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“castillo, carina viviana; rebullida carrique, maría laura; alaniz, maría socorro del milagro; fernández, adriana mariel: fernández gómez, nancy; glik, alejandra; simóN, maría natalia; villareal cantizana, claudia susana; leonard


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(Expte. CJS 33.659/10 – Castillo)



Salta, de 2013.

Y VISTOS: Estos autos caratulados “CASTILLO, CARINA VIVIANA; REBULLIDA CARRIQUE, MARÍA LAURA; ALANIZ, MARÍA SOCORRO DEL MILAGRO; FERNÁNDEZ, ADRIANA MARIEL: FERNÁNDEZ GÓMEZ, NANCY; GLIK, ALEJANDRA; SIMÓN, MARÍA NATALIA; VILLAREAL CANTIZANA, CLAUDIA SUSANA; LEONARD, ANDREA MARIANA; ASOCIACIÓN POR LOS DERECHOS CIVILES (ADC) VS. PROVINCIA DE SALTA; MINISTERIO DE EDUCACIÓN DE LA PROV. DE SALTA – AMPARO – RECURSO DE APELACIÓN” (Expte. Nº CJS 33.659/10), y

_______________________________CONSIDERANDO:

Los Dres. Guillermo Alberto Posadas, Guillermo Alberto Catalano, Gustavo Adolfo Ferraris y Sergio Fabián Vittar, dijeron:



1º) Que contra la sentencia de fs. 806/828 vta. que –en el apartado I de la parte resolutiva- acogió la excepción de falta de legitimación activa deducida por el Ministerio de Educación de la Provincia solamente respecto de Laura Rebullida Carrique, Claudia Villarreal Cantizana y Andrea Mariana Leonard, desestimó –en el apartado II– el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 27 inc. ñ y 8º inc. m de la Ley Provincial de Educación nº 7546 y del art. 49 de la Constitución de la Provincia de Salta a la vez que hizo lugar parcialmente a la demanda al disponer –en el apartado III– que la accionada adopte las medidas necesarias para que cesen las conductas que se desarrollan en las instituciones públicas de educación primaria que imponen prácticas de la religión católica y para adecuar el dictado de la materia Educación Religiosa a los parámetros fijados por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el de Derechos Humanos que reseñan en el considerando VI), dedujeron recurso de apelación la Sra. Asesora de Incapaces Nº 2 -interina-, la Sra. Fiscal de Cámara Civil, Comercial y Laboral, las coactoras Alejandra Glik, María del Socorro del Milagro Alaniz y la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) y el Sr. Ministro de Educación de la Provincia.

