterio ratificado por la reforma del Código Civil (cf. Llambías, Jorge J., “Tratado de Derecho Civil” – Parte General, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1980, tomo I, pág. 620, n° 1996; Salas – Trigo Represas, “Código Civil Anotado”, ed. Depalma, Buenos Aires, 1977, tomo 3, pág. 344 y y 351 n° 26; CNCiv., Sala B, ED 97-183; ídem Sala G, ED 104-526, ambos citados por Llambías – Méndez Costas, “Código Civil”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2001, tomo V-C, pág. 874, VI, nº 42).

Por todo lo dicho y siendo que la renuncia es del 16 de febrero de 2001 y que el planteo de nulidad es del 03/10/2003 (fs. 23/24 y fs. 47), el agravio no es de recepción. La aplicación de ese plazo de prescripción torna innecesario abordar la discriminación postulada por el apelante entre los plazos de prescripción de la acción y de la excepción de nulidad.

4). Nulidad del acto jurídico de renuncia de derechos.

4.1) Definido como ha quedado que el plazo de la prescripción liberatoria no se ha cumplido, corresponde elucidar la admisión de la pretensión de nulidad opuesta por la actora (fs. 527 y vta.).

Tratándose de un planteo de nulidad del acto jurídico en que consiste la renuncia de derechos (fs. 16/17), con fundamento en la ausencia de discernimiento al tiempo en que el mismo se otorgó (arts. 921, Código Civil), resulta evidente que la experticia con base científica debe constituirse en dirimente, aportando al juez la claridad necesaria de la cual está privado por razón de su limitante incumbencia profesional tal como se decidió en Primera Instancia (fs. 526/527; arts. 375, 384, 472 y 474, C.P.C.C.).

Destaco que la actora es una persona capaz, pues no ha sido inhabilitada, pero que aún siendo capaz, la sentencia recurrida juzgó que se encontró privada accidentalmente de discernimiento cuando suscribió el instrumento en que los apelantes fundan su defensa de falta de legitimación (fs. 16/17), situación causada por la traumática experiencia vital que la misma padeció a raíz del accidente de tránsito origen de este proceso que devastó a su familia (art.921 Cód.Civ.).

De la pericia practicada sobresale: a) Que la actora ha estado sometida a múltiples factores de estrés por las muertes prematuras e impredecibles de su esposo e hija (fs. 313 vta.); b) Que las técnicas de evaluación utilizadas al tiempo de la pericia denotan que aún no ha elaborado el duelo (fs. 313 vta.); c) Que tiene una personalidad dependiente y sumisa (fs. 314); d) Que en el proceso de duelo existe una fase de “embotamiento”, que es esperable y normal, caracterizada por el aturdimiento, la tensión, el temor, las irrupciones de emoción intensas y el desarrollo de la vida en forma casi automática; todo lo cual la impulsa a buscar ayuda (fs. 314); e) Que se vio precisada a recurrir a profesionales de la medicina –médico clínico, médico psiquiatra-, y a una psicóloga; siendo medicada con lexotanil, clonagin, foxetin y enalapril (fs. 314); f) Que padeció altibajos en su estado de ánimo –tristeza, vacío, angustia-, y somatizaciones; con repercusiones en su contextura física (fs. 314); g) Que toda circunstancia traumática grave produce una desestructuración del yo, demandando la carga traumática tiempo de elaboración (fs. 314 vta.); h) Que al tiempo de realizarse el examen aún se encontraba elaborando la carga traumática, en particular, a raíz de la pérdida de su hija (fs. 314 vta.); i) Que la muerte de su esposo e hija han funcionado como un hecho estresante que rompió su equilibrio, lo cual se evidencia al tiempo de la experticia por distintos síntomas: recuerdos recurrentes, malestar psicológico, embotamiento psíquico, disminución del interés en las actividades que antes le reportaban gratificación, ansiedad, dificultades para concentrarse o ejecutar tareas, intentos de evitar los lugares que estimulan recuerdos sobre el drama vivido, molestias somáticas, respuestas fisiológicas, insomnio y las limitaciones concomitantes en el proyecto vital (fs. 314 vta./315); j) Que aún cuando no se puede establecer si la paciente ha sufrido un trastorno depresivo mayor, pero padece un duelo crónico, siendo tratada por médico psiquiátrica y recibiendo terapia psicológica; asistencia que iniciada en abril de 2002, tiene un pronóstico prolongado (fs. 315); k) Que los trastornos psicológicos se manifiestan por episodios de tristeza y angustia, sensación de vacío, empobrecimiento de interés por el mundo, recuerdo recurrentes del esposo e hija muertos, malestar psíquico, embotamiento, molestias somáticas y limitaciones en el proyecto vital (fs. 315 vta.); l) Que a los treinta días de producido el accidente padecía de trastornos psicológicos que afectaron su discernimiento y capacidad de reflexión, propios de la fase de embotamiento, que la hacían depositar su confianza en las personas que la acompañaban; a la época en que firmó el instrumento de renuncia no tenía el discernimiento necesario para comprender lo que estaba haciendo (fs. 316).

Con posterioridad cuando la perito psicóloga contestó las impugnaciones, explicó –en lo sustancial- lo siguiente: a) Que los rasgos de dependencia y sumisión no son consecuencia del accidente sino características de la personalidad de la actora (fs. 349 y fs. 350 vta.); b) Que la situación vivida como víctima del accidente y la muerte de su esposo e hija, tienen entidad traumática suficiente para producir la desorganización del “yo”, padeciendo la fase de embotamiento que resultó inferible del discurso clínico de la entrevistada (fs. 349 vta.); c) Que constituye un error separar o dividir la afectividad de la cognición y de las funciones intelectuales, pues la primera en este caso intervino sobre la segunda, con disminución del discernimiento (fs. 349 vta.); d) Que la actora no carecía de discernimiento, sino que no tenía un alto grado de discernimiento por los hechos traumáticos que le tocó vivir (fs. 350 vta.); e) Tanto de los síntomas desarrollados en las características del duelo de la actora –que está cronificado-, como de los síntomas que implican el estrés post-traumático, puede resultar una disminución del discernimiento (fs. 351; arts.384 y 474 C.P.C.).

Dicho cuanto antecede, resulta ostensible el superior poder convictivo del dictamen pericial por sobre las manifestaciones de los testigos, por lo que el razonamiento argumentativo de la sentencia que optó por la pericia como un medio de convicción objetivo y relativizó los testimonios que son eminentemente subjetivos se ajusta a las reglas de la sana crítica (arts.384, 456, 474 y concs. C.P.C.). Ello así porque sus conclusiones se han realizado con detalle explicativo de la metodología empleada individualizando las pruebas a los que la persona fue sometida durante las distintas sesiones, mencionando las características principales de su discurso, citando fuentes de información bibliográfica y autoral, como así también los fundamentos que la llevaron a expedirse como lo hizo (art. 474, C.P.C.C.) por lo que –en ausencia de otra prueba de igual o similar rango- tiene plena fuerza probatoria y vinculante (arts.384 y 474 C.P.C.).

El embotamiento minorante del discernimiento que colocó a la actora en situación de no comprender, razonar o conocer lo que estaba haciendo cuando firmó la renuncia de derechos se desprenden de las propias circunstancias particulares del caso. Se trata de una mujer de mediana edad, de personalidad sumisa y dependiente, que viajaba en la camioneta siniestrada, que vivenció primero la muerte de su marido en el lugar del accidente y las graves injurias físicas sufridas por su pequeña hija de diez años, siendo testigo a los dos días de la muerte de la pequeña, al no poder reponerse de las lesiones. Se ha explicado que “la muerte de un niño o de un joven supone un duelo muy especial, y perder un hijo de cualquier edad es una de las pérdidas más devastadoras que existen y su impacto persiste durante años” (cf. Alonso Fernández F., catedrático de Psiquiatría de la Universidad Complutense de Madrid, citado por Ramón Martín, en “Aspectos psicológicos del duelo”, en http://www.sanitarioscristianos.com/). La existencia de este trastorno se deduce del comportamiento de la actora y del dramático suceso con entidad suficiente para enquistarse traumáticamente en su conciencia, determinando lo que la pericia psicológica denominó “cronicidad del duelo”. Repárese que transcurridos cinco años del accidente a la fecha de la experticia, la actora seguía bajo tratamiento psiquiátrico y psicológico (arts. 384, 474, 495, C.P.C.C.) y que también resulta claro que la experta ha tenido presente que el trauma menguante del discernimiento se produjo como re­sultado de un conjunto de factores, habiendo ponderado el social, el educativo, el ambiental, el cultural y el religioso.

