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Capitulo septimo funcionamiento del sistema conflictual


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CAPITULO SEPTIMO
FUNCIONAMIENTO DEL SISTEMA CONFLICTUAL


  1. Estructura de la norma indirecta o conflictual. 2. Tipo legal. 3. Componentes positivos del tipo legal. 4. Las calificaciones. 5. Derecho del que surge la calificación. 6. Calificación según la lex fori. 7. Calificación según la lex causae. 8. Doctrinas autárquica de calificación. 9. La Adaptación. 10. Cuestión previa. 11. Fraude a la ley.


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1. Estructura de la norma indirecta o de conflicto. La estructura de esta norma es compuesta, porque combina elementos que cumplen funciones diferentes;

(a) el tipo legal trata las cuestiones jurídicas vinculadas con hechos o aspectos de la realidad social;

(b) el punto de conexión indica e individualiza el derecho extranjero o nacional que será utilizado para resolver la situación privada internacional, y

(c) la consecuencia jurídica el concreto ordenamiento jurídico competente que soluciona la controversia1.

En tal sentido, hay que examinar en el tipo legal las definiciones o los términos con que describe la realidad social (calificaciones) y cuando la aplicación de derechos diferentes provoque soluciones contradictorias habrá que buscar otras salidas (adaptación).

También, el tipo legal, puede presentar problemas al relacionar actos ejecutados en Estados/Derechos distintos, de los cuales un acto condiciona al otro, por lo tanto habrá que decidir cual tiene mayores efectos jurídicos el practicado previamente o el posterior (cuestión previa) o si los hechos [realidad social] que se subsumen en la norma han sido buscados e inducidos oficiosamente por los sujetos protagonistas para eludir el derecho designado por la norma de conflicto (fraude a la ley).

En el aspecto referido a la consecuencia jurídica, se tiene que precisar que cantidad de Derecho extranjero se utilizará para resolver la situación privada internacional (reenvío) es decir ¿aplicar sólo el derecho privado extranjero o también [y de manera previa] el derecho internacional privado del Estado que el punto de conexión declara competente? Resuelto ese interrogante y, al momento de emplear el derecho extranjero, nos enfrentamos con otra cuestión, representada por otra pregunta ¿en qué carácter aplicaremos ese derecho extranjero? (hecho simple, notorio o derecho).

Por último, cuando se arriba a la solución será necesario verificar que ella no altere principios de Derechos humanos o valores fundamentales de la comunidad internacional (orden público).

Estos aspectos (calificaciones, adaptación, cuestión previa, fraude a la ley, reenvío o calidad del derecho extranjero y orden público) constituyen los problemas generales del Derecho internacional privado referidos a la norma indirecta o de conflicto.

Esos componentes se agrupan en aspectos positivos (i) o negativos (ii).

(i) Los primeros, son aquellos que están naturalmente presentes en la estructura de la norma, debido a la vinculación de dos sistemas jurídicos [principio de bilateralidad] por lo tanto lleva implícito el análisis de la institución legal conectada.

Es decir, si analizamos un pedido de nulidad de matrimonio y se vincula con un derecho que admite el casamiento religioso a diferencia del civil argentino, tendremos que resolver forzosamente la naturaleza jurídica de ese vínculo. Esa dificultad surge, porque existen tantos sistemas jurídicos distintos, como culturas diferentes; por lo tanto hay que abordar y tratar ordenamientos disímiles o desiguales al vigente en la República Argentina.

(ii) Por otra parte, habrá circunstancias que no deben considerarse o que de estar presente me obligan abstenerme de aplicar la solución que impone el Derecho designado aplicable por el punto de conexión. Por ejemplo si en el Derecho argentino no se permite testar de una manera que afecte la legítima hereditaria y un sujeto pocos meses antes de morir se traslada a un país donde la libertad de testamento es total, dejando todos sus bienes a terceros [para ello constituye domicilio en ese territorio] ese hecho contamina al testamento ya que su intensión al testar era perjudicar a sus herederos forzosos, por lo tanto [el acto de constituir domicilio] influye negativamente en el análisis del Derecho aplicable.