Para resolver como lo hizo, el juez del amparo reconoció la legitimación activa de Carina Viviana Castillo, María Socorro del Milagro Alaniz, Adriana Mariel Fernández, Nancy Fernández Gómez, Alejandra Glik, María Natalia Simón y Viviana Broglia, en el carácter de madres de menores que concurren a diversos establecimientos educativos de la Provincia, como así también de la Asociación de Derechos Civiles (ADC) por tener entre sus objetivos sociales el de promover el respeto por los derechos fundamentales de la persona y estar autorizada por la Inspección General de Justicia de la Nación. Señaló que la petición de las accionantes responde a un interés común del grupo representado –la protección de los niños no católicos– cuyos derechos habrían sido vulnerados a través de la vigencia de normas que reputan inconstitucionales y de conductas que denuncian como lesivas. Sostuvo que en atención a que la normativa cuestionada está referida a una categoría sospechosa de discriminación, tal como lo es la religión, son los demandados quienes deben probar que aquélla se encuentra suficientemente justificada, que es razonable y que carece de efectos negativos sobre todos o algunos de los ciudadanos de la Provincia. Entendió demostrada en el caso, además, la producción de un efecto discriminatorio en el sistema implementado por la disposición nº 045/09 de la Dirección General de Educación Primaria y Educación Inicial, por la cual los padres o tutores deben manifestar si desean que sus hijos reciban educación religiosa y en caso afirmativo respecto de qué credo, contestación que queda archivada en el legajo del alumno. También consideró conductas discriminatorias al rezo diario, la conmemoración de festividades religiosas, la permanencia de los alumnos en las clases de religión aun en contra de la expresa decisión de los padres o tutores como igualmente la omisión estatal de atender los casos de alumnos no católicos o no creyentes asignándoles actividades curriculares en los momentos en que se dictan clases de religión. Estimó insoslayables los parámetros fijados en la Observación General número 13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que indicó que el párrafo 3º del art. 13 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales permite la enseñanza de temas como la historia general de las religiones y la ética en las escuelas públicas, siempre que se impartan de forma imparcial y objetiva, que respete la libertad de opinión, de conciencia y de expresión, y apuntó que la enseñanza pública que incluya instrucción en una determinada religión o creencia no se atiene al párrafo 3º del artículo 13, salvo que se estipulen exenciones no discriminatorias o alternativas que se adapten a los deseos de los padres y tutores. También sostuvo que correspondía aplicar la Observación General nº 22 del Comité de Derechos Humanos que interpreta el art. 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles, cuyo inciso segundo indica que a nadie se puede obligar a revelar sus pensamientos o su adhesión a una religión o a unas creencias, mientras que su inciso cuarto permite que en la escuela pública se imparta enseñanza de materias tales como la historia general de las religiones y la ética siempre que ello se haga de manera neutral y objetiva, y que es incompatible con el adoctrinamiento en una religión o en unas creencias particulares. En el análisis de las normas impugnadas de inconstitucionales sostuvo que ni el art. 49 de la Constitución Provincial, que puso a cargo de la educación pública la obligación de brindar a los padres y tutores el derecho a que sus hijos o pupilos reciban en la escuela pública la educación religiosa que esté de acuerdo con sus convicciones, ni la Ley 7546, que la reglamenta, aparecen contradiciendo la libertad de culto o la de conciencia ya que no imponen religión alguna y por el contrario se muestran como normas respetuosas de ellas. Por el contrario –estimó– la disposición nº 45 de la Dirección General de Enseñanza Primaria y Educación Inicial impone una práctica que no condice con el respeto a los derechos invocados por las actoras al poner en los hechos en evidencia a los que no profesan la religión mayoritaria, quienes deben expresar a qué culto o credo pertenecen, para ser separados de los restantes alumnos y realizar otras actividades. Agregó que si bien de la prueba rendida surge que las conmemoraciones religiosas, rezos y demás ritos de la religión católica se llevan a cabo fuera del horario asignado para la materia “Educación Religiosa”, muestran un contexto que debe abandonarse al no constituir actos demostrativos de tolerancia y respeto a los diferentes credos. Concluyó en que debe establecerse para la materia religión un programa alternativo para los niños que profesan otras religiones o que no son creyentes; que deben cesar las conductas que se desarrollan en los establecimientos educativos públicos que impongan prácticas de la religión católica, y que el dictado de la materia “Educación Religiosa” se realice en un marco de imparcialidad, objetivo y respetuoso de la libertad de conciencia y de expresión y que no obligue a revelar las creencias religiosas de los alumnos y sus familias.

A fs. 834/840 interpone recurso de apelación la Sra. Asesora de Incapaces nº 1, Interina en Asesoría de Incapaces nº 2, en contra del apartado III de la parte dispositiva de la sentencia y solicita el rechazo de la acción de amparo. Sostiene que la Asociación por los Derechos Civiles carece de legitimación para representar a todos los niños que concurren a las escuelas primarias públicas al omitir considerar a los derechos de los niños que sí son católicos. También considera que las actoras no pueden ser tenidas como representantes de sus hijos pues –dice– podrían existir intereses contrapuestos. Agrega que se debe garantizar el derecho del niño a la educación, comprendida en su integralidad, por lo que debe incluirse la enseñanza religiosa; que no se han probado los actos discriminatorios; que los menores a quienes se dice proteger no han sido escuchados y que las medidas dispuestas perjudican a los hijos de padres que no poseen recursos como para optar por un colegio privado que les brinde formación religiosa.

A fs. 939/947 la Dra. Nélida Gabriela Gaspar, apoderada letrada de la Asociación por los Derechos Civiles e invocando personería de urgencia por María del Socorro del Milagro Alaniz, contesta el traslado conferido y solicita el rechazo del recurso de conformidad con las razones que allí expresa.