En conclusión ha sido bien declarada la anulación del acto de renuncia de derechos, pues la ley exige que el renunciante goce de discernimiento (arts. 897, 900, 921 y 1045, Código Civil; arts.384, 474, 495 y concs. C.P.C.; Llambías, J. J., “Tratado de Derecho Civil – Parte General”, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1966, tomo I, pág. 256 y sigtes. n° 1368 y pág. 598 y sigtes., n° 1944; Freire Aurich, Juan Francisco, “Demencia y protección de los incapaces”, en LLBA, 2001-20); siendo precisamente la anulación de la vía que el ordenamiento jurídico estatuye para la protección de los derechos (cf. Garibotto, J. C., “Teoría general del acto jurídico”, Depalma, Buenos Aires, 1991, pág. 297, nº 2 ; Compagnucci de Caso, R. H., “El negocio jurídico”, Astrea, Buenos Aires, 1992, pág. 531 y sigtes., § 180 y cita de doctrina nº 114; Brebbia, R. H., “Hechos y actos jurídicos”, Astrea, Buenos Aires, 1995, tomo I, pág. 602 y sigtes., §3; Belluscio, A. C. – Zannoni, E. A, ob. cit. pág. 70 y sigtes., §3 y §4).



Respecto de la queja de que el art.921 Cód.Civ. alude a la carencia total de discernimiento, cabe referir que la imposibilidad de comprender puede ser total o parcial, permanente o transitoria (cf. Llorens, Luis R., “La falta o disminución del discernimiento ¿constituye una incapacidad?”, Rev. La Ley 2007-E, 1106, punto IV). La pericia es decisiva cuando concluye que el discernimiento de la actora se encontraba menguado en grado suficiente como para no comprender –conocer, valorar y razonar- lo que estaba haciendo cuando firmó la renuncia (arts. 384, 474 y 495, C.P.C.C.). En todo caso los agraviados tuvieron la oportunidad de producir prueba contraria para acreditar que el embotamiento era irrelevante o inidóneo para bloquear el discernimiento, el razonamiento, el conocimiento, la comprensión o valoración respecto del acto y sus consecuencias (art. 375, C.P.C.C.; cf. Cifuentes, S. – Rivas Molina, A. – Tiscornia, B, “Juicio de Insania y otros procesos sobre la capacidad”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1990, n° 69, pág. 49; Rabinovich Berkman, Ricardo D., “Derecho Civil, Parte. General”, Astrea, Buenos Aires, 2000, 1ª reimpresión, se refiere a la comprensión y al conocer, para definir el discernimiento, cf. cita de Llorens, L. R., ob. cit. n° 40).

4.2) Tampoco es aceptable la alegación de la imposibilidad de evaluar el discernimiento de una persona después de cinco años, porque la perito psicóloga resaltó que al tiempo de la peritación se encontraba padeciendo un proceso de duelo instalado con rasgos de cronicidad, atendiendo al accidente como estresor traumático y a la personalidad de la víctima. Si la intrusión traumática, aquella aleatoria que irrumpe en forma inesperada, tiene consecuencias graves para el sobreviviente, cuanto más habrá graves e intensas será la repercusión en situaciones como la de autos, en que pierden la vida el esposo y la única hija de diez años, aniquilándose además la estructura familiar (cf. Bowbly John, “La pérdida efectiva, tristeza y depresión”, Ediciones Paidós América, Barcelona, traducción de A. Baez, 1993: 192-196; García Crespo, G.I., “Comprender el duelo”, en //www.psicocentro.com/). Así las cosas, no se presenta como una conclusión infundada la carencia de discernimiento en la actora, renunciante a sus derechos al mes del trágico suceso cuando firmó la renuncia (arts. 384, 472, 474, 495 y concs., C.P.C.C.). Se ha expresado que los autores más destacados coinciden en las fases de elaboración del duelo y en la primera etapa “la persona está agobiada por el impacto, se siente embotada, incrédula, desorientada, confundida, incapaz de comprender lo que pasó. Existe un deseo de evadir el terrible hecho de haber perdido al ser amado, una reacción de shock debido a que no es posible asimilar la realidad de la pérdida. También suele producirse una interrupción de los aspectos automáticos y cotidianos de la vida (cf. Guic Sesnic, I, “El trabajo del duelo”, en Revista de Estudios Médicos Humanistas, Escuela de Psicología, Pontificia Universidad Católica de Chile, volumen 11, n° 11, editado en: //escuela.med.puc.cl/publ/ArsMedica/). La autora precitada, García Crespo, en discurso en el cual advierto importantes coincidencias con la experticia dice: “Las más fuertes y prolongadas reacciones se manifiestan cuando la muerte es imprevista. Aquí no hay tiempo para programar o anticipar el suceso luctuoso y provoca un enorme shock en cuantos conocían a la víctima. Puede dejar a las personas que lo sufren días o meses sumidos en una sensación de irrealidad... que producen las pérdidas es común sentirse desubicado, perdido, con la sensación de no saber quién se es, de no saber qué hacer. […] Existen diversos factores que pueden influir en el proceso del luto:- grado de parentesco, grado de dependencia psicológica en relación con el difunto, presencia o no de otras experiencias de duelo, presencia o no de factores culturales que permiten la expresión del duelo, etc. […] Toda persona, dentro de la familia, asume un papel que garantiza seguridad y continuidad; si falta provoca un trastorno en los equilibrios: la gravedad de la molestia es  proporcionada al rol desempeñado por el desaparecido, y en las consecuencias graves en la estructuración de la vida cotidiana.

Por lo expuesto juzgo que los agravios no deben ser receptados (arts.921 Cód.Civ.; 384, 474 y Concs. C.P.C.).

V. Juicio de responsabilidad causas Nº 51466 (“A.”) y 51467 (“G.”). Los agravios de C. G. Q., de la Cooperativa Agrícola Ganadera Limitada de Ascensión y de la citada en garantía (causa 51466 “A.) y de M. G. de S. (causa 51467 “G.”.

1). La sentencia condenó al conductor del camión C. G. Q. y a su propietaria Cooperativa Agrícola Ganadera Limitada de Ascensión, con extensión a la citada en garantía La Segunda Cooperativa Limitada de Seguros Generales-, y exoneró a H. M. A. -conductor de la Renault Trafic-, y a su propietario A. R. A..

Los demandados declarados únicos responsables del accidente (Q. y la Cooperativa Agrícola de Ascensión y la citada en garantía) y la actora (G. de S.) persiguen que se declare corresponsables al conductor y al propietario de la Renault Trafic e introducen –aunque con diferencias- dos causales atributivas de responsabilidad de A.: haber infringido las normas de tránsito y no haber provisto adecuadamente a la combi de las condiciones de seguridad colocando asientos fijos, y no sillas plásticas y cinturones de seguridad. Por su lado los demandados también endilgan a las víctimas haber cocausado su propio daño al viajar en esas condiciones, sin usar los dispositivos de seguridad obligatorios.

2) Centrándome primero en la conducta de A. no advierto que haya contribuido causalmente a la producción del daño.

No es materia controvertida que el conductor del camión, C. G. Q., –el 16 de Enero de 2001, a las 22,50 hs. aproximadamente- circulando por la ruta provincial 51 en dirección Tapalqué-Azul incurrió en tres decisivos y graves incumplimientos a las normas que regulan la circulación: encandiló a A. quien manejaba la Renault Trafic; invadió parcialmente el carril opuesto al que transitaba; y fue el embistente que impactó su parte lateral izquierda el sector izquierdo de la Trafic (conf. del expte. penal Nº1/16114 “Q. C. G. s/Triple Homicidio Culposo y lesiones graves en concurso ideal” sentencia condenatoria firme del demandado de fs.616/630; fotos fs.662/667vta.; pericia del perito oficial fs.192/196 y fs.307/308; ver Anexo de prueba causa 579 y fs.73/75; declaración perito mecánico D. O.Alustiza fs.31; fotografías fs.290/293; expte. 51466 “A.” pericia fs.621/633; arts.384, 474, 495 y concs. C.P.C.; arts.1101, 1102 y concs. Cód.Civ.).

