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Buenos Aires, 2 de mayo de 2012 a la Sra. Presidenta


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TEMAS ESPECÍFICOS DEL CONGRESO:

TEMA 1: “TRANSFORMACIONES EN LA RELACIÓN DE TRABAJO. IDENTIFICACIÓN DE LOS SUJETOS”
La mesa estuvo integrada por los Dres. Gabriel Tosto, Lorenzo Gnecco y Juan A. Confalonieri, quienes presentaron sendas ponencias en el referido orden.

La ponencia del Dr. Tosto, titulada “La Identificación del “Trabajador Dependiente” se enfoca en el concepto de “dependencia” como criterio diferenciador para identificar al sujeto a proteger en el contrato de trabajo. Sostiene que “la textura abierta de los dispositivos que sirven para reconocer en el sistema normativo jurídico la “dependencia”, permite identificar un continuo de modelos que sirven para identificar sujetos de protección que van desde “casos claros o típicos” a “casos de duda o a-típicos” en los que hay tantas razones para afirmar como para negar que las reglas del sistema jurídico hagan posible la caracterización del sujeto trabajador”. Consecuentemente, entiende que la definición de dicho concepto está directamente vinculado con cuestiones valorativas, “en función de la elección y configuración de las propiedades relevantes que caracterizan al sujeto de protección”.



Toma como punto de partida para un acercamiento al concepto de “dependencia” la articulación de las disposiciones de las normas 4, 5, 21, 22, 23, 25 y 27 de la LCT, de las que extrae las siguientes propiedades relevantes del concepto: “actividad personal, voluntaria, habitual, lícita y obligatoria en favor de otra persona (física o jurídica) jerárquicamente superior quien tiene la facultad de dirigirla, mediante una remuneración y con una finalidad dispuesta por el empresario o quién se beneficia con aquella actividad.” Y éstas serán las condiciones “que determinarán a partir del sistema jurídico predispuesto la identificación del sujeto “trabajador dependiente” como criterio de unidad, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que motiven la actividad no sea dable calificarla en el contexto de un contrato de trabajo y no sea dado conceptuar como empresario a quien presta el servicio.” Sin embargo, el expositor advierte que “la textura abierta de los dispositivos que sirven para reconocer en el sistema normativo jurídico la “dependencia”, permiten identificar un continuo de sujetos de protección que van desde “casos claros o típicos” a “casos de duda o a típicos” en los que hay tantas razones para afirmar como para negar que las reglas del sistema jurídico hagan posible la caracterización del sujeto trabajador.” Y cita a modo ejemplo de aquellas “situaciones de configuración controvertida” o “casos de duda” los siguientes supuestos: trabajo a domicilio, trabajo a distancia, profesionales universitarios, fleteros, conductores de taxis y remis, deportistas amateurs, árbitros de fútbol, artistas, teletrabajo, cuidado de enfermos y ancianos, trabajador doméstico excluido del decreto 326/56, becarios, directores de sociedades anónimas, director ejecutivo y presidente de una sociedad anónima, vendedores ambulantes, económicamente dependiente, entre otros. Es por ello que puestos en la labor de interpretar el ordenamiento jurídico, en primer lugar “se decide el “sujeto a proteger” y luego con los materiales disponibles en el sistema jurídico (criterios generales) -casi como arquitectos jurídicos- se construye a partir de las creencias, actitudes y criterios del intérprete el concepto de “dependencia”.
A continuación la ponencia del Dr. Gnecco dirige la mirada hacia el otro extremo de la relación laboral: el sujeto empleador. Su ponencia “Grupos De Empresas y Sujeto Empleador” se enfoca en las posibles las dificultades que surgen al momento de la identificación del empleador en los supuestos de pluralidades integradas por empresas distintas que exhiben, desde lo formal, una personalidad jurídica propia, cada una de ellas independiente de las demás, pero que dejan vislumbrar la realidad económica de un grupo sometido a una actuación conjunta. Esta dificultad se debe a la falta de una concepción unitaria de identificación del sujeto empleador en el ordenamiento laboral, más allá de algunos supuestos particulares de “grupos de empresas” previstos legislativamente.

En su desarrollo nos adentra en el fenómeno económico de la articulación de un nuevo tipo de empresa (la “gran empresa”) integrada por múltiples unidades operativas que despliegan distintas actividades más o menos relacionadas, y que poseen un jerarquía de dirección integrada, con capacidad de control y de asignación de recursos en el conjunto del grupo. Ese fenómeno trae aparejado un cambio del “tipo” de empleador por la difuminación de la figura del empresario, y pone en jaque el material normativo actual ceñido a una concepción histórica del modelo organizativo de empresa tradicional, y muchas veces incapaz de brindar real protección a los trabajadores insertos en el nuevo esquema de producción, pese a los esfuerzos doctrinarios y jurisprudenciales. La lógica conclusión de estas consideraciones apunta a la necesidad de desarrollar un nuevo marco jurídico-institucional a su respecto.