Para clarificar los enunciados precedentes, propongo un corte de la norma indirecta2, que se refleja en el siguiente esquema:



Calificaciones

Positivos: Adaptación

Cuestión previa

Tipo legal

Negativo Fraude a la ley

Puntos de conexión Personales, reales o voluntarios.
Cantidad de Derecho extranjero (reenvío)

Positivo

Calidad de Derecho extranjero: hecho simple/notorio o Derecho

Consecuencia jurídica
Negativo Orden público
2. Tipo legal. El tipo legal de la norma indirecta enfoca jurídicamente una institución (tutela, matrimonio, sucesión) o las condiciones para que se produzcan efectos jurídicos (estado, capacidad de derecho o de hecho) o los requisitos para que se produzcan determinados efectos jurídicos (cuando se adquiere el estado de divorciado, o cuando se alcanza la capacidad de hecho, etcétera). De allí, que es la causa de la norma, pues representa la realidad social y, luego, mediante el punto de conexión se determinará que derecho será aplicable para arribar a la solución de la situación privada internacional.

Para la doctrina española3, el tipo legal se denomina supuesto de hecho de la norma de conflicto y está formado por conceptos o categorías jurídicas concretas o generales, que contemplan multiplicidad de situaciones privadas internacionales específicas. Por ejemplo: el art. 3123 del Código Civil de Quebec dispone: “El régimen matrimonial de los esposos que se hayan casado sin celebrar convenios matrimoniales se rige por la ley de su domicilio en el momento del matrimonio. Cuando los esposos estén en ese momento domiciliados en Estados diferentes, se aplicará la ley de su primera residencia común o, en su defecto, la ley de su nacionalidad común o, en su defecto, la ley del lugar de celebración del matrimonio”4. Como se comprenderá esta norma puede subsumir una gran cantidad de problemas entre los esposos, tanto en participación de propiedad de los bienes, de alimentos, de participación sucesoria, etcétera.

La parte general del Derecho internacional privado, estudia aspectos uniformes de las tareas que deben seguirse para el funcionamiento de la norma indirecta. En cada tramo de la estructura de la norma indirecta se debe analizar sus componentes positivos y negativos, descripción que tienen como sentido que hay quehaceres que siempre se realizan (actos positivos) y otros que no deben estar presente (negativos) porque su presencia hace que no se aplique el Derecho extranjero.
3. Componentes positivos del tipo legal. La expresión “componentes positivos” debe ser entendida como algo real, efectivo, son elementos objetivos presentes en la norma indirecta o de conflicto y son efectos corrientes por la extraterritorialidad del Derecho privado. Están vigentes en la norma de Derecho internacional privado y se “activan” en el momento de aplicar la ley extranjera, es allí cuando necesariamente nos enfrentamos a los tres problemas positivos del tipo legal: el de las calificaciones, la adaptación y la cuestión previa.
4. Las calificaciones. El ordenamiento jurídico extranjero también contiene términos que describen situaciones fácticas o categorías jurídicas referidas a situaciones privadas internacionales y es probable que no coincidan con el significado que haga nuestro sistema legal [recuérdese que el principio de esta materia es de la bilateralidad de sistemas jurídicos]. Puede que exista coincidencia en el instituto (por ejemplo adopción) pero se le da un alcance distinto en cuanto a los titulares de los derechos o sus efectos. Esas diferencias nos llevan a la necesidad de definir los términos que utiliza la norma indirecta, conocer su alcance o determinar la naturaleza jurídica para poder encuadrarlos en una institución del derecho5.

Esta tarea recae sobre conceptos jurídicos, como por ejemplo capacidad, forma, adopción, matrimonio, sucesión, divorcio, nacimiento, etcétera, conceptos generalmente muy amplios6 en los que es necesario precisar su sentido o acepción legal.

Inés Weinberg, señala que “las calificaciones se dan en el derecho internacional privado como consecuencia de la aplicación simultánea de más de un ordenamiento jurídico que pueden utilizar los mismos términos con diferente significado o encuadrar una institución en diferentes partes del ordenamiento jurídico”7.