La entidad y magnitud de las infracciones de Q. (arts.51 incs.3 y 4, 58 inc.3, 59 inc.1, 76 y concs. Código de Tránsito, según ley 14.430) excluyen totalmente la responsabilidad de A., toda vez que la velocidad de la Trafic (aproximadamente 79km/h según las pericias de fs.179 y 183 y, en sentido parecido de fs.193/195, ambas de la causa penal; arts.384 y 474 C.P.C.) no gravitó en el resultado final, siendo sólo una mera condición carente de aptitud causal determinante del hecho (arts.901, 902, 906, 1113 y concs. Cód. Civ.). Para que la velocidad inapropiada resulte concausa del daño tiene que incidir en el resultado final, constituyendo un antecedente fáctico y jurídico con operatividad propia y autónoma, lo que aquí es evidente que no ocurrió frente a la invasión del carril de circulación de la Trafic (esta Sala causas “Alvarez c/Pianta”, del 11/6/96 en J.A.1997-II-183 con nota de Isidoro Goldenberg; causa “Ermaliuk” del 12/7/1996 y mi voto en causa del 25/11/2003 “Lucero Emilio y ots. c/Suardiaz Marta y ots.”). Por lo demás, las restantes críticas a su manejo –“omitir girar el volante levemente para su derecha a fin de bajar hacia la banquina” (agravios fs.835/843 expte. “A.” y fs.593/594 “G.”) importan exigirle, en abstracto, una diligencia inusual y adicional que no solo procura desligarse de su propio accionar, sino que por lo demás, se trata de una maniobra potencialmente riesgosa para los ocupantes de la combi (arts.47, 59 inc.2, 57, 59 inc.2, 76 y concs. ley 11430).

Por lo expuesto no advierto que A. como conductor de la Trafic Renault haya contribuido causalmente a la producción del hecho (arts.901, 902, 906, 1101, 1102, 1113 y concs. Cód.Civ.).

3) También se inculpa a A. no haber adoptado medidas de seguridad (colocar asientos fijos y cinturones de seguridad en la Trafic), imputación que se hace extensiva a los pasajeros que resultaron heridos. Dado que entiendo que esas circunstancias no han operado factores concausales no es necesario discriminar los distintos encuadres que, en caso contrario, sería necesario efectuar ya que la situación de la apelante M. G. de S. que era transportada por A. puede ser fáctica y jurídicamente distinta a la de los demandados (terceros) causantes del choque.

En general se entiende en la doctrina y jurisprudencia que la omisión de utilizar los cinturones de seguridad obligatorios para los automóviles (o los cascos, en caso de motos y bicicletas; vgr. arts.40 incs.j y k ley nacional 24.449; ley 11.430 aplicable al caso, arts. 17 y 64) constituyen infracciones reglamentarias que pueden tener repercusión en la producción o agravamiento de las lesiones personales en la medida que guarden conexidad con el daño que se pudo evitar o minorar. Pero, en principio, carecen de efectos causatorios del hecho ya que sólo “inciden en la magnitud de las lesiones” (S.C.B.A. Ac.70399, 29/12/99 “Chiapolini”, D.J.J. T.158 pág.98, para el caso de omisión del motociclista de usar casco). En un interesante precedente judicial se discriminaron los daños materiales del vehículo y los daños personales de las víctimas –el conductor que falleció y su acompañante- derivados de la distinta y diferente incidencia causal de la omisión de tener ambos colocados los cinturones de seguridad. Así se distribuyeron esos daños del modo siguiente: a)daños materiales, por la rotura del auto, 75% de responsabilidad para la concesionaria vial demandada, 25% se reputó al caso fortuito (aparición sorpresiva de un perro en la ruta); b) por daños personales se condenó por el 60% a la concesionaria, 20% por caso fortuito (la aparición mencionada del perro) y el 20% restanse te atribuyó al hecho de las víctimas por haber cocausado su propio daño ya que la falta de cinturones permitió que sean despedidos del auto (Cám.Nac.Civ. Sala I, 6/6/2002 “P.G. de R.S. c/Sideco Americana S.A.” L.L.2003-A-841, voto de la mayoría).

De modo, entonces, que la infracción a la normativa de tránsito consistente en no colocarse el cinturón de seguridad (o, lo que es análogo, el casco en el motociclista) podrá constituir el hecho de la víctima o de un tercero, liberatorio –en todo o en parte- de la responsabilidad del causante del accidente (arts.1111 y 1113 Cód.Civ.) pero no con relación a la mecánica del hecho ilícito sino con los daños en sí mismos (lesiones o muerte). Ello lo pone de manifiesto la praxis judicial: por ejemplo se enrostró en un 30% de culpa, en base a la pericia médica, a la motociclista que no tenía colocado el casco protector (C.N.Civ. Sala F, 6/6/2002 “Carrizo, Diego Matías c/Sibiloni, José Roberto s/daños y perjuicios”; en parecido sentido para la conductora de la moto que falleció por fractura de cráneo -C.N.Civ. Sala H, 13/3/2001 “Boito, Luis G. y otros c/G.,M.J.M. y otro”, R.R.C.y S. T.2001-942). En otro antecedente se resolvió que “la omisión de usar casco redujo la incidencia de la indemnización porque se trata de una infracción que -a diferencia de otras- contribuyó a causar su propio daño -en ese caso se redujo la responsabilidad en un 20% teniendo en cuenta otras circunstancias del hecho en sí, como el carácter de embistente, la falta de carnet, etc.- (C.N.Civ. Sala L, 28/5/99 “Benítez, Luis E. c/Rodríguez, Joaquín” D.J.2000-3-121). En esa orientación también se decidió que “la ausencia de casco del motociclista no es factor concausal del accidente sino causa de agravamiento del daño padecido” (C.N.Civ. Sala M, 4/9/2000 “Bartolotta, Marcela S.c/ La Primera de San Isidro S.A.C.I. y otro”, L.L. 2000-F-686). Incluso tratándose de una pasajera transportada por un taxi esa conducta de abstención de colocarse el cinturón incidió (en el 30%) en su propio daño, además de las responsabilidades de los conductores de los vehículos -del 50% para cada uno- (Cám.Nac.Civ. Sala F, 5/11/2003 “Cáceres de Joao, M. del Valle c/Duarte, Maximiliano y otros s/Daños y Perjuicios” -voto Dra.Highton de Nolasco-).

En otros precedentes se eximió de responsabilidad a las víctimas porque la ausencia de cinturón no guardó nexo causal con el daño (Cám.Nac.Com. Sala C, 5/10/2001 “De Blasi de Musumeci Claudia c/Sevel Augusto S.A. y otros.”, J.A. 2002-II-359), o se la atribuyó en el orden de 40% para la víctima, ya que al no estar sujetada al asiento y estar alcoholizada perdió estabilidad y velocidad en sus reflejos defensivos por lo que impactó contra el parabrisas(C.N.Civ. Sala I, 4/11/2004 “Pugliese P. c/Cozzani Laura”: 60% dueño y conductor del auto; 40% víctima, J.A. 2005-II-786 con importante nota de Edgardo Saux).

4) Es cierto que la Trafic de A. no estaba destinada al transporte de carga y carecía no sólo de los dispositivos de los cinturones de seguridad –obligatorios conforme los arts.17 inc.9 y 64 inc.1 ley 11.430 y dec./regl. 200/95- sino que los transportados detrás de la cabina delantera del vehículo lo hacían sentados en butacas que no estaban fijas, sino que eran simples sillas de plástico. En esa situación estaban: O. R. S., M. G., E. A. M., Y. Y. S. y A. M. M..

Pero esa grave infracción reglamentaria no guarda conexión causal jurídicamente relevante con las lesiones e incapacidad de H. M.A., V. A.M., S.L. C. de S. y E. A. S. de M. y M. G. (estas últimas sufrieron las lesiones menos graves de todos), ni con los lamentables fallecimientos de O. R. S., el de su hija Y. Y. y el de la joven A. M. M. (conf. pericia del ing.Piazza fs.307/309 causa penal).

La real y gravitante causa de los daños personales (secuelas incapacitantes y muerte) radica en la fuerza y lugar del embestimiento del camión contra la Trafic, ya que las fotografías recogidas son elocuentes en cuanto que el vehículo Renault fue “decapitado” por el impacto, ya que el impacto se concentró en su lateral izquierdo (causa penal fs.62, 63, 64 y 64vta.; 76 y vta.; pericia fs.179, 183; fs.293/299; fotos 6.1; 6.7; 6.8; 6.9; 6.10 y 6.11 del Anexo de Prueba de causa 579; ver fotos del camión fs.74 vta./75). La mecánica del accidente y ese sector de localización del embestimiento denotan que no repercutió que los pasajeros carecieran de cinturones y estuvieran sentados en sillas frágiles: los daños personales mayores los recibieron quienes iban sentados en el sector izquierdo del vehículo y, de ellos, los que estaban en la parte trasera, que es el sitio donde se registró el grueso del golpe. Por eso fallecieron A. M. M. y O. R. y Y. S. –del lado izquierdo- y los que lo hacían del lado derecho (E. A.S. de M. y S.L. C.) recibieron las heridas menores.