En tal sentido y tomando como base los antecedentes de la doctrina y jurisprudencia, propone una modificación del actual texto del artículo 26 de la LCT estableciéndose que: “Se considerará “empleador” a la persona física o conjunto de ellas, o persona jurídica o conjunto de ellas, que tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de un trabajador”, o bien, que se produzca a nivel normativo el liso y llano reconocimiento como sujeto de derecho a los agrupamientos económicos, como centro de imputación de derechos y obligaciones a dichos específicos fines.
Por último, en su ponencia “La Organizacion de la Empresa en la Actualidad. Su Incidencia en el Concepto de Empleador”, el Dr. Confalonieri también analiza el impacto de las nuevas formas de organización del trabajo desde la óptica del empleador, y examina con detalle dos supuestos de empleador de tipo plural o múltiple: la UTE y el contrato de franquicia comercial.

Comienza con un meduloso análisis del art. 26 LCT y los supuestos que contempla, para extraer de su texto, a pesar de su imprecisión terminológica (o quizá precisamente, a causa de ello) la posibilidad de incluir en su fórmula a los entes sin personalidad jurídica propia como la sociedad accidental o en participación, la unión transitoria de empresas, la agrupación de colaboración y el consorcio de cooperación.

Con relación a la UTE señala que la falta de previsiones legales específicas en materia laboral, sumado “a su disociación y su despersonificación, y al régimen de responsabilidad de sus integrantes establecido legalmente (art. 381 LSC), explica por qué la UTE se presenta más problemática a efectos laborales que la AC (agrupación de colaboración), cuyos miembros responden ilimitada y solidariamente frente a terceros (art. 373 LSC).” En este sentido el autor señala que la jurisprudencia se presenta uniforme al negarle la condición de empleador a la UTE cuando se ha constituido respetando las pautas establecidas legalmente. Caso en contrario, todos los miembros de la UTE serán considerados empleadores, al igual que en el supuesto de contratación del trabajador por parte del representante de la UTE.

El Dr. Confalonieri entiende que “la interpretación que más se acomoda a los intereses del trabajador, sin colocarse al margen de la legislación vigente, es la que juzga que en el caso de la UTE la posición de empleador es del tipo plural o múltiple.” Para arribar a esta conclusión se ciñe a la relación entre la prestación del trabajador y el objeto del contrato constitutivo de la unión: “Un trabajador que presta servicios tendientes al logro del objetivo común del consorcio (es decir que participa de la obra, el servicio o el suministro concreto a que alude el art. 377 de la LSC), debe considerarse que tiene un empleador plural (los integrantes de aquél), porque todos utilizan y se benefician con su trabajo, independientemente de quién haya sido su contratante, o quién figure como empleador formal.” Para sortear los efectos nefastos para el trabajador de lo dispuesto por el art. 381 de la LSC propone enfocarse en la particular naturaleza del objeto de la prestación que como un todo indivisible puede ser reclamada a cualquiera de los empleadores.

El segundo supuesto analizado por el Dr. Confalonieri es el de las franquicias comerciales. Luego de pasar revista a los pronunciamientos jurisprudenciales sobre el tema, en que se despliega una variedad de soluciones interpretativas, algunas haciendo lugar a la aplicación del art. 30, otras al art. 31 y también al art. 26, concluye que la figura del contrato de franquicia impide, a priori, fijar posición respecto al tipo y extensión de la responsabilidad de franquiciante y franquiciado frente a los derechos del trabajador. Es necesario un cuidadoso examen previo de las circunstancias concretas que delimitan la autonomía decisional y operativa del franquiciado en el manejo de su negocio para determinar su incidencia en el campo de la fijación de las condiciones de trabajo y recién en ese momento se podrá establecer si se está frente a un supuesto de empleador múltiple y la consecuente responsabilidad in totum derivada de la naturaleza indivisible de la prestación del trabajador.
Finalizó el desarrollo de la temática propuesta con un taller que contó con la presencia de los expositores y la participación activa de numerosos asistentes. Se destacan los aportes de los Dres. Rodríguez Manzini, Diego Tosca, Alejandra Leiro, Luisa Contino y María de los A. Poliche, entre otros, quienes dejaron planteada la dificultad de la tesis del empleador múltiple con relación a la obligación de registración en cabeza del empleador, a raíz de la doctrina sentada en el reciente Plenario Nº 263 de la CNAT, “Vazquez”.