Para arribar a una calificación es necesario responder a dos preguntas:

¿Qué es eso? y

¿Qué Derecho me dice que es eso?.

Cuando una norma indirecta por medio del punto de conexión indica un Derecho competente que no sea el nacional, enfrentaremos términos en otra ley extranjera que pueden tener un significado distinto o una naturaleza diferente al derecho nacional. Es decir, entre los ordenamientos jurídicos vinculados hay que verificar que significado, alcance o sentido tiene la institución contendida en el tipo legal y decidir a cuál de los dos tomaremos en cuenta o si recurrimos a otro mecanismo.

El profesor cordobés Luís Pereira, señala que calificar equivale a definir y consiste en instituir la verdadera acepción de los vocablos contenidos en el supuesto legal y punto de conexión. Ante un caso jusprivatista internacional, el concepto de los términos puede ser interpretado a la luz de diversas legislaciones capaces de modificar la solución conflictual8. Por ejemplo: el régimen patrimonial del matrimonio en el Derecho nacional es de comunidad de bienes, obligatorio, inderogable por los cónyuges e imprescriptible; mientras que en Italia la regla de la comunidad entre los cónyuges es legal pero no forzosa y esta mitigada por el principio de autonomía contractual, porque permite que cada cónyuge renuncie antes que se perfeccione una compraventa a la copropiedad del bien que se adquiere9. Entonces, no es igual el régimen patrimonial conyugal en Italia que en Argentina y ante un divorcio que se decrete en la República, la liquidación de la sociedad conyugal tendrá un régimen jurídico distinto que el nacional.

De igual manera, la multipropiedad en los Estados Unidos de América tiene una naturaleza jurídica contractual, mientras que en nuestro Derecho la propiedad horizontal es un Derecho real autónomo10. En materia de responsabilidad por daños, en nuestro país mayoritariamente se califica al transporte benévolo de fuente extracontractual, mientras que en Italia y en la mayoría del resto de las naciones europeas es, de origen contractual [doctrina que siguen los profesores Aída Kemelmajer de Carlucci y Jorge Mosset Iturraspe]. En Derecho sucesorio, en numerosas legislaciones comparadas no existe la legítima (por ejemplo: en México sólo surge si no hay testamento) o está reducida (1/3 en España) mientras que en el Derecho patrio está instituida (4/5 partes) bajo la noción de orden público.

Una institución, puede tener significados desiguales en los derechos conectados.

Históricamente, el problema de las calificaciones surge como resultado de un tema sucesorio. Se trataba del caso Rosa Antón c. Bartholo (del 24/11/1889) juzgado por la Corte de Apelaciones de Argelia. Un matrimonio maltés se casó y vivió en Malta, trasladándose luego a Argelia donde el marido falleció en 1889, luego de adquirir inmuebles. La Corte de Apelación de Argelia, entonces territorio francés, tuvo que decidir si la cónyuge supérstite, tenía derecho al usufructo consistente en una cuarta parte de los inmuebles dejados por el causante. Ese "cuarto de la viuda pobre" provenía del Derecho Romano y figuraba en el Derecho Civil vigente en la isla de Malta, Código de Rohan, arts. 17 y 18. Estos artículos prescribían que, a la muerte del esposo, la viuda heredaba la mitad de los bienes adquiridos durante el matrimonio por su trabajo e industria, y, en caso de que fuese pobre, le correspondía además el usufructo de la cuarta parte de los inmuebles del muerto. Este 1/4 se encontraba situado en el título del matrimonio y de la sociedad conyugal del Código maltés y era desconocido por el derecho francés. En cambio, en el Derecho francés se negaba derecho sucesorio a la viuda en concurrencia con hijos. La Corte tuvo que decidir si se trataba de una institución del derecho sucesorio o si era un derecho fundado en el régimen de bienes del matrimonio. Si la cuestión era encuadrada en el derecho sucesorio en virtud que se le aplicaba la ley de la situación de los bienes inmuebles (artículo 3 del Código Napoleón) no era admitido el reclamo de la viuda. Si por el contrario era un derecho propio del régimen de bienes en el matrimonio, le resultaba aplicable el derecho del domicilio conyugal, que estaba en Malta.