No es suficiente para endilgar culpa aducir sólo que O.R.S. salió despedido del lateral izquierdo de la Trafic (fs.841vta. expte.51466), sino que es necesario acreditar la vinculación causal entre su omisión y el daño sufrido. Quien intenta eximirse de responsabilidad debe demostrar la concurrencia -parcial, en el caso y conforme lo alegado- de la causa ajena (art.1113 Cód.Civ.; art.375 C.P.C.) supuesto que no está acreditado, y que aquí requiere la prueba específica de cómo la localización de las heridas iniciales desembocaron en las incapacidades o fallecimiento, lo que se hubiera evitado o disminuido en caso de haber circulado en otras condiciones físicas (con los mentados cinturones de seguridad colocados y en asientos fijos y seguros) o de haber sufrido los daños en otras partes del cuerpo. Y esa prueba –esencialmente pericial médica- no se rindió (arts.901, 906, 1113 y concs. Cód.Civ.; arts.375 y 384 C.P.C.).

La pericia de ingeniero de fs.622 es clara y no sufre los embates de la demandada: “la punta y el lateral del acoplado del equipo de carga “borra” el lateral izquierdo del furgón...” atacando a los pasajeros del lateral izquierdo y los del medio a partir de la segunda fila” (causa “A.” fs.621/624 y 628 y foto fs.623 y fs.290/293). Por lo demás la pericia del ingeniero Piazza de fs.308/309vta. pese a que primero y en abstracto afirmó que si el vehículo hubiera sido “adecuado para el transporte de personas con asientos y cinturones de seguridad” se habrían disminuido las lesiones”, luego, y en consonancia con su desarrollo argumental, sostiene que apreciando las fotos “igual habrían sido de importancia (provocando probablemente la muerte) para los pasajeros ubicados en el lateral izquierdo en razón del estado de destrucción resultante sobre el sector” (sic, fs.309 vta.; arts.384 y 474 C.P.C.).

En caso que guarda cierta similitud la Cámara Federal de Paraná resolvió que no medió responsabilidad de las víctimas que iban transportadas en la caja del camión y que resultó embestida de atrás por un camión (Cám.Fed.Paraná, 12/2007 “Abalo Julio y otro c/Derudler Hnos. S.R.L. y ot.s/sumario” Voto Dr. Chausovsky).

5) En definitiva propicio se confirme el fallo en cuanto juzgo que el codemandado C. G. Q. fue el único causante del hecho (arts.901, 902, 906, 1113 y concs. Cód.Civ..

VI. La constitucionalidad del art. 1078 del Código Civil en cuanto excluye a los hermanos como damnificados indirectos.

1. La declaración de invalidez constitucional del art. 1078 del Código Civil no prosperó y de ello se agravian los apelantes (fs. 821/828 vta.).Se desestimó el reclamo de V. A. M. y N. L. M. (quién no viajaba en la combi) por el daño moral por la muerte de su hermana A. M. de 16 años; y el de E. A. S. de M. (madre de los tres) por el daño moral por el fallecimiento de su hermano O. R. S. –además de los que también por daño moral invocaron y se admitieron de la cónyuge de la víctima, M. G. de S., y de su madre S.L. C. de S., ahora fallecida-. También se reconoció el daño moral de S.L. C. de S. por la muerte de sus nietas Y. Y. S. y A. M. M.

2) El art. 1078 Cód. Civil confiere legitimación para reclamar el daño moral en ilícitos extracontractuales sólo al damnificado directo y, en caso de muerte de la víctima, a sus “herederos forzosos” excluyendo a los damnificados indirectos. En la actualidad, y conforme lo decide el fallo atacado, no hay discrepancia sobre la legitimación de los abuelos (como herederos forzosos potenciales), que es también la postura asumida por la Corte Nacional en un precedente en que “se admitió el daño moral de la abuela y rechazó el de la tía porque es pariente colateral” (C.S., 9/12/1993, “G. O. de G., F. A. y otra c. Provincia de Buenos Aires y otros”, L.L., Tº 1994-C, p.546). En idéntica orientación más recientemente se acogió el daño moral de la abuela que convivía con el nieto y la del padre que no lo hacía con ellos (C. Civ. y Com., Quilmes, sala II, 27/04/2005, “Maldonado, Sista c. Pascale, Fabián y otro y sus acumulados”, L.L. Bs. As., 2005-993); y el del abuelo por el fallecimiento de su nieto porque es heredero con legitimación eventual (C. Fed. La Plata, sala III, 20/04/2006, “Perka Beltrán, J.c. Basualdo, Roberto Ismael”, L.L.Bs.As., 2006-1207).

Empero, y volviendo a la restricción legitimatoria, ha sido reiteradamente criticada por la doctrina y puesta en crisis por la jurisprudencia que con el evidente propósito de ampliarla acudió a distintos arbitrios interpretativos (Ver: esta Sala causa Nº47221, 17/12/2004 “G.J.D. y ot. c/Ibarra M. y otros”, L.L.B.A.2005-69; R.R.C.y S.2005-pág.356 con nota de Jorge Mayo y “Daños a las personas” RRCyS 2005-35).

Un criterio interpreta el texto legal concediéndole –en circunstancias de excepción- amplitud; en este sentido se registran algunos pocos precedentes judiciales que pese a la prohibición del art.1078 Cóc.Civ. admitieron el daño moral de los damnificados indirectos. Así, por ejemplo, se otorgó legitimación al esposo por las lesiones sufridas por su cónyuge en un accidente de tránsito (CNCiv, Sala E, 19/2/76, “Quadri, Martín c/ Ivanoff Iván D”, LL 154-508); se indemnizaron las afecciones personales que sufrieron los padres de la víctima como consecuencia de la lesión padecida por su hijo menor –amputación de la pierna- (Cám. Nac. Com., Sala C, 23/06/2006, “Alí, J.P. c. H., A.”, R.R.C.y S., 2006-1209; cit. por esta Sala causa Nº47221, 17/12/2004 “G.J.D. y ot. c/Ibarra M. y otros”, L.L.B.A.2005-69; R.R.C.y S.2005-pág.356 cit.). En otros supuestos, particularmente en casos de mala praxis médica, se acudió al encuadre contractual de la relación jurídica (art 522 Cód. Civil; ver C.S., 1/4/97, “Guarriello, Emilio B. Y otra c/ Sanatorio San Patricio y otro” DJ 1997-3-238 -voto de la minoría-). Así se admitió el daño moral de los padres,además del que sufrió la menor discapacitada, aplicando el art. 522 Cód. Civil (Cám. Nac. Civ., Sala K, 13/6/2006, “H., J. M. v. Clínica de la Sagrada Familia y otro”, con notas de Prevot, J.M., y Mendelewicz, José D., J.A. 2006-IV, págs.20, 31 y 48) y se decidió que cuando los progenitores contratan con un médico o clínica la atención de la salud de un hijo menor de edad no lo hacen exclusivamente a nombre o representación de este último, sino por un interés propio, por lo que la relación es contractual (Cám. Apel. Civ. y Com. de Mercedes, Sala I, 4/4/2006, “V.H.E. y ot. C/ Penuto, Norberto P. S/ daños y perjuicios” Microjuris MJJ 7072 y LL Bs. As. 2006-661; Cám. 2da. Apel. Civ. y Com. Sala 1ra, La Plata, 7/7/05, “P., C. M. c/ Hospital Ricardo Gutierrez s/ daños y perjuicios”; Cám. Nac. Civ. Sala C, 24/4/97, “M. De L., S.M. y otro c/ Instituto de Servicios Sociales” con nota de Jorge Bustamante Alsina LL 1998-A-405).