TEMA 2: “LA REPRESENTACIÓN EN LA EMPRESA Y LA TUTELA SINDICAL A PARTIR DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN”
El Dr. José César Díaz inició su exposición historiando brevemente los avatares y transformaciones que se produjeron hasta llegar al actual “modelo sindical” de la ley 23.551 y su decreto reglamentario 467/88.

Señala que el “modelo” privilegia casi exclusivamente a aquellos, vedando en la práctica, el surgimiento de nuevos sindicatos con capacidad de acción colectiva, en violación a los derechos a asociarse, a la libertad sindical y al de huelga, etc. reconocidos en instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, tales como el Convenio Nº 87 de la OIT y el art. 8 del PIDESC, la CADH, el Protocolo de San Salvador, entre otros.

En “ATE” la Corte dejó sentado que el régimen de personería y exclusividad previsto en la ley 23.551 es incompatible con los Convenios nº 87, 98 y 135 de la OIT, y que el decreto 1096/2000 establece el compromiso del Gobierno argentino de compatibilizar la legislación nacional con los convenios referidos, en el marco de lo establecido, especialmente, por el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional.

La negación del derecho de huelga al SSI tampoco resiste el mínimo confronte con el principio de libertad sindical, en tanto anula el ejercicio de la autotutela y le quita al sindicato la esencia misma que lo constituye, desoyendo la opinión de la Comisión de Expertos. A partir de “ATE” nuestra CSJN dejó en claro que el ejercicio monopólico de las potestades de los sindicatos, en el mayoritario al que se le otorga la personería gremial, resultaba contrario a los principios de nuestra Carta Magna y Tratados Internacionales, por lo que obviamente nuestro legislador deberá ocuparse en el futuro, de receptar las directrices que emergen de sus conclusiones.

Señaló que en “Rossi”, el Supremo Tribunal, sólo declaró la inconstitucionalidad del Arts. 41 inc. “a”, en cuanto admite únicamente, que el sindicato con personería gremial pueda convocar a elecciones de delegado de personal, negándole el mismo derecho a los SSI, pero manteniendo el sistema de representación diseñado en los Arts. 40 y 45, por lo que se inclina a pensar, que en caso de existir un cuerpo colegiado, el mismo deberá estar integrado por delegados de ambos sindicatos (los que tienen personería gremial y aquellos titulares de inscripción gremial).

Entiende que la convocatoria y control de los comicios, no ha sido resuelta por la jurisprudencia analizada, aunque pareciera que en el caso ATE expresaría como “no deseable” que un sólo sindicato ejerza ese control cuando participan dos o más sindicatos. No hay una respuesta jurídica ni legislativa contundente, por lo que entiende que cuando se presente este supuesto, deberá plasmarse la voluntad de los trabajadores, la cual deberá ser expuesta en acuerdos vinculantes por ante la autoridad de aplicación.


La representación sindical en la empresa de la ley 23.551 priva de la protección de estabilidad laboral prevista en el Art 14 bis por la Constitución Nacional, a los directivos de los SSI; y a contrario de nuestra CN, Tratados Internacionales suscriptos por nuestro país, la LCT, la Ley 23.592 que mantiene claras directrices antidiscriminatorias, .la Ley 23.551 si discrimina y desprotege, a quienes, no gocen de los beneficios de la personería gremial que surge de nuestro modelo sindical. Y esa es la razón por la que la CSJN ha declarado inconstitucional, el ejercicio exclusivo de ese privilegio en manos de los SPG.

Por último, señala que una de las consecuencias forzosa de los fallos subexamine, será la declaración de inconstitucionalidad de los arts. 48 y 52 de la Ley 23.551, no solamente por ser violatorios del art. 14 bis CN, sino también a los Tratados Internacionales, entre otros los Convenios nº 87, 98 y 135 de la OIT, normativa de carácter supralegal según lo normado por el art. 75 inc. 22 CN. Resulta casi ineludible para nuestro futuro derecho interno, hacer propias y seguir los lineamientos de las recomendaciones del Comité de Expertos de la OIT, para poder hacer efectiva las acciones que tutelan la libertad sindical, en un sistema armónico con nuestros preceptos constitucionales, otorgando seguridad jurídica a todos los que participan dentro del esquema normativo del derecho colectivo del trabajo, debiendo el Legislador abocarse a encontrar la solución normativa apropiada y conformarla a las normas superiores, para la representación sindical en la empresa y del derecho colectivo en su totalidad, sin esperar de encontrar soluciones en la C.S.J.N que no tiene esa finalidad, pues este problema no puede ni debe ser solucionado por nuestros magistrados.