A fs. 852/862 las coactoras Alejandra Glik, María del Socorro del Milagro Alaniz y la Asociación por los Derechos Civiles (ADC) deducen recurso de apelación en contra de la sentencia que acogió parcialmente el amparo por considerar que la solución allí elaborada resulta insuficiente a los fines de otorgar una protección plena a los derechos de los alumnos y de sus padres a la libertad religiosa y a la prohibición de ser discriminados. Luego de transcribir los términos de la demanda y efectuar citas doctrinarias y jurisprudenciales, sostienen que la decisión es insuficiente para garantizar la protección de los derechos vulnerados al no haberse implementado mecanismos de seguimiento y control, en el marco de plazos perentorios, para asegurar la eficacia de la decisión del juez. Por otro lado reiteran el pedido de declaración de inconstitucionalidad del art. 27 inc. ñ de la Ley 7546, cuya aplicación práctica –según afirman– determinó la imposición de la enseñanza de la religión católica a niños que no la profesan. Concluyen que la única forma de evitar menoscabos a quienes no profesan la religión católica es prohibir su enseñanza dentro del horario escolar. Solicitan, además, el diseño de un mecanismo de seguimiento idóneo con el establecimiento de plazos perentorios para controlar su efectivo cumplimiento.

Corrido traslado, contestan el Ministerio de Educación (fs. 898/902), la Sra. Fiscal de Cámara (fs. 904/907 vta.), la Provincia de Salta (fs. 913/916 vta.) y la Sra. Asesora de Incapaces nº 2 (fs. 918/920), todos los cuales requieren que se rechace el recurso deducido por la parte actora.

A fs. 848 apela la Sra. Fiscal de Cámara. A fs. 863/868 expresa agravios relacionados con el punto III de la parte dispositiva de la sentencia. Indica que las actoras carecen de representatividad de todos aquellos a quienes afecta el fallo impugnado con vulneración del derecho a un debido proceso y de la defensa en juicio, por lo que estima que el pronunciamiento sólo puede tener efectos individuales. Atribuye contradicción a la sentencia ya que, por un lado, rechazó la inconstitucionalidad de los arts. 27 inc. ñ y 8 inc. m de la Ley provincial 7546 y del art. 49 de la Constitución Provincial pero, por otro, dispuso la supresión de la enseñanza religiosa en las escuelas. Propone, como solución alternativa, que se ordene a la demandada adecuar el programa de la materia Educación Religiosa para las escuelas públicas y se contemple la posibilidad de que quienes no deseen ser instruidos en la religión católica lo sean en otra materia como valores e historia de las religiones, por ejemplo.

A fs. 950/957 María del Socorro del Milagro Alaniz y la Asociación por los Derechos Civiles contestan el traslado conferido y solicitan el rechazo del recurso por las razones que allí expresan.

A fs. 869/876 vta. deduce recurso de apelación el Sr. Ministro de Educación de la Provincia en contra de los apartados III y IV de la parte dispositiva de la sentencia. Afirma, en primer lugar, que las amparistas no han demostrado la inexistencia, ineptitud o ineficacia de otros procedimientos, al no haber efectuado, antes de acudir a la vía judicial, un reclamo formal a la escuela u organismo de que se trate. Considera que las actoras no son representantes de la “clase”, es decir de todos los alumnos no católicos, al no haberse acreditado que todos ellos quieren que se suprima la materia “Educación Religiosa” o que no deseen participar de festividades religiosas. Indica que las observaciones a las que hace referencia el considerando VI del fallo han sido debidamente cumplidas al haber consagrado la ley provincial el derecho de los padres o tutores de que sus hijos o pupilos reciban en la escuela pública educación religiosa que esté de acuerdo con sus propias convicciones. Agrega que las Observaciones Generales de los Comités de Derechos Humanos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que el fallo manda seguir, aun cuando no se oponen a la política provincial respecto de la educación religiosa, no integran el contenido de los tratados internacionales sino que son simples recomendaciones. Indica que la disposición nº 045/09 que diseñó el modelo de nota que las escuelas debían dirigir a los padres y tutores, de ningún modo obliga a expresar el credo que profesan, y que no obra en la causa prueba alguna que demuestre que se haya obligado a los alumnos a recibir la enseñanza de la religión católica o a practicar ese culto. Solicita además que se imponga a las amparistas las costas por la pretensión de inconstitucionalidad, rechazada en el apartado II de la parte resolutiva del fallo.

Corrido traslado, a fs. 923/936 contestan las coactoras Ma-ría del Socorro del Milagro Alaniz y la Asociación por los Derechos Civiles, y solicitan el rechazo del recurso por las razones que allí exponen.

A fs. 970/978 vta. dictamina la Sra. Asesora General de Incapaces y a fs. 981/989 vta. lo hace el Sr. Fiscal ante la Corte Nº 1. A fs. 990 se llaman autos para sentencia, providencia que se encuentra firme.

2º) Que en primer lugar cabe atender a los agravios de los demandados que sostienen que las actoras carecen de representatividad del colectivo que manifiestan defender.

Siguiendo a Ricardo L. Lorenzetti (“Justicia Colectiva”, Rubinzal – Culzoni, 2010, pág. 19 y sgtes.) es posible clasificar tres tipos de conflictos: los referidos a bienes jurídicos individuales que son ejercidos por su titular, los atinentes a derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos que son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado y, por último, los derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos, en los que no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles, pero se presenta un hecho único o continuado que provoca la lesión a todos ellos y, por lo tanto, es identificable una causa fáctica homogénea.

En autos las actoras invocan la vulneración a los derechos de libertad de culto, igualdad, no discriminación, libertad de conciencia y tutela de las minorías religiosas de los menores no católicos que asisten a las escuelas públicas. A tal fin plantean la inconstitucionalidad de diversas normas referidas a la educación religiosa y peticionan el cese de prácticas que consideran violatorias de aquellos derechos.

En cuanto a los padres de los menores que serían afectados, el juez “a quo” reconoció la representación procesal de los que demostraron su vínculo con el niño y la concurrencia de éste a la escuela pública. Ello sin embargo, la Sra. Asesora de Incapaces invoca que podrían existir intereses contrapuestos.

Al respecto, el art. 57 inc. 2º del Código Civil establece que la representación de los menores no emancipados incumbe a sus padres o tutores. Ahora bien, en el caso de que los intereses de los incapaces estuviesen en oposición con los de sus representantes legales, éstos deben dejar de intervenir en el proceso correspondiente, y el juez designar un curador especial o “ad litem” para que asuma la representación (arts. 61 y 397 del C.C.).

En autos, no se advierte la existencia de interés contrapuesto alguno atento a que, por la edad de los alumnos, se encuentran bajo la patria potestad de sus progenitores, quienes tienen derecho a requerir la capacitación corporal, espiritual y social de su hijo conforme lo consideren conveniente. Ello, siempre y cuando no se adopten conductas que puedan dañarlos, situación totalmente ajena a la cuestión planteada en la causa.

En cuanto a la Asociación por los Derechos Civiles, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución Nacional se encuentra legitimada para demandar en defensa de los derechos de incidencia colectiva, en atención a su objeto. Es que al tener como finalidad la defensa de los derechos de las personas sin distinción de raza, credo, sexo, etc., tiene representatividad para plantear lo que ella considera como un caso de discriminación entre alumnos católicos y quienes no lo son.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho en “Halabi” (Fallos, 332:111) que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado. En estos supuestos existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes. En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, al ser indivisible y no admitir exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien. En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho.

Atento a que el objeto de la presente acción es un derecho de incidencia colectiva al estar presentado el amparo en defensa de los derechos de quienes no pertenecen a la religión católica a fin de que se disponga el cese de conductas que –según las actoras– vulnerarían derechos constitucionales de esas personas, la Asociación en cuestión se encuentra legitimada para intervenir de conformidad con lo dispuesto en el referido art. 43 de la Constitución Nacional, por lo que corresponde confirmar el fallo en este aspecto.

3º) Que corresponde analizar la apelación de las actoras, quienes reiteran el pedido de declaración de inconstitucionalidad del art. 27 inc. ñ de la Ley 7546 y solicitan que se impida la enseñanza de la religión católica dentro del horario escolar.

Al respecto cabe señalar que el juez “a quo” sostuvo que ni el art. 40 de la Constitución Provincial, que dispuso que los padres y tutores tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban en la escuela pública educación religiosa, ni la reglamentación de la Ley 7546 contradicen la libertad de culto ni la libertad de conciencia religiosa ya que no imponen religión alguna y, por el contrario, se muestran como normas respetuosas de ellas.

Además, de lo dispuesto en la Constitución Argentina en su preámbulo y en su articulado surge que no es indiferente a lo religioso ni es agnóstica, pues no suspende el juicio acerca de si Dios existe, ya que afirma lo contrario. Desde luego, ello no implica menoscabo para posición religiosa o filosófica alguna desde que los arts. 14 y 19 reconocen la libertad de culto y la libertad de conciencia, respectivamente.

______ Conforme lo señala la doctrina (Gelli, María Angélica, “Constitución de la Nación Argentina”, Edit. La Ley, 2008, Tomo I, pág. 5), en la invocación a Dios en el preámbulo está presente la concepción teísta –ni atea ni neutra, tampoco confesional– aunque los constituyentes tuvieran en lo personal una creencia religiosa. Es la fe en un Dios único, personal y providencial, fuente de toda razón y justicia el que se invoca al momento de dictar la ley de leyes y que se convierte, así, en fundamento trascendente del orden legal, pero sin sujeción a alguna iglesia en particular. En efecto, el “profesar libremente su culto” es un derecho de todos los habitantes del país (art. 14); a los extranjeros también se les reconoce el derecho de “ejercer libremente su culto” (art. 20); las “acciones privadas de los hombres” están “sólo reservadas a Dios” (art. 19); los “concordatos con la Santa Sede” integran nuestro orden normativo (art. 75, inc. 22); y el juramento del presidente y vicepresidente de la Nación debe hacerse “respetando sus creencias religiosas” (art. 93). Con la reforma de 1994 se garantizaron los alcances de la libertad religiosa mediante la protección internacional de los derechos enumerados en el art. 12 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

_____ Bidart Campos afirma que la libertad religiosa que la Constitución consagra favorece a todos los hombres sin discriminación de culto y enuncia entre sus contenidos el derecho de cada persona de no ser obligada a participar en actos o ceremonias de culto contra la propia conciencia o en actos o ceremonias con sentido religioso; el derecho de cada persona de no ser compelida a recibir una enseñanza opuesta a la propia religión; el derecho a no padecer discriminaciones arbitrarias por razones religiosas (cfr. “Tratado Elemental de Derecho Constitucional”, Ediar, 1995, Tomo I, pág. 293).

En la especie, teniendo en cuenta que la libertad en análisis debe complementarse con la admisión por parte del Estado de la objeción de conciencia en todos los campos donde su disponibilidad por el sujeto no arriesga ni perjudica intereses de terceros, no se advierte de qué manera los derechos invocados por las amparistas se encuentran vulnerados por las normas que regulan la educación religiosa en las escuelas.

______ La Corte Federal ha reconocido la objeción de conciencia en el cumplimiento de los deberes militares que imponía la Ley 17531 en la causa “Portillo” (Fallos, 312:496), al buscar una alternativa que no exima al sujeto obligado de sus deberes pero que –a la vez– no violente sus convicciones con grave riesgo de su autono-mía.

_____ En el caso, la libertad religiosa, aplicada al ámbito de la enseñanza escolar, no debe ni puede ser entendida en el sentido de la exclusión de todo lo religioso. La libertad se centra en la aptitud de elegir sin presiones físicas, morales o psíquicas el camino que lleve a la plenitud del ser y no en la imposición a todos los alumnos de una visión atea o agnóstica del mundo.

_____ La Argentina está jurídicamente estructurada desde su fundación como una nación católica apostólica romana y la Provincia de Salta –en particular– tiene una población mayoritariamente católica. Esto último se verifica en sus múltiples manifestaciones culturales y en las exteriorizaciones de su fe, como por ejemplo, la procesión en honor al Señor y la Virgen del Milagro que se realiza todos los años el día 15 de septiembre. Allí es posible constatar la cada vez más numerosa cantidad de habitantes de los diferentes pueblos de la Provincia que peregrinan hacia la Capital y cuyos hijos se verían privados, por la oposición de un grupo, de ser instruidos en la fe de sus mayores.

______ La decisión de no impartir la enseñanza católica en las escuelas públicas perjudicaría, como lo señala la Asesora de Incapaces, a los niños de los sectores carentes de recursos, que no pueden concurrir a una escuela privada o que viven en lugares alejados de los centros urbanos, y cuyos padres, muchas veces por razones laborales, no tienen posibilidades de instruirlos en la religión.

______4º) Que la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho en forma reiterada que la declaración de inconstitucionalidad de una norma es un acto de suma gravedad institucional que debe ser considerado como “ultima ratio” del orden jurídico, que es procedente en tanto el interesado demuestre claramente de qué forma aquélla contraría la Constitución Nacional causándole un gravamen, y que para ello es menester que precise y acredite fehacientemente en el supuesto concreto el perjuicio que le genera la aplicación del dispositivo, resultando insuficiente la invocación de agravios conjeturales (Fallos, 316:687; 324: 3345; 325:645, entre otros).

______ Del análisis de los planteos formulados no se advierte de manera alguna que las normas cuestionadas importen una situación de discriminación respecto de aquellos alumnos que no deseen cursar la materia Religión. Antes bien se verifica que ellas refieren por una parte a “la educación religiosa que esté de acuerdo con sus propias convicciones” y por otra a que “la enseñanza religiosa ... se imparte dentro del horario de clases, atendiendo a la creencia de los padres y tutores quienes deciden sobre la participación de sus hijos o pupilos”.

En efecto, se verifica claramente que la normativa en cuestión no ha establecido privilegios a favor de los alumnos católicos ni se ha afectado el derecho a no ser instruidos en la religión por parte de aquellos alumnos que no lo deseen. El planteo formulado al respecto solamente evidencia, entonces, el deseo de las actoras que en las escuelas públicas no se dicte tal materia, pero sin lograr demostrar vicio alguno que permita a este Tribunal declarar la invalidez de las normas impugnadas.

Es por ello que corresponde rechazar el recurso de apelación de las amparistas en cuanto se agravian por la desestimación del planteo de inconstitucionalidad de las normas que prescriben el dictado de enseñanza religiosa en las escuelas públicas.

5º) Que corresponde analizar ahora los agravios de los demandados relativos a la prohibición de efectuar prácticas religiosas en las escuelas.

______ En primer lugar la sentencia ha considerado que la disposición Nº 45 de la Dirección General de Enseñanza Primaria es un acto ilegítimo y arbitrario en cuanto establece que se debe llenar un formulario donde los padres o tutores deciden sobre la participación de sus hijos o pupilos en la enseñanza religiosa escolar y, en caso afirmativo, indicar las creencias en las que serán instruidos, pues no se condice con la efectiva vigencia de los derechos que se invocan lesionados, al poner en los hechos en evidencia a quienes no profesan la religión católica. Ha estimado así el juez que la elección personal respecto de las creencias religiosas de los ciudadanos pertenece a su esfera íntima y que no se puede colocar a los padres en situación de declarar si es que profesan alguna religión y en su caso cuál es ella.

_____ A fin de resolver la cuestión planteada es menester precisar que el principio de igualdad está expuesto, entre otros, en los arts. 4º, 8º, 14, 14 nuevo, 15, 16, 20, 37 y 75, incs. 2º, 19 y 23 de la Constitución. Aplicando estas normas, la Corte Suprema Federal, en numerosos pronunciamientos, destacó que la garantía de la igualdad otorga amplia libertad al legislador para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando los objetos de la legislación (Fallos, 326:3142). Pero la validez de tales catálogos está condicionada a que emanen de causas objetivas o razones sustanciales, para evitar toda disparidad o asimilación injustas, a las que conducirían criterios arbitrarios de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal o de clase, o de ilegítima persecución (Fallos, 321:441). También señaló el Alto Tribunal que para afirmar la violación al principio de igualdad ante la ley, “no sólo ha de existir discriminación, sino que además ella debe ser arbitraria” (Fallos, 313:1638). Asimismo, que “la igualdad no puede considerarse violada si la norma legal no fija distinciones irrazonables ni está inspirada en fines de ilegítima persecución o indebido privilegio de personas o grupos de personas” (Fallos, 326:2880).

_________La Ley 23592 (B.O. 5/9/1988) sanciona a quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garan-tías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional. María Angélica Gelli (op. cit., pág. 248) señala que la expresión “quien arbitrariamente” remite a diferencias de trato establecidas o dispensadas sin fundamento razonable o legítimo derecho. En efecto, con razón puede sostenerse que no todas las diferenciaciones tienen un fin irrazonable o persecutorio. En ocasiones, aquéllas derivan del ejercicio razonable de otros derechos, por ejemplo, de la libertad de enseñar, de aprender, de practicar el culto propio.

______ Toda actividad estatal debe ser razonable. La ley que altera y, con mayor razón todavía, suprime el derecho cuyo ejercicio pretende reglamentar, incurre en irrazonabilidad o arbitrariedad, en cuanto imponga limitaciones a éste que no sean proporcionadas a las circunstancias que las motivan y a los fines que se propone alcanzar con ellas (cfr. Linares Quintana, Segundo V., “Tratado de Interpretación Constitucional”, Abeledo-Perrot, 2008, Tomo I, pág. 519).

______ La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostiene, en ese sentido, que la racionalidad en la reglamentación legislativa está condicionada a la adecuación a un fin sujeto a reglamentación legal. Y no es susceptible de tacha constitucional en tanto no quepa impugnarlo con base en su iniquidad manifiesta (Fallos, 249:255).

________Es aceptado de modo prácticamente universal que el respeto a los principios de justicia y de igualdad exige un mismo trato en similares circunstancias. También hay consenso en que ese respeto no impide que la legislación contemple de modo distinto situaciones que considera diferentes, siempre y cuando el criterio de distinción adoptado no resulte arbitrario.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sentado el principio general de que entre varias opciones para alcanzar un objetivo debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido (cfr. “Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización”, cit. por Giardelli, Toller, Cianciardo, en “La Ciencia del Derecho Procesal Constitucional”, Edit. Rubinzal-Culzoni, Tomo I, pág. 306).

________ En el caso planteado en autos, la decisión de requerir a los padres o tutores que manifiesten si desean que sus hijos permanezcan o no en la clase de religión no evidencia la utilización de un método que afecte el derecho a la igualdad ni implica discriminación.

________ Ante la norma que establece la enseñanza de religión en los colegios públicos, que como ya se examinó resulta constitucional, la separación de los niños entre quienes reciben esa enseñanza y quienes no lo hacen, resulta razonable y no menoscaba el derecho a la igualdad.

________ Si todos tienen el derecho a la libertad de culto (incluido el no tenerlo) y el legislador ha decidido brindar en las escuelas públicas enseñanza de la religión respetando el derecho de los padres o tutores a exigir que se dé a sus hijos o pupilos la que esté de acuerdo a sus convicciones o a no recibirla, aparece como razonable y no discriminatorio el sistema de solicitar –en forma previa- una manifestación expresa de aquéllos. En cambio, la petición de las amparistas en el sentido de que, en orden a resguardar su derecho a la intimidad, se prive a todos los alumnos de recibir educación religiosa, sí resulta un planteo irrazonable que no guarda proporción con el fin perseguido.

______ Efectivamente, como lo señala el juez de la causa, en el caso se verifica la tensión entre los derechos de quienes quieren que sus hijos reciban educación religiosa y los que no lo quieren. Pero la solución a arribar debe compatibilizar ambos y no suprimir sin más el de una de las partes. La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Portillo” (Fallos, 312:946) precisó que la interpretación de la Constitución Nacional no debe efectuarse de tal modo que queden frente a frente los derechos y deberes por ella enumerados, para que se destruyan recíprocamente; antes bien, ha de procurarse su armonía dentro del espíritu que les dio vida; cada una de las partes ha de entenderse a la luz de las disposiciones de todas las demás, de modo de respetar la unidad sistemática de la Carta Fundamental.

Es por ello que el medio utilizado se evidencia como adecuado para permitir que se brinde en la escuela clases de religión y que se garantice a los hijos de quienes no pertenecen a la religión católica, un ámbito en el cual se los eduque de acuerdo con sus propias convicciones, lo que asegura el respeto a la libertad y a la dignidad de todos los alumnos que concurran a las escuelas salteñas.

6º) Que cabe ahora analizar el agravio del codemandado respecto de la disposición contenida en la sentencia de adecuar el dictado de la materia educación religiosa a los parámetros consignados en el considerando sexto de ese fallo.

En dicho apartado, el juez “a quo” detalló los tratados de derechos humanos relacionados con los principios de igualdad y no discriminación, en especial la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Señaló que el primero, en su artículo 12 inc. 4º, reconoce que los padres o tutores tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa que esté de acuerdo con sus propias convicciones, y que el segundo, en el artículo 13, refiere a la libertad de los padres o tutores de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones. Refirió también a la Observación General nº 22 del Comité de los Derechos Humanos que interpreta el art. 18 del Pacto, y a la nº 13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que interpretó el párrafo 3 del artículo 13.