3) Otra vía interpretativa para superar el escollo que impone el citado art. 1078 Cód. Civ. ha sido la que aquí se propugna: la declaración de inconstitucionalidad de la norma. En ese sentido se la declaró incompatible con la Carta Magna en cuanto excluye al damnificado indirecto, otorgándosela:

-a la concubina en caso de fallecimiento de la víctima, pese a no ser heredero forzoso, porque esa exclusión es irrazonable (Civ. y Com. Mar del Plata, Sala 2ª, 23/11/2004, “R. S. E. v. Bustos, Esteban y otra”, con nota aprobatoria de Humphreys, Ethel y Tanzi, Silvia en LLBA 2005-134 y de Rito, Graciela en L.L. Bs. As., 2005-1049 y desaprobatoria de Benavente, M. I. en J.A. 2005-IV-31);

-a los padres por la gran discapacidad del hijo menor producida por una mala praxis médica (“leading case” de la S.C.B.A., 16/5/2007, Ac. C 85.129, “C., L. A. y Otra c. Hospital Zonal de Agudos General M. Belgrano y otros. Daños y perjuicios", por mayoría votos Dres. Roncoroni y de Lázzari con notas aprobatorias de Echevesti, C. A., JA 2007-III, p.46 y 56; Agoglia, M. M., L.L., 2007-F-72, 4; Boragina, J.C. y Meza, Jorge A., L.L.2007-D-371; Ritto, Graciela B., L.L., Bs.As., 2007-869; Sexe, P. Marcelo, L.L., Bs.As., 2007-876; López Bravo, Marisa Gabriela, LL Bs. As. 2007-504. También Civ. y Com., Mercedes, sala I, 12/06/2007, “A., H. y otros c. Hospital Municipal Mariano y Luciano de la Vega y otros s/ Daños y Perjuicios”, voto Dr.Ibarlucía, R.R.C. y S., agosto 2007-90 y Lexis Nexis, Buenos Aires, Nº 9, año 2007);

-a la hija por la discapacidad de la madre que sobrevive (Trib. Just. de Jujuy, 17/08/2006, “Recurso de Inconstitucionalidad en ‘M. B. y otros c/ Policía de la Provincia y otros’”, - por mayoría-en elDial AA38A1).

4.1) Así las cosas, y, excluidos los supuestos de daño extrapatrimonial de los damnificados indirectos por el fallecimiento de la concubina –equiparada a la cónyuge- o por la de los padres, por la discapacidad de los hijos menores que sobreviven, la cuestión de la legitimación activa es más compleja cuando se trata de hermanos.

Sobre este tema esta Sala se pronunció en un antecedente en el que por aplicación de aquélla norma legal se le denegó legitimación al hermano decidiéndose que las circunstancias del caso no eran suficientes para un abordaje oficioso de su eventual inconstitucionalidad (me remito “in extenso” al caso citado de esta Sala, causa Nº47221, 17/12/2004, “G., J.D. y otra c/Ibarra M.”, L.L. Bs. As., 2005, p.68, y con nota aprobatoria de Mayo, Jorge A., “Sobre la legitimación activa para reclamar daño moral”, R.R.C.y S., 2005 pág.356). Se juzgó allí que “los hermanos de la víctima carecen de legitimación activa para ser resarcidos por el daño moral derivado de la muerte de ésta, pues conforme a lo previsto en el art. 1078 del Cód. Civil sólo la víctima tiene derecho a ser resarcida por daño extrapatrimonial y en caso de muerte ese derecho recae en los herederos forzosos, carácter que no revisten los hermanos”.

Se recordó en ese fallo el ‘leading case’ Santa Coloma en el que la Cámara Civil y Comercial Federal reconoció esa legitimación (C.N.Civ. y Com.Fed. Sala II, 10/4/84 con nota crítica de Iribarne, Héctor P. “Etica, derecho y reparación del daño moral”; luego causa cit. C.S. en E.D. T.120-651; J.A. 1986-IV-624, con nota de Guillermo A.Borda); y otro antecedente judicial de la justicia comercial que, conforme el fallo plenario “Ruiz Nicanor c/Russo Pascual”, sostuvo que los hermanos están comprendidos en el art.1078 como legitiarios potenciales lo que valió la crítica del comentarista (“Xantos”) que sostuvo que los herederos forzosos o legitimarios son los que se refiere el art.3592 Cód.Civil, ascendientes, descendientes y cónyuge (C.N.Com. Sala D, 29/9/95 “Pinti de Navarro, Margarita Ana y otro c/Luis Roberto Torres s/Daños y perjuicios”, E.D. T.166 p.111).

También en otro antecedente jurisprudencial muy singular se admitieron los daños materiales y morales del actor, hermano e hijo de personas desaparecidas durante la dictadura militar (C.N.Fed. Contencioso administrativo, Sala III, 9/2/96 “T., D. c/Estado Nacional y otros”, L.L.1996-C-438). En esa línea se pronunció más recientemente otro Tribunal Federal (Cám.Fed. Mar del Plata, 15/12/2005 “Catriel M. A. y ot.c/Ejército Argentino” L.L.B.A. 2006-659).

4.2) La jurisprudencia excluye a los hermanos de la víctima en cuanto parientes colaterales, porque no resultan herederos forzosos. Los fallos judiciales abrumadoramente se inclinan por esta interpretación.

En efecto, en general y en sintonía con el criterio de esta Sala se denegó el daño moral del hermano; esa es la posición de:

- la Corte Nacional (C.S., 07.04.1999, “Julio Martín Villalba y Otra v. Provincia de Santiago del Estero y Otro”, Fallos 322:621 y posteriormente: 02.12.2003, “Folgan, Roberto c. Del Rivero, Edgardo Sergio y otro”, E.D. t. 209, p. 238);

- de los tribunales bonaerenses (C. Civ. y Com., Junín, 15/05/2001, “Villanueva, Arnoldo A. c. Urdaniz, M. J.”, en La Ley Bs.As., 2002-322; Cám. Civ., Sala 2ª, La Matanza, 14-11-2006, “Camargo, Eduardo Jesús y otra c/ Municipalidad de La Matanza s/ Daños y perjuicios”, Sumario Juba B3400898; Cám.1ª Bahía Blanca, Sala I, 29/2/2000 “Porzio, Blanca B. c/Kim, Ung Ki”, L.L.Bs.As.2000-876; esta Sala causa cit. “Saloiña” 11/8/98; Cám.Civ.1 Sala 3 4/3/91 “Wagner c/Rasciatti s/Daños y Perjuicios” Juba B200132);

- de los tribunales nacionales (Cám. Nac. Apel. en lo Civil, Sala A, 21/6/2007, “Malgras Marc Michel y otros...”, Microjuris MJJ13297); Cám. Nac. Apel. en lo Civil, Sala D, 12.07.2007, “Giardino...”, Microjuris MJJ13547; C.N.Civ. Sala H, 17/9/99 “G., G.C. Empresa Río de la Plata”, L.L.2000-D-871). Otro caso denegó –por mayoría- el daño psicológico de la hermana incluyéndola dentro del art. 1078 que no los comprende (C. Nac. Civ., sala L, 31/5/2002 “P. R., A. v. A., F. y otro”, J.A., 2002-IV-690).

- de los Superiores Tribunales de Provincia (id. S.C.Mendoza Sala I, 2/10/2002 “A.Q.,M. c/Rojas, Dalmiro s/rec.extraord. por:Servicios Especiales San Antonio S.A.”, R.R.C.y S. 2003-169; en ese sentido Superior Tribunal de la Provincia de Jujuy, 13/11/2000 “Cabezas, Silvia c/Waidatt, Darío s/rec.de inconstitucionalidad”, LLNOA, 2001-610).

Y, lo que es gravitante, esta es la doctrina legal vinculante de la Casación bonaerense que predica que “tratándose la reclamante de un pariente colateral es un heredero legítimo pero no forzoso, por lo que no está investido del derecho a peticionar por daño moral ante la muerte de su medio hermano” (art.1078 Cód.Civ.; S.C.B.A. Ac.82245 1/4/2001, “A., J. c/Palavecino, Oscar s/Daños y Perjuicios” por unanimidad, voto Dr.Roncoroni).

4.3) Así las cosas es nítido que la norma legal (art. 1078 Cód. Civil) no admite dudas al excluir a los hermanos (conf. esta Sala causa Nº47221, 17/12/2004 “G.J.D. y ot. c/Ibarra M. y otros”, L.L.B.A.2005-69; R.R.C.y S.2005-pág.356 con nota aprobatoria de Jorge Mayo).

5) Las vías interpretativas para ensanchar la legitimación activa del daño moral están acotadas, como lo ha destacado un reciente y exhaustivo voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci al declarar la constitucionalidad de aquella norma en relación a los hermanos (S.C. de Justicia de Mendoza, Sala 1ª, causa nº 85.689, 20.11.2006, “Gutiérrez...”, L.L. Gran Cuyo, 2007-47).