El Dr. Adrián O. Goldín señaló que con los precedentes “ATE” y “Rossi” nuestra CSJN, si bien no ha descalificado absolutamente el régimen de sindicato de mayor representatividad impuesto por la ley, considerado por el legislador como la opción más conveniente para la defensa de los trabajadores, acudiendo no sólo al art. 87 OIT sino también a la opinión de sus “expertos”, ha dejado claramente establecido que el exceso de esas facultades exclusivas contraría nuestra Carta Magna y los compromisos contraídos por la Nación y degradando la amplitud de la libertad y representación sindical y abatiendo toda posibilidad de pluralidad real.

Añade que no es conveniente el intervencionismo estatal, como ocurre actualmente en nuestro país, en el que el Ministerio de Trabajo otorgue y/o suprima la personería gremial a los sindicatos y el que puede requerir su supresión, sino que siguiendo el criterio de los órganos de control de la OIT, deberían ser otorgados por “órganos independientes” limitándose los Ministerios de Trabajo, a diseñar y hacer cumplir las políticas públicas del área. “La atribución ministerial de otorgar la personería gremial - en muchos casos, hasta la de dispensar la simple inscrip¬ción - ha sido recurrente¬mente utilizada como instrumento político para recompen¬sar adhesiones, para inducirlas, para reprimir arrebatos contesta¬tarios y este intenso como inconveniente intervencionismo estatal, el que ha dado por resultado este panorama de sindicatos únicos.


Tanto la unidad impuesta, tanto como la pluralidad impuesta o – más extendida en la historia sindical de la América Latina – la descentralización sindical impuesta, son contradictorias a los principios de la libertad sindical, pues son los trabajadores y sus dirigentes, en un marco de irrestricta libertad, los que deben decidir, elegir y optar por la forma de organizarse.

Afirma que esa declaración de inconstitucionalidad sobre el sistema jurídico, debe contribuir al diseño del nuevo “modelo sindical argentino”, que regule los derechos de los sindicatos con personería gremial (SPG) y simplemente inscriptos (SSI), de conformidad a los principios establecidos por la Constitución, en un régimen legal de “sindicato más representativo compatible con la Constitución Nacional y con los tratados y convenios internacionales que la Argentina se ha obligado a cumplir.