La Corte francesa decidió que era una institución del régimen matrimonial, porque figuraba en el título ya citado "Del matrimonio y de la sociedad conyugal" y que ese derecho no se oponía a la ley del 14 de julio de 1819 sobre sucesión de extranjeros en Francia.

Con este ejemplo puede verse, que las calificaciones consisten en saber de que ordenamiento jurídico debemos desprender las definiciones de los términos que la norma indirecta emplea o que naturaleza tiene la situación y donde la encuadro para extraer su definición [¿Qué es eso? y ¿Qué derecho me dice que es eso?].
5. Derecho de donde surge la calificación. No hay uniformidad para precisar que Estado brinda el derecho que sirva para calificar, evento que genera dificultades para arribar a una solución común. Una misma cuestión puede ser abordada por una jurisdicción como un aspecto del régimen del matrimonio y en otro derecho por la materia sucesoria; o como relativa a la capacidad de la persona y otro atinente a la validez del contrato.

Por esas razones, la doctrina11 destaca tres soluciones al problema de las calificaciones: según la lex fori, según la lex causae y la calificación autárquica.



6. Calificación según la lex fori. Los que siguen esta corriente sostienen que el juez que va a resolver la situación privada internacional debe definir los términos de la norma según su propia ley. Asimismo, debe incluir la relación jurídica al ordenamiento jurídico dispuesto por su derecho. Esta doctrina define y ubica la naturaleza de la relación conforme las pautas de su propio derecho. Por ejemplo el juez argentino definirá la ley del último domicilio del causante, que regirá la sucesión (art. 3283, Código Civil argentino) de acuerdo al concepto de domicilio en el derecho argentino, aun cuando a la sucesión se aplique derecho inglés, que tiene otra definición de domicilio.

El método de calificar por lex fori12 fue propuesto por Kahn (1891) desde Alemania y Bartin (1897) desde Francia; este último fue quien le dio el nombre de calificaciones13. Los fundamentos para aplicar la ley fori son esencialmente:



(a) de orden práctico: sino se define con la ley del juez, se haría imposible la solución del conflicto, pues no se puede saber cual es la ley extranjera competente si no se ha calificado con anterioridad aquello de que se trate , y

(b) de orden jurídico: si cada país es soberano para aplicar reglas de Derecho internacional privado, lógicamente también le corresponde calificar sus instituciones14. En otros términos: así como el país fija normas indirectas, también debe establecer las condiciones a que ha de sujetarse la aplicación de estas reglas15.

Por esta teoría, el juez aplica su norma de derecho internacional privado y su derecho interno para definir y encuadrar la naturaleza de cada situación privada internacional que juzgue. Un ejemplo, que revela esta postura sería que si a la sucesión se aplica la ley del último domicilio del causante, el juez argentino debe decidir según su propia ley lo que se entiende por sucesión y por domicilio.

Argelia sigue esta doctrina, tal como se desprende del art. 9 del Código Civil que establece: “En caso de conflicto de leyes, la ley argelina es competente para calificar a la categoría que pertenece la relación de derecho, objeto del litigio, a efectos de determinar la ley aplicable”.

Igual solución es la de Brasil, donde rige el Código de Bustamante, y en su artículo 6º dispone: “En todos los casos no previstos por este Código, cada uno de los Estados contratantes aplicará sus propias definiciones a las instituciones a o relaciones jurídicas que tuvieren que corresponder a los conflictos de leyes mencionados en el art. 316”.

También Canadá (Quebec) el art. 3078 regula: “La calificación se hará conforme al sistema jurídico del tribunal que conozca; sin embargo la calificación de los bienes, como muebles o inmuebles, se hará conforme a la ley del lugar de su situación. Cuando el tribunal ignore una institución jurídica, o no la conozca más que bajo una designación o con un contenido distinto, la ley extranjera podrá ser tomada en consideración”.