Esos mecanismos –en esencia- consisten en: A) aplicar por analogía el art. 1079 Cód. Civil, criterio exegético ya desestimado por este Tribunal (cf. esta Sala, causa cit. “G.,J.D. y otra...” del 17.12.2004); B) considerar los daños a las personas como tercera categoría de daños, y que en cuanto daño autónomo se acopla al daño material y al moral, vía interpretativa que carece de base normativa en nuestro ordenamiento legal o incluirlo en el psicológico (conf. “Nuevos daños a las personas en la sociedad de riesgo” en libro Homenaje al Profesor Jorge Mosset Iturraspe, Santa Fe, Ediciones UNL 2005, p. 159; ”Daños a las personas” R.R.C. y S. 2005-35; “Acerca del daño psicológico” JA 2005-I-1197; en LL 2005-B-868; en LL 2005-E-1027; en Revista de Derecho de Daños”, 2004-3-31 y 2005-3-89); C) finalmente, la declaración de inconstitucionalidad.

6) Acuden a ésta última posición en el ámbito autoral Iribarne y Zavala de González quienes pregonan la inconstitucionalidad del art.1078 Cód.Civ. por la exclusión de los hermanos como damnificados directos por daño moral (Iribarne, Héctor P., “La cuantificación del daño moral”, Revista de Derecho de Daños Nº 6, p.212; Zavala de González Matilde, “Tratado de Derecho Resarcitorio”, Tº 1, “Indemnización del daño moral por muerte”, Ed. Iuris, Rosario 2006-p.81 y ss.).

También, en destacado precedente judicial, la Cámara de Apelaciones de Trenque Lauquen declaró la referida inconstitucionalidad (voto Dr.C. Lettieri al que adhirieron los Dres. Sosa y Casarini) y, en cambio, se pronunció por su validez la Sala 1ª de la Suprema Corte de Mendoza Suprema Corte de Mendoza, (causa nº 85.689 cit., 20.11.2006, “Gutiérrez José en Blasco de Arias Elsa y ots. c/Corso M. y ot.”, cit. voto Dra.Kemelmajer de Carlucci, Gran Cuyo, 2007-47).

Una postura que podría calificarse de intermedia pregona no afirmar siempre una inconstitucionalidad “in abstracto” sino atender en concreto a la prueba del caso, distinguiendo entre legitimación y prueba; Kemelmajer de Carlucci ubica en esa orientación a Oscar Vázquez, (“¿Hasta qué punto es constitucional la limitación legal a la legitimación activa para reclamar por daño moral?”, en www.aaba.org.ar, su ponencia al Congreso Internacional sobre derechos y garantías en el siglo XXI) y a Pizarro, según la opinión sustentada en la segunda edición de su obra (“Daño moral. Prevención. Reparación Punición”, 2ª ed. Bs. As., ed. Hammurabi, 2004, nº 64, pág.375). No obstante ello, ya en anterior edición y a propósito del estado actual de la legislación y de las reformas proyectadas, ese autor se había inclinado por incluir a los hermanos -aún cuando no convivieran con la víctima directa- en el catálogo de los legitimados activos indirectos (Pizarro, R. D., “Daño moral”, Ed. Hammurabi, Bs. As. 1996, ps.250 y 251, Nº III).

7. Los argumentos, sintetizados, que sustentan la inconstitucionalidad son los siguientes:

- “el art. 1078 peca por exceso, al conferir sin más legitimación a bisabuelos, bisnietos y, prima facie, a una nuera viuda sin hijos; y también por defecto, al retacear inexorablemente derecho indemnizatorio a personas, como hermanos, que podían estar muy ligados con el extinto” (Zavala de González, ob.cit., p.181; en el mismo sentido Pizarro, quien califica al supuesto como “absurdo”, ob.cit., ed.1996; Iribarne, “La cuantificación del daño moral”, cit. en Revista de Derecho de Daños, Daño moral, 6, p.210).

- El temor a las “cataratas de damnificados” adolece de una originaria irrazonabilidad, en tanto excluyen la posibilidad del reclamo de daño moral por parte de los hermanos y de parientes consanguíneos y afines ligados por estrechos vínculos afectivos y familiares” (Iribarne ob.cit., p.212).

- Media incompatibilidad entre el art.1078 del Cód. Civil y las garantías constitucionales al derecho de propiedad, el derecho de igualdad ante la ley, el debido proceso legal y la garantía innominada de la razonabilidad (arts.17, 18 y 19 de la Const. Nac.) y los tratados internacionales con idéntica jerarquía según el art.75 inc.22 Const. Nacional -art.17 inc.5 del Pacto de San José de Costa Rica; art.XXIX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre- (Iribarne aut. y ob.cit.; C.Civ.y Com. Trenque Lauquen, 01/11/2005, “Méndez Eduardo y otra c/Municipalidad de Tres Lomas” cit., en LLBA, 2006-552).

- Se conculca la directiva del art.19 de la Const. Nac. porque se deja de lado el resarcimiento de daños injustos, lesionando la igualdad de tratamiento jurídico entre las víctimas en materia de legitimación activa de los damnificados indirectos ya que por daño material es amplia -art. 1079 del Cód. Civil; art. 16 Const. Nac.- (Zavala de González, ob.cit. p.82).

- Se discrimina los supuestos extracontractuales de los contractuales (C.Civ. y Com. Trenque Lauquen 1/11/2005 “Méndez, Eduardo c/Municipalidad de Tres Lomas” cit.).

8) Entiendo, por mi lado, en posición cercana a la sustentada por la Suprema Corte de Mendoza, que el mentado artículo 1078 –en lo que respecta a los hermanos- no puede sostenerse de modo genérico y apriorístico que sea lesivo de la Constitución Nacional porque:

- La legitimación para demandar es una cuestión constitucional (S.C.Mendoza , 20/11/2006 “Gutiérrez, José A. en Blasco de Arias Elsa...” cit. L.L.Gran Cuyo 2007-47) –como lo decidió repetidamente este Tribunal- y la declaración de inconstitucionalidad de una norma es la “última ratio” (C.S. Fallos 301:962,1062; 302:457,484 y 1149; S.C.B.A. L45654, 28/5/91 “Silacci; L45582, 2/4/91 “Facin”; esta Sala causa Nº45803, 12/8/2003, “Banco Río de La Plata S.A.”, voto Dr.Peralta Reyes). Por lo demás es también inveterada la doctrina que “afirma que el Juez debe apreciar con particular empeño los resultados o consecuencias derivados de los fallos judiciales (C.S. Fallos 303:917; S.C.B.A.I1896 DEL 21/6/2000; D.J.J.159-61; esta Sala causas 44519 del 12/8/02 “Aller” y 45051 del 3/12/02 “Banco Velox”), por lo que antes de arribar al “test de inconstitucionalidad” debe tenerse la certeza que se quebró la aplicación de los dos parámetros –proporción y razonabiliddad- que son cánones generales de la función interpretativa. Rige el criterio de Larenz de recurrir a la “justa medida” (que destaca Alterini aunque para otro supuesto) en base al cual se logra eficientemente el adecuado equilibrio de intereses contrapuestos en la línea del menor perjuicio (Alterini Atilio A. en L.L.1999-C-860; esta Sala causa 50023, 20/3/2007 “Fisco de la Pcia. de Bs.As. c/Vannaci”).

- Las convenciones internacionales que establecen de modo más amplio la tutela de la integridad física, psíquica y moral de las personas –incluidos los niños- no crean derechos absolutos y respetan las restricciones de las legislaciones locales “siempre que no impliquen vulnerar el derecho conferido por la Convención y sean compatibles con una sociedad democrática” (S.C.Mendoza, 20/11/2006 causa cit. L.L.Gran Cuyo 2007-47).

- “Negar legitimación al hermano no viola el principio de igualdad ante la ley. La igualdad constitucional supone identidad de circunstancias, no sólo fácticas, sino también legales. De allí que no existe impedimento en que leyes que regulan situaciones especiales (por ej. Indemnizaciones a parientes de desaparecidos, ver ley 24.441) acuerden derechos que la ley niega para situaciones generales. Tampoco hay inconvenientes en aplicar los principios del derecho internacional a causas de esa naturaleza que, por las características del hecho, escapan al derecho interno local”. (S.C.Mendoza, 20/11/2006 causa cit. L.L.Gran Cuyo 2007-47).