Los fallos no alterarán la representación unitaria en tanto los delegados o sus cuerpos colegiados (comisiones internas o similares) ejercen la exclusividad de la representación de todos los trabajadores de la empresa, independientemente de su afiliación sindical pues ejercen simultáneamente la función de “delegados sindicales” y actúan como “sección sindical” dentro de la empresa”.
Al denominado “modelo sindical argentino” basta despojarlo de los componentes que le han hecho susceptible de reproche internacional y judicial, que lo configuran como un régimen de sindicato único impuesto por la ley y habilitado por el Estado, para tornarlo en un régimen de sindicato más representativo compatible con la Constitución Nacional y con los tratados y convenios internacionales que la Argentina se ha obligado a cumplir.
Coincide con Díaz y Simón en que los trabajadores no afiliados a ningún sindicato, no pueden ser representantes de los trabajadores en la empresa. La elección y consiguiente conformación de esa representación, debe incluir no sólo al SPG sino también del SSI actuante en la empresa, y designarse en un proceso electoral único y conjunto.
Esa representación en la empresa quedará configurada como una representación única y plural compartida, respetando lo dispuesto por el artículo 45 de la ley 23551, en cuanto al número de delegados de personal (salvo fijación de un número distinto en el convenio colectivo). Su integración plural impide que mantenga aún colegiadamente la función de representación del sindicato – la de actuar como sección sindical – función ésta que para minimizar el apartamiento respecto del subsistente artículo 40 de la ley 23551, deberán ejercer separadamente los delegados de personal pertenecientes a cada uno de los sindicatos que participan en la integración de la representación en la empresa.
En esa nueva representación unitaria en la empresa, con representantes habilitados por sindicatos distintos, trabajadores afiliados a unos u otros y trabajadores no afiliados a ninguno, tendrá que ganar cierta independencia decisoria respecto de los sindicatos que la originan. Como consecuencia de ello, las normas aún vigentes, que imponen recabar autorización del SPG para formular una reclamación, o habilitan la revocación del mandato a manos de la asamblea o congreso del mismo SPG, han devenido inaplicables o inconstitucionales por derivación. La decisión de la Corte de declarar inconstitucional el artículo 41 inc. a de la ley 23551 tiende manifiestamente a restituir la proporcionalidad, reemplazando la exclusión del sindicato minoritario por el ejercicio compartido.
En cuanto a la representación y participación en la concertación de convenios colectivos, considera que la Corte la ha ratificado como una atribución exclusiva del SPG. En este último caso, en defecto de una reglamentación que resuelva la cuestión, no parece que exista para los jueces otra alternativa que la de la nominación proporcional a la audiencia electoral acreditada por cada uno de los sindicatos actuantes.
Finalmente puntualizó que al resolver el caso “Rossi” como lo hizo, la Corte despejó las dudas, y puso término al debate, quedando en claro que, se trate de un SPG o de un SSI, sus dirigentes, representantes, delegados o candidatos deben gozar de tutela igualitaria. Pero ni esa decisión de la Corte ni los dictámenes de los órganos de control de la OIT o las reformas que será necesario producir en su consecuencia, operará como un factor de desmembramiento de la estructura sindical y consiguiente debilitamiento de los sindicatos, pues será tarea de sus dirigentes y trabajadores, pues si así sucediere, no será, por cierto, culpa de la Corte, ni de la OIT, ni de la libertad.
El Dr. Julio César Simón considera que a partir de estos fallos señeros, nuestra CSJN se ha pronunciado en el sentido de que pueden ser electos, aún aquellos trabajadores que estén afiliados a una asociación simplemente inscripta, remarcando la condición sine qua nom de su afiliación. De esta manera ha admitido el supuesto de que pueden llegar a participar de una elección, tanto un afiliado a un SPG como al de un SSI. Y añade, inclusive también queda abierta la posibilidad de la participación de afiliados a más de un SPG, en caso de que existieran ámbitos de personerías superpuestas, como ha ocurrido en casos emblemáticos de UOMRA y SMATA; o de este con Comercio y Soeegispe.
Y que si llegare a darse el supuesto, de que existieran varios delegados de personal en una misma empresa, afiliados a diferentes sindicatos, éstos deberán actuar en la toma de decisiones y de representaciones cómo órgano colegiado, cada uno representando a la asociación que pertenezca, sin que con ello pueda alterarse el número máximo previsto en el convenio colectivo correspondiente o en su defecto en el previsto en el art. 45 de la ley 23.551, disposición que se encuentra en línea con el art. 4, del Convenio 135 OIT, que dispone: “La legislación nacional, los contratos colectivos, los laudos arbitrales o las decisiones judiciales podrán determinar qué clase o clases de representantes de los trabajadores tendrán derecho a la protección y a las facilidades previstas en el presente Convenio”. Los delegados así elegidos mantendrán la representación de doble canal con su respectivo sindicato y las decisiones del Comisión Interna de Delegados deberán tomarse por mayoría, considerando a ese cuerpo como un órgano colegiado.
Señala que después de lo resuelto en la causa “Robredo” por la CSJN, también ha quedado sentado que los cargos suplentes generan derecho a la estabilidad del trabajador elegido por aplicación de los arts. 48 a 52 de la ley 23.551”, sin importar si el trabajador electo como suplente está o no reemplazando al titular, pues la norma, sólo requiere que hayan sido electos. Y obviamente, que por aplicación de las doctrinas sentadas en “ATE” y “Rossi”, esta tutela también se extiende a los delegados suplentes de las asociaciones simplemente inscriptas. Ninguna duda cabe que si los patronos pueden separar arbitrariamente de sus empleos a los dirigentes gremiales, hay una fragante intervención que afecta a la libre manifestación de la libertad sindical.
De las propias consideraciones de “ATE” y la doctrina del Comité de Libertad Sindical de la OIT, también debe interpretarse que los sindicatos más representativos conservan el privilegio de negociar colectivamente, consultar con los gobiernos y designar los delegados ante los organismos internacionales.
¿Y quién debería ser la autoridad convocante para las elecciones de Delegados de Personal? El Dr. Simón considera que debe recaer en el sindicato con personería gremial; y sólo ante la omisión de éste, deberá hacerlo la autoridad administrativa, cuando no existiere delegado o ante la caducidad de su mandato, pues en este caso se produce un efecto similar al de la acefalía, pudiendo actuar de oficio o a petición de los propios trabajadores, afiliados o no.
Consecuentemente las resoluciones de un órgano así elegido no podrían requerir previamente el agotamiento de la vía asociacional, puesto que ello significaría para otra asociación sindical una seria limitación a su libertad sindical y una violación de lo normado por el art. 3, inc. 1, del convenio 87 de la OIT.

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