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Casación no. 36511 Vs. Bernardo josé sendoya hincapié y mario tomás mosquera lópez


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República de Colombia


Corte Suprema de Justicia


CASACIÓN No. 36511

Vs. BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y

MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ




CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente


JAVIER ZAPATA ORTIZ

Aprobado Acta No. 313

Bogotá D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012).


VISTOS

En esta oportunidad y bajo la ritualidad de la Ley 600 de 2000, la Sala califica el aspecto formal de las demandas de casación presentadas por los defensores de BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, contra la sentencia de 14 de diciembre de 2010 proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por medio de la cual confirmó con modificaciones la condenatoria dictada por el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de la misma ciudad el 21 de abril de 2010. Se condenó a los acusados, como autor y determinador, respectivamente, del delito de peculado por apropiación en cuantía superior a los 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes.



HECHOS

La Unidad de Extinción de Dominio de la Fiscalía General de la Nación entregó a la Dirección Nacional de Estupefacientes la hacienda Gualas ubicada en la zona rural de San Martín (Meta) con una extensión de 1.500 hectáreas.


Por sugerencia de MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, depositario de otros inmuebles, mediante resolución 702 de 23 de julio de 2003 fue entregada a MOPE Ltda., empresa de propiedad y administrada por familiares de éste, la que recibió la administración con las facultades establecidas en la ley para los secuestres, donde se obligaba a mantener la actividad económica para la cual estaba destinada el bien, protegerlo, ratificar inventarios, pagar impuesto y consignar a la DNE las utilidades de su administración, para lo cual recibía como contraprestación el 8% de los rendimientos.
MOPE Ltda., el 11 de septiembre de 2003 celebró un contrato de inversión con JAIRO DURÁN con el objeto de adecuación y explotación agropecuaria y ganadera de éste y otros inmuebles, donde se pactó una partición de utilidades, de las que el inversionista entregaría al depositario el 15% con destino a la Dirección Nacional de Estupefacientes, previo descuento del dividendo del 8% a que tenía derecho por virtud de la resolución 702 de 2003.
El 3 de diciembre de 2003, en Villavicencio el administrador BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ por oferta de Jesús María Caballero y bajo la dirección de MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ celebró un contrato de subarriendo de la finca Gualas por valor de 32 millones de pesos mensuales, por un término de 5 años.
El arrendatario pagó por adelantado 1 año por valor de 384 millones de pesos, el cual realizó en dos contados, 84 millones en la suscripción del acuerdo y el saldo el 15 de enero de 2004.
La novedad no fue reportada a la DNE. Como dentro de las atribuciones otorgadas al depositario estaban las de arrendar pastizales, potreros y explotación agropecuaria, con fecha también de 3 de diciembre de 2003, MOPE Ltda., representada por BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ, arrendó simultáneamente con el contrato ya suscrito con Jesús María Caballero, el predio Gualas a MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ por una valor mensual de 2 millones de pesos.
Como consecuencia de lo anterior del contrato de inversión suscrito con Jairo Durán se adicionó el 16 de junio de 2004, en el sentido de excluir de éste al fundo Gualas.
Este nuevo y falaz contrato por menor valor contraído con MARIO TOMÁS sí fue reportado por BERNARDO JOSÉ a la Dirección Nacional de Estupefacientes y pagó el 92% de los 2 millones de pesos. También notició el 3 de junio de 2004 que dadas las malas condiciones en que había encontrado el predio, había realizado obras de mantenimiento para su adecuación las que necesitaron de una inversión dineraria.
De todas formas ocultó la negociación celebrada con Jesús María Caballero, el recibo de los 384 millones de pesos y se sustrajo de consignar del 92% de ese valor a la Dirección Nacional de Estupefacientes.
Conocida la irregularidad, la DNE revocó el depósito concedido y la hacienda fue saqueada como se reflejó en los inventarios recibidos por los funcionarios de esa dependencia pública a MOPE Ltda.
ACTUACIÓN RELEVANTE

1.- Mediante resolución de 9 de marzo de 20061, la Fiscalía precluyó la investigación en favor de BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, entre otros, como responsables del delito de peculado por apropiación.


Impugnada la determinación por el apoderado de la parte civil y el Agente del Ministerio Público, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá el 13 de abril de 2007, la revocó y en su lugar los acusó2 a MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, en la condición de determinador y a BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ como autor material del delito de peculado por apropiación descrito en el inciso segundo del artículo 397 del código penal en una cuantía de $300.000.000.oo, que fija una pena de prisión de 6 a 15 años, aumentada hasta en la mitad.
2. Remitido el expediente para adelantar la etapa del juicio, el 14 de mayo de 2008 se llevó a cabo la audiencia preparatoria3, el 8 de julio del que corría, 30 de julio y 11 de noviembre de 2009, la vista pública de juzgamiento4, al cabo de la cual, el 21 de abril de 20105, el Juzgado Treinta y Tres Penal del Circuito de Bogotá, condenó a BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, como coautores del delito de peculado por apropiación en cuantía superior a 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes a 77 meses de prisión; multa de 300 millones de pesos; inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual; y les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Resulta oportuno destacar, que en las motivaciones para declarar la responsabilidad, con relación al acusado MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, el juez precisó, debía responder a título de determinador, diferente a lo expresado en la parte resolutiva, que lo fue como coautor material. Esto dijo el a quo:
Resaltando el despacho que fue el propio MARIO TOMÁS, quien prevalido de las situaciones que atrás han quedado reseñadas, quien ideó y su actitud, determinó activamente la conducta de su sobrino y de BERNARDO SENDOYA en la ejecución de esa (sic) atentado contra la administración pública. De ahí el llamado que le hiciera la fiscalía de segunda instancia para que responda en la calidad anotada en dicha pieza procesal.”6 (Destaca la Sala)

3. Apelada la sentencia por los defensores de los procesados BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, el Tribunal Superior de Bogotá el 14 de diciembre de 2010 la confirmó, con reforma parcial. Así, condenó a BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ como autor material del delito de peculado por apropiación y a MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, en la condición de determinador del mismo punible.