- “El Estado cumple (con las convenciones internacionales) si da alguna vía para que tales derechos sean protegidos y no viola la Convención por el solo hecho del daños causado con ese ataque. Así, por ej., se reparará el daño causado a la integridad psico-física, si se dan los requisitos de este tipo de daño, sea como daño autónomo (si se acepta su autonomía) sea como integrante del daño material o patrimonial (si no se lo considera un tipo autónomo)” (S.C.Mendoza, 20/11/2006 causa cit. “Gutiérrez” L.L.Gran Cuyo 2007-47).

- El art. 1079 Cód. Civil fijó, en definitiva, un concepto general de daño injusto, pero deja al art.1078 la determinación del daño moral (injusto). Es decir que el “daño moral” de los no legitimados no es “daño” para el derecho, desde esa particular óptica, única admisible, por cierto, para definirlo” (Mayo Jorge A. “Sobre la legitimación activa para reclamar daño moral”, cit. R.R.C.y S. 2005-356).

- “Se pregunta Mayo ¿si se le otorga a los hermanos; por qué no a los tíos (carnales), o a los amigos íntimos, o al novio o a la novia, y a la vieja criada, o al patrón por la muerte de sus colaborador cercano y fiel durante muchos años (y viceversa)?. Por ello es necesario el criterio estricto de política legislativa...” (Mayo Jorge A., cit. R.R.C.y S. 2005-356).

9) De todo lo expuesto se deduce que la regla general y abstracta contenida en el art.1078 del Cód. Civil que no admite la legitimación activa de los hermanos como damnificados indirectos no es incompatible con la Constitución Nacional; y la regla especial que podría, en casos particulares, determinar en concreto su inconstitucionalidad requiere de un análisis pormenorizado de las circunstancias del caso que debería tener particularmente en cuenta diversos parámetros. Así, y entre otros: la edad y relaciones afectivas de los hermanos; la convivencia entre sí; la existencia o no de otros hermanos; los especiales vínculos de unión, etc. En tal sentido, y a mayor abundamiento, pueden también resultar útiles los criterios que postula Iribarne –aún con otro sentido y para otra significación- y que aluden a: el rol económico del hermano de acuerdo con la estructura y situación económica de la familia; los roles vicarios de hermanos mayores en caso de muerte o abandono paterno; la dependencia de hermanos enfermos o discapacitados respecto de hermanos o hermanas con autonomía económica; la dependencia de hermanas solteras o viudas; la dependencia recíproca de hermanos adultos o ancianos, en general solteros o carentes de autonomía familiar materializada con convivencia y conjunción de recursos propios; la interdependencia surgida de la integración de empresas familiares (aut.y ob.cit., “De los daños a las personas”, p.464/67).

Además, y sin confundir la legitimación para reclamar el daño moral con la prueba de su existencia, es gravitante ponderar un dato de la realidad judicial cotitiana: los damnificados indirectos para reclamar el daño moral por ilícitos extracontractuales como herederos forzosos al que los habilita la ley están alcanzados por una suerte de “presunción de daño”, en la que ambas mociones jurídicas (legitimación y prueba) están muy emparentadas. Opera, de facto, una especie de daño “in re ipsa”, lo que puede ser totalmente exacto en ciertos supuestos, por vgr. el daño moral de los padres por el fallecimiento de los hijos, el más grave de todos los sufrimientos (S.C.B.A. Ac.85129, 16/5/2007 “C., L.A. y otra c/Hospital Zonal de Agudos General M. Belgrano y otros. Daños y Perjuicios”). Insisto: en muchos supuestos la legitimación por daño moral viene acompañada de una especie de presunción de su existencia, con un “piso” o “umbral” casi siempre aceptado.

Por ello la admisión indiscriminada de los hermanos (u otros) legitimados activos no es tolerable, precisamente, por esa suerte de equiparación en la práctica entre legitimado y daño. Opera la situación inversa a la que describe Zavala de González para fundar su posición a favor de la inconstitucionalidad; dice que “determinados vínculos familiares (cónyuge, ascendientes y descendientes) sustentan la legitimación activa, pero no respaldan de por sí la autenticidad del daño ...; del mismo modo y a la inversa no debiera acordarse titularidad resarcitoria en función de exclusivos lazos de afecto, sin una situación constatable que los afiance y permita comprobarlos (convivencia, trato hacia el extinto, compromisos vitales y conductas recíprocas...)” (cf.Zavala de González, Matilde, “Titularidad resarcitoria”, ps.84/85).

En definitiva: en circunstancias excepcionales en las que se pruebe de modo cierto, claro e indubitado la existencia del daño extrapatrimonial, podrá operar -luego– la remoción del obstáculo legal limitante -la legitimación- que constituye obviamente un presupuesto previo.

La operatividad de esta solución –aunque por camino diferente- es cercana a la que arriban incluso quienes directamente propugnan la inconstitucionalidad de la norma; distinguen entre legitimación y prueba, “estableciendo una presunción de daño respecto de los familiares más cercanos: cónyuge, padres e hijos, exigiendo a otros posibles perjudicados acreditación de sus desmedros, que en algunos supuestos puede ser rigurosa” (cf.Zavala de González, ob.cit., p.85).

En conclusión: sólo una vez que en concreto se pruebe la existencia del daño moral del hermano podría –en proceso de razonamiento judicial argumentativo inverso- invalidarse la exclusión legitimatoria que prevé el art.1078 del Cód. Civil.

10) No es éste, el caso de autos en el que no se alegaron ni probaron circunstancias excepcionales que viabilicen una evidente y grosera oposición a la Constitución Nacional y Provincial. Lo expuesto conduce a confirmar el fallo recurrido que denegó, la declaración de inconstitucionalidad. Encuentro, además, otro argumento adicional: si se incluyera a los hermanos de A. M. M. –los aquí reclamantes N. L. y V. A. M.- se podría cometer una solución injusta porque (conforme el criterio que sustenta la inconstitucionalidad) se debería excluir a la abuela S.L. C. de S. –ahora sus herederos- a quién se le confirió legitimación activa (art.1078 Cód. Civil).

VII) Inconstitucionalidad de las normas de la emergencia económica.

También los apelantes se agravian por frustrarse el planteo de inconstitucionalidad relativo a los arts. 4 de la ley 25.561 y art. 5 del decreto 214/02.

Es conocida la evolución doctrinal y jurisprudencial que se produjo respecto de la concepción nominalista del Código Civil y de los mecanismos adoptados para paliar el envilecimiento del signo monetario. La doctrina del “valorismo absoluto” adoptada por la Corte Federal se trasladó hacia los tribunales inferiores: la cancelación de una deuda sin reajuste vulnera el derecho de propiedad (art. 17, C.N.). A partir del 01/04/91, la denominada ley de convertibilidad 23.928, además de establecer la paridad del peso (austral) con el dólar estadounidense uno a uno (art. 1), prohibió todo procedimiento indexatorio (arts. 7 y 10) y tanto la Corte Federal como la Corte local, admitieron su constitucionalidad al validar la prohibición de reajustar por inflación (Cf. CSJN, sentencia del 28/05/1985, LL 1985-E,27, “Montenegro”; íd. sentencia del 11/06/85, LL 1985-E, 344, “Cigaif”; íd. sentencia del 13/08/85, LL 1986-A, 19, “Aerofalcon”; íd. sentencia del 30/’9/86, LL 1987-E, 470, “Carranza”; íd. sentencia del 12/02/87, LL 1987-C, 38, “Benítez”; entre otros; cf. SCBA, sentencia del 04/03/1986, DJJBA 131-17 y LL 1988-A, 564, “Zapata de Ojeda”; íd. sentencia del 23/05/89, LL 1989-D, 280, “F.”; íd. sentencia del 29/05/90, DJJBA, 139-6027, “Medo”, entre otros).

Es esta la primera ocasión en que debe pronunciarse esta Sala sobre la constitucionalidad de los artículos 4 de la ley 25.561 y 5 del decreto 214/02 en cuanto –aduce la actora- el proceso inflacionario conlleva una “expropiación no indemnizable”, vulneratoria de los arts.14 y 17 Const.Nac., y de allí “la inconstitucionalidad de la normativa que impide la indexación y/o la actualización”.