La ley fori se adopta en Egipto (art. 10 Código Civil) Emiratos Árabes Unidos (art. 2 Código de Transacciones Civiles del 10/12/1985) España (art. 12 Código Civil) Hungría (art. 3 Decreto Ley Nº 13/1979 sobre Derecho Internacional Privado) Irak (art. 17 Código Civil) Jordania (art. 11Código Civil de 1976) Rumania (art. 3 Ley 105 del 22/09/1992 sobre Reglamentación de las Relaciones de Derecho Internacional Privado) Rusia (art. 118717) Sudán (art. 10 Código de Transacciones Civiles) entre otros.


7. Calificación según la lex causae. Los partidarios de esta doctrina, como Martín Wolff y Franz Despagnet, sostienen que cuando el legislador ordena aplicar una ley extranjera a una situación privada, es su deseo que aquella norma la organice hasta sus últimas consecuencias, salvo que la ley foránea sea contraria al orden público del Derecho que juzga el caso18.

La directiva, en esta posición es, que el juez nacional tiene que calificar el tipo legal con el derecho privado que usa como solución (por la ley extranjera que brindará la resolución)19. En tal sentido existe unidad entre el derecho que regula y el que define para evitar soluciones contradictorias20.

Despagnet, en defensa de esta doctrina sostenía que de no aplicarse lex causae al momento de calificar, se produciría una contradicción, que surge de aplicar una ley extranjera pero interpretándose conceptos conforme al derecho del juez que interviene (lex fori). Por eso, sustentaba, la ley extranjera debería ser aplicada como lo haría el juez del país del derecho designado como competente por el punto de conexión de la norma indirecta, esto es, con las propias calificaciones del derecho extranjero21.

La profesora uruguaya, Cecilia Fresnedo de Aguirre, indica que esta teoría ha sido destinataria de críticas, por cuanto “la identificación de la norma de conflicto aplicable presupone necesariamente la previa calificación de la relación jurídica en una determinada categoría. Recién una vez hecho esto sabremos cual es el derecho extranjero aplicable a la relación. Entonces, ¿cómo preguntar a un derecho extranjero por la naturaleza de una relación jurídica si para llegar a él es preciso partir de una norma de colisión, lo que supone que dicha relación ya está calificada?22.

Para superar este problema, porque implícitamente se nacionaliza el derecho extranjero23, Werner Goldschmidt propone una aplicación parcial de la teoría de Bartín y sostiene que los puntos de conexión se califiquen con lex fori y que el tipo legal se lo haga por lex causae24. Con este mecanismo, los significados de los puntos de conexión los brinda el derecho del juez que está aplicando su norma indirecta (es quien define que se entiende por domicilio, residencia, lugar de cumplimiento, etcétera) de esta manera arriba imaginariamente al derecho declarado competente y, es con ese derecho, se calificará. Por ejemplo: que se entiende por régimen patrimonial de matrimonio, adopción, divorcio, nacimiento, contrato incumplido, responsabilidad extracontractual o contractual, entre otros.

Para el profesor Goldschmidt, debe distinguirse entre las definiciones de los puntos de conexión y las definiciones del tipo legal, correspondiéndole al derecho del juez darle funcionamiento a los puntos de conexión, pero respetar la internacionalidad de la situación privada y el derecho que la reglamenta: el extranjero.

Esa tesis, según Alejandro Menicocci25 es la que le brinda el verdadero respeto al elemento extranjero, se sigue a pie juntilla el método analítico que opera en el tipo legal de la norma indirecta. Dicho de manera sencilla: el punto de conexión debe ser calificado por la lex fori, y el problema por él contemplado, por la lex causae.

La excepción de calificar los puntos de conexión por ley fori, se presenta en la nacionalidad que debe realizarse de acuerdo a lex causae, pues no puede el derecho del juez del proceso (lex fori) indicar y decidir sobre reglas de nacionalidad de otro Estado toda vez que es una materia de Derecho público26.

Siguen, la calificación lex causae, Perú (art. 2055 Código Civil) Portugal (art. 15 Código Civil) Suecia (Capítulo III, art. 1 Disposiciones especiales en materia sucesoria) Suiza (art. 13, Ley Federal sobre el Derecho Internacional Privado) Italia (art. 15 del Sistema Italiano de Derecho Internacional Privado del 22 de junio de 1994) y la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II).

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