Del análisis de la citada normativa, se advierte que las normas dictadas en la Provincia no confrontan de manera alguna con los tratados suscriptos por nuestro país al establecerse en las escuelas públicas la enseñanza religiosa, con la estipulación de exenciones no discriminatorias o alternativas que se adapten a los deseos de los padres o tutores (observación general nº 13 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) y sin que se trate de una educación obligatoria que incluya el adoctrinamiento en una religión o creencias particulares (observación general nº 22 del Comité de los Derechos Humanos)(cfr. http://www.unfpa. org/derechos/documents/observaciones_generales_comites.pdf).______

A fs. 826, el juez “a quo” analizó que el apartado décimo del art. 49 de la Constitución Provincial intentó transcribir el texto del art. 12 inc. 4 del Pacto de San José de Costa Rica pero lo amplió al colocar a cargo de la escuela pública la obligación de brindar educación religiosa que esté de acuerdo a las convicciones de los padres y tutores. Agregó que al reglamentarlo por Ley 7546, el art. 8 inc. m repitió el texto constitucional y que tales normas en nada aparecen contradiciendo la libertad de culto, ni la libertad de conciencia religiosa, ya que no imponen religión alguna.

A su vez a fs. 827 vta. sostuvo su coincidencia con el criterio del Ministerio Público Fiscal y del Asesor de Incapaces en tanto estiman que debe establecerse para la materia Religión un programa curricular alternativo para los niños que profesan otras religiones o no son creyentes.

De lo expuesto y conforme con lo dictaminado por la Sra. Asesora General de Incapaces (v. fs. 977 vta.), cabe concluir que, a fin de respetar las normas nacionales e internacionales que consagran los derechos a la libertad e igualdad, se debe garantizar el derecho de todos los niños que asisten a la escuela pública primaria de tener un espacio curricular para ser educados en sus creencias religiosas y de un espacio de contenido general para aquellos que no deseen recibir una instrucción religiosa específica.

Es por ello que, en este aspecto, la sentencia que hizo lugar al amparo debe ser revocada al no evidenciarse que la educación en la religión católica apostólica romana en las escuelas públicas confronte con la Constitución Nacional, con los tratados de derechos humanos o con las observaciones generales efectuadas por los Comités citados por el “a quo”.

7º) Que las actoras en su recurso sostienen que han demostrado que al implementar la educación religiosa en las escuelas, la parte demandada no ha asegurado una uniformidad de criterios sobre opción, calificación y la forma de facilitar las opciones sobre cursar o no la materia, y una educación alternativa en el horario pertinente. Reseñan que en la demanda señalaron que en la práctica los funcionarios escolares provinciales, lejos de reconocer el derecho de los padres y alumnos de decidir si éstos recibirán o no educación religiosa, imponen la religión católica con prácticas obligatorias como lo es el rezar en horarios de clase, no poner notas si no se asiste a esa materia, entre otros aspectos. Consideran que la libertad religiosa supone la libertad negativa de no verse obligado a participar en prácticas religiosas o a recibir educación religiosa alguna y que el fallo dictado no asegura el derecho a la tutela judicial efectiva al no disponerse medidas concretas que aseguren aquel derecho.

Efectivamente, de la prueba colectada surge que en algunos establecimientos escolares no se actúa con el respeto necesario hacia aquellos alumnos que no desean participar de actos que están directamente vinculados con la enseñanza de religión, como ser los rezos obligatorios al comienzo de la jornada (fs. 704), la colocación al comienzo de cada día de una oración en los cuadernos (v. documentación reservada en Secretaría), la bendición de la mesa (fs.712), como también la falta de planificación de una actividad curricular alternativa.

Es por ello que les asiste razón a las amparistas respecto a que debe garantizarse en todo momento que los alumnos que no lo deseen no participen en las prácticas religiosas. Y para cumplir con tal resguardo, resulta necesario que aquellas que se realicen en el horario escolar lo sean solamente durante el espacio curricular destinado a la enseñanza de la religión, y que se disponga para los que no concurran a esa clase, de un espacio alternativo de formación donde los alumnos puedan recibir una instrucción según sus convicciones.

Y si bien las actoras afirman que no se han dispuesto los instrumentos para asegurar que en todas las escuelas se cumpla con el debido respeto a la libertad religiosa, tales medidas deberán ser adoptadas por el juez de la instancia anterior en la etapa de ejecución de la sentencia, ya que tiene a su disposición las vías necesarias para asegurar que el fallo dictado en este proceso de amparo –como toda sentencia– sea cumplido por quienes resulten por él obligados.

8º) Que en cuanto a las costas, en atención a la naturaleza de la cuestión planteada y teniendo en cuenta que se verifican vencimientos parciales y recíprocos, corresponde imponerlas por el orden causado, en ambas instancias.

______El Dr.

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