El cimero Tribunal local ha establecido, en juicio de daños y perjuicios que “la modificación introducida por la ley 25.561 a la ley 23.928 mantuvo la redacción del artículo 7° de ésta, en el que sólo cambió el término "australes" por "pesos", estableciendo que el deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada y que en ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su causa y, además ratificó la derogación dispuesta por su artículo 10, con efecto a partir del 1ø de abril de 1991, de todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autoricen la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. […] “Aún cuando es público y notorio que se ha producido una acentuada depreciación de nuestra moneda, el acogimiento de una pretensión indexatoria además de ser contraria a normas vigentes no haría más que contribuir a ese proceso.” (Cf. SCBA, Ac 86.304, sentencia del 27-10-2004, “Alba”; criterio que ha sido reiterado recientemente en SCBA, L 86189, 29-8-2007 “Correa Oscar c/Carboclor Industrias Químicas S.A.I.C.”; también cf. CSJN, Fallos 315:158, sentencia del 03/03/1992; íd. causa C.1051.XL, sentencia del 7/03/2006, "Chiara Díaz”).

Por lo demás, y desechando toda duda, en febrero del año en curso la Casación Bonaerense reiteró –en consideraciones aplicables- que “el acierto o desacierto de las medidas legislativas (refiriéndose a la ley 23.928 y 25.561 declaradas para evitar el envilecimiento del signo monetario) escapa al control de constitucionalidad “pues la conveniencia del criterio elegido por el legislador no está sujeta a revisión judicial, salvo que sea arbitrario o irrazonable, extremo no demostrado en el caso (S.C.B.A. Ac.92819, 13/2/2008 “Vogt”, con voto unánime del Dr. Hitters). En consecuencia debe desestimarse el agravio, toda vez que es reiterada la adscripción de este Tribunal a la doctrina vinculante de la Suprema Corte por mandato constitucional expreso (esta Sala, causas Nº50850, 5/6/2007 “Erguy J.C. c/Domínguez C. y otros s/Daños y Perjuicios”; Nº51117, 18/9/2007 “Monard Christine c/Delforge Joelle s/Consignación”; Nº47518, 18/11/2004 “Irumberri”; conf. mi artículo en J.A. 2004-II-1191; arts.15, 161 inc.3 ap.a Const.Pcia. Bs.As.; arts.278, 279, 280, 289 y concs. C.P.C.).

Y éste es también el meollo argumental para rechazar la pretensión de aplicar a los montos de condena la tasa de interés activa (en vez de la pasiva que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días) conforme la igualmente inveterada doctrina legal casatoria que acude a la referida tasa pasiva (S.C.B.A. Ac.43448,21/5/91 “Cuadern, D. c/Sagedico S.A. s/Cobro de australes” D.J.B.A.142-191 y A.y S.1991-I-773; Ac.49439, 31/8/93, “Cardozo, Félix M. y otra c/Crudo, Vicente Pascual y otras s/Daños y Perjuicios”, D.J.B.A. 145-187; Ac. B60749, 13/3/2002 “Lenzi, Julio César c/Caja de Previsión Social para Abogados de la Pcia. de Bs.As. s/Demanda contencioso administrativa”).

No queda dudas en que para los supuestos como el de autos la Casación Bonaerense, cuya doctrina legal corresponde acatar obligatoriamente, fija la tasa pasiva. Incluso reiteró ese criterio y la vigencia de dicha tasa con posterioridad a las leyes de emergencia económica (S.C.B.A. , 20/8/03, “Talavera c/Digitel y otros s/Daños y Perjuicios”, D.J.J. del 12/3/04 y 15/3/04; esta Sala causas Nº47363, 26/5/2004, “Gondolesi” y Nº47901, 8/3/2005, “Laboratto”).

Por otro lado la Corte Nacional mantiene su doctrina según la cual la determinación del tipo de interés no involucra cuestión federal (C.S., 17/5/94, “Banco Sudameris c/Belcam S.A.y otra”, Fallos 317:507; 9/8/2005 “Junta Nacional de Granos c/Frigorífico La Estrella S.A. s/nulidad de contrato”) y, por mayoría, en algunos de sus últimos precedentes en jurisdicción originaria aplicó la tasa pasiva (esta Sala causa 49873, 15/2/2007 “Rossi D. y otra c/Morgavi Celestino s/Daños y Perjuicios”, con voto Dra.De Benedictis y en reenvío a C.N., 30/5/06 “Cohen, Eliazar c/Río Negro, Provincia de y otros s/Daños y Perjuicios”; 30/8/06 “Ferrari de Grand, Teresa Hortensia Mercedes y otros c/Entre Ríos, provincia de y otros, daños y perjuicios).

Confiere mayor sustento a esta interpretación que la misma Suprema Corte en cuestiones decididas en el ámbito de lo que constituía su competencia originaria decidió –y lo transcribo textualmente para aventar dudas- que “la suma (fijada en concepto de daño) deberá calcularse con intereses que se liquidarán a la tasa que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires en los depósitos a treinta días vigente en los distintos períodos de aplicación hasta el efectivo pago (arts.7 y 10 ley 23.928, texto según ley 25.561 –coincidente en ambas redacciones en sus contenidos-; 622 del Cód.Civ. y 5 de la ley 25.561)”, (S.C.B.A. Ac.B57624, 20/6/2007 “Michard, Joaquín c/Municipalidad de Cañuelas”; en el mismo sentido Ac.B57593,9/5/2007 “Steciow, J.c/ Municipalidad de La Plata”).

VIII). Agravios relativos a la procedencia y cuantificación de los daños.

1. H. M. A.

Se le concedió en concepto de incapacidad $ 20.000.-; por lucro cesante $ 3.000.-; por tratamiento psicológico $ 7.000.-; por gastos médicos $800.-; por daño moral que incluye lesión estética $ 18.000.- y rechazó la cirugía estética.

La demandada cuestiona esos rubros por elevados. La actora (expte. 51.466 “A....” fs.827/828 vta.) se disconforma de los distintos conceptos de todas las víctimas por considerar bajos los montos que dependen del arbitrio judicial -o sea los concedidos por daño moral, valor vida humana y pérdida de chance- y controvierte los restantes rubros indemnizatorios otorgados para H. M. A. y V. M..

Así las cosas, cabe ponderar que H. M. A. tenía 23 años al momento del hecho (certificado de nacimiento de fs.379), que sufrió graves lesiones corporales “con traumatismo grave, politraumatismo con pérdida de conocimiento, pérdida de sustancia a nivel de miembro superior e inferior izquierdo”, y otras heridas y excoriaciones que representan una incapacidad física del 31% –permanente y definitiva, que no producen gran invalidez- porcentaje éste cuestionado por la demandada (conf. pericia médica fs.521/532; pedido de explicaciones de fs.569; respuesta del perito de fs.575/577). No es decisiva la influencia final del porcentaje controvertido, del 8% en realidad, ya que la indemnización civil por incapacidad “no debe ceñirse a criterios matemáticos, sino que debe fijarse conforme al pruedente arbitrio judicial ponderando la importancia de las lesiones, la edad de la víctima, la repercusión que las secuelas pueden tener en una futura actividad productiva y demás circunstancias del caso” (cf.esta Sala, causa nº 47749, 03.03.05, “Esteban...”). Fue intervenido quirúrgicamente en una clínica de esta ciudad, permaneciendo internado 22 días y padeció de una inactividad laboral posterior de seis meses, con secuelas actuales las que no le impiden conducir vehículos (declaración testigo Dinolfo fs.488 vta.). Tiene estudios secundarios completos y se dedicaba a la venta de leña y carbón con su padre por lo que si bien carecía de un empleo con sueldo fijo está acreditado que efectivamente trabajaba (conf. declaraciones testimoniales de J.M. D. fs.487/489 y N.A. F. de C., fs.485/486; arts.384, 456 C.P.C.) Cabe señalar que resulta un adecuado parámetro indicativo del ingreso laboral –en ausencia de prueba en contrario- el monto del salario mínimo y vital (art.384 C.P.C.).

Sobre la incapacidad sobreviniente esta Sala resolvió que “la integridad psicofísica tiene un valor indemnizable ‘per se’ que no sólo comprende las efectivas y concretas ganancias dejadas de percibir, sino que además incluye la afectación vital de la persona en su mismidad, individual y social, por lo que a la víctima se le debe resarcir el daño a la salud que repercute en su significación vital ... al margen del desempeño laboral de la persona, y que compromete las áreas individual, familiar y social” (esta Sala, 13/2/97, “Viñas...”, L.L.Bs.As., 1997-993; causa 47411, 13/12/04, “Andriuolo...”; causa nº 47749 cit., del 03.03.05, “Esteban...”).



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