Para la modificación, partió del contenido de la apelación del defensor de SENDOYA HINCAPIÉ que reclamaba la nulidad de lo actuado, motivado en la incongruencia entre acusación y sentencia, dado que en aquélla lo fue como autor material y en esta se revelaba como determinador, aspecto que llevó a que se precisará que el a quo al respecto dijo que:
Teniendo a Mario Tomás Mosquera López como determinador de la conducta delictiva, encuentra que la participación de Bernardo José Sendoya Hincapié fue absolutamente activa, cuando esta persona sucedió en la gerencia de MOPE Ltda. a Santiago Jaramillo y en virtud del cargo, suscribió el contrato de arrendamiento por los dos millones de pesos ($2.000.000.oo) con el otro procesado, que pese al conocimiento que tenía sobre el contrato con Jesús María Caballero, omitió dar cumplimiento a la obligación de administrar el inmueble correctamente, explotarlo y reportar las utilidades obtenidas a la Dirección Nacional de Estupefacientes, dando paso a que se produjera el desmedro patrimonial tantas veces referido.”
Y de ello consideró el ad quem que:
Siendo la inicial petición de la defensa de Mario Tomás Mosquera López la de decretar la nulidad de la actuación, fundada en la presunta incongruencia respecto del título de participación atribuido en la resolución de acusación y la sentencia emitida en su contra, al haber sido llamado a juicio como determinador, y condenado como autor de peculado por apropiación, debe precisarse que la declaratoria de nulidad es un remedio extremo para corregir vicios de trámite que socaven la estructura del proceso o desconozcan garantías fundamentales de las partes, cometidos en desarrollo de la actuación, el cual solo es posible aplicar cuando no exista otra manera menos gravosa de enderezar el desvío o la irregularidad procesal.
Ante esta precisión, ha de indicarse que la petición de la defensa técnica no tiene vocación de prosperidad, en el entendido que si bien es cierto, el llamado a juicio efectuado por la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en contra de Mario Tomás Mosquera López, lo fue en calidad de determinador de peculado por apropiación, cargo del que se defendió durante toda la actuación, y en la parte resolutiva de la sentencia fue condenado como autor de dicho delito, tal circunstancia no revela la magnitud indispensable para anular el procedimiento, en el entendido que al hacer la valoración probatoria y específicamente sobre la participación de esta persona, el Juzgado 33 Penal del Circuito expresó que la misma se suscribía a aquella efectuada en la calificación del mérito sumarial, es decir, como determinador.
Fue así como se consignó que:
‘…tuvo a su disposición las personas que a su paso lo acompañaron en la ejecución del punible atribuido. Como lo fue en primer término la ayuda de su sobrino a quien habilidosamente puso en ese cargo, a fin de que accediera a las pretensiones de su tío MARIO TOMÁS quien desde tiempo atrás había fundado la sociedad. Designación en ese cargo de representante legal que no solo fue estratégica, sino determinante en la consumación del hecho punible que se había trazado MARIO con su compañero de causa BERNARDO JOSÉ. Pues como MARIO no podía ejercer o desarrollar todo el andamiaje jurídico por haber sido la persona a quien inicialmente conocieron en la DNE, y atendidas las limitaciones que desde ese punto tenía, más cuando se le había confiado el depósito provisional de los mismos. No dudó en ningún momento ejecutar lo que con antelación había planeado, contar con el concurso y apoyo irrestricto de su sobrino SANTIAGO y de su colaborador de toda la vida BERNARDO JOSÉ, para que lo secundaran en ese propósito criminal … así no estuviera regentando la firma que había creado, el hecho de estar la mayoría de su familia involucrada en la constitución y desarrollo de la sociedad MOPE LTDA, a no dudarlo era el que mandaba, mantenía la dirección de todo el asunto, él manejaba el equipo a su acomodo y conforme a sus conveniencias personales… Resaltando el despacho que fue el propio MARIO TOMÁS, quien prevalido de las situaciones que atrás han quedado reseñadas, quien ideó y planeó la conducta punible atribuida, pues no cabe duda que con su actitud determinó activamente la conducta de su sobrino y de BERNARDO SENDOYA en la ejecución de esa (sic) atentado contra la administración pública. De ahí el llamado que le hiciera la fiscalía de segunda instancia para que responda en la calidad anotada en dicha pieza procesal.”
En tales condiciones, encuentra la Sala que se está frente a una situación que en palabras del tratadista Enrico Rendeti, obedece a un ‘desliz materia involuntario (lapsus calami)’, situación que a todas luces resulta entendible, objeto de interpretación y corrección a esta altura, motivo por el que para efecto valorativo de esta decisión se asumirá que en la decisión de primera instancia se condenó a Mario Tomás Mosquera López como determinador de peculado por apropiación.”
La accesoria de inhabilidad en el ejercicio de derechos y funciones públicas la sustituyó por la intemporal del artículo 122 inciso quinto de la Constitución Política.

4. Inconformes con la determinación anterior, los apoderados de BERNARDO JOSÉ SENDOYA HINCAPIÉ y MARIO TOMÁS MOSQUERA LÓPEZ, interpusieron el recurso extraordinario de casación7, aspecto formal de los escritos de sustentación, que ahora se estudia